PREVARICATO POR OMISIÓN/La actuación que se denuncia omitida debe estar revestida del dolo del agente. Prescripción de la acción penal no necesariamente es imputable al juzgador. “…no basta con que se haya producido esa dilación en la actuación procesal para que se pueda tipificar el delito de Prevaricato por omisión, sino que para ello es indispensable además que se pruebe que tal situación es imputable al servidor público que tenía que cumplir con la función que se dice omitida, atribución que debe hacerse a título de dolo; dicho de otra manera, debe demostrarse que el sujeto activo de la conducta deliberadamente retardó el cumplimiento de sus funciones… Este recuento fáctico, demostrado con los medios de conocimiento aportados por la Fiscalía, permite asegurar que la actividad del funcionario judicial investigado siempre estuvo dirigida a realizar los actos procesales en los términos que su agenda y carga de trabajo se lo permitían, los cuales, en muchas ocasiones, no pueden ceñirse a los lapsos estrictos señalados en las leyes procesales, como lo demuestra la experiencia judicial, debido a que la demanda laboral excede la capacidad de respuesta de los servidores.
Las solicitudes de aplazamientos que hicieron las partes y la víctima (ahora denunciante) el cúmulo de trabajo que tenía a su cargo, la diversidad de asuntos sometidos a su conocimiento, la existencia de actuaciones a las que debía dar prelación, fueron factores ajenos a su voluntad que impidieron que culminara con el proceso penal antes de cumplirse el término de prescripción. No existe ningún elemento de juicio que permita siquiera sospechar sobre algún interés del juzgador en ese proceso.
Como conclusión de lo razonado hasta este aparte se tiene que no hubo voluntad por parte del funcionario investigado de retardar los actos procesales, elemento subjetivo indispensable para que se configure el tipo penal… …lo que se presenta en este evento es una diferencia en la interpretación de las normas aplicables, lo cual no puede ser considerado por sí solo como delictivo, pues, mientras el señor juez fundamentó en derecho su conclusión sobre la calidad de servidor público del acusado para efectos penales (artículo 20 del Código Penal), la procuraduría y la fiscalía en este caso han considerado que se equivocó, aunque sin la motivación necesaria para refutar la tesis del indiciado.
No se trataría, entonces, de un Prevaricato por omisión y tampoco de un Prevaricato por acción, como lo denunció el señor Laverde, porque la decisión del señor juez en ese sentido no es manifiestamente contraria a la ley, como lo exige el artículo 413 del Código Penal para que se tipifique tal punible. Como lo ha definido pacíficamente la jurisprudencia de la Sala de Casación penal de la Corte Suprema de Justicia, este ingrediente normativo se presenta cuando el concepto, dictamen o resolución se oponga de manera evidente, inequívoca, grosera, a la norma, tanto que esa contrariedad debe surgir de una comparación “simple del contenido de la resolución o dictamen y el de la ley, sin necesidad de acudir a complejas elucubraciones o a elocuentes y refinadas interpretaciones…” (cfr. sentencia SP11733-2014 -- radicación 41640— del 3 de septiembre de 2014).” CITAS: Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia sentencia de julio 3 de 2013 radicación 38.005 y auto AP6893-2014 de noviembre 12 de 2014 radicación 44.582. [pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL ARMENIA, QUINDÍO SALA PENAL Radicación 66-001-60-00036-2016-01076 Delito: Prevaricato por omisión Indiciado: Carlos Alberto Gómez Bermúdez Denunciante José Jesús Laverde Ospina Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Auto de primera instancia aprobado en sesión de la Sala realizada en Enero diecinueve (19) de dos mil diecisiete (2017) Acta número 005 Decisión leída en la sesión de audiencia celebrada en Enero veinte (20) de dos mil diecisiete (2017) Hora: Nueve de la mañana (9:00 a.m.) La Sala resuelve la petición que la Fiscalía Tercera delegada ante este Tribunal Superior ha hecho, en la sesión de esta audiencia realizada en diciembre 19 de 2016, para que se declare la preclusión de la investigación que se adelanta por los hechos denunciados por el señor José Jesús Laverde Ospina, en los que involucra la conducta del ciudadano Carlos Alberto Gómez Bermúdez como Juez Penal del Circuito de Calarcá, Quindío.
HECHOS La Fiscalía General de la Nación acusó al señor César Augusto Velasco Ocampo como autor de la comisión de un delito de Fraude a resolución judicial, por medio de escrito presentado en septiembre 25 de 2012. Así se dio inicio a la etapa del juicio, cuya dirección correspondió al Juzgado Penal del Circuito de Calarcá, bajo la orientación del señor juez Carlos Alberto Gómez Bermúdez.
Luego de realizadas las audiencias de acusación y preparatoria e iniciada la de juicio oral, en un trámite que se caracterizó por constantes aplazamientos pedidos por la defensa y por la víctima, en la sesión del 23 de septiembre de 2015, el señor juez mencionado, por petición de la Procuraduría, declaró prescrita la acción penal y ordenó el archivo de la actuación. El señor José Jesús Laverde Ospina, quien actuaba como víctima en ese proceso, denunció al funcionario judicial mencionado porque, en su concepto, el juez Gómez Bermúdez permitió ilícitamente que la acción penal prescribiera.
SOLICITUD DE PRECLUSIÓN La Fiscalía adujo que la conducta atribuida al implicado es atípica. El señor delegado de esa institución analizó la estructura del delito de Prevaricato por omisión, con base en jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, para destacar que para que se configure dicho punible es indispensable que las conductas descritas en la norma penal se realicen deliberadamente al margen de la ley.
Seguidamente, expuso que de acuerdo con los medios de prueba se estableció que la carga laboral del despacho del señor juez indiciado era alta e impedía dar la agilidad debida a los procesos, a lo que se suma que tiene que asumir el conocimiento de varias clases de juicios y actuaciones en primera y segunda instancias. Agregó que la revisión de la agenda del despacho permite comprender que las fechas de las audiencias se fijaron en las oportunidades en que era posible, teniendo en cuenta que todos los días estaban señaladas diligencias en múltiples procesos.
No hubo, por tanto, dolo en el funcionario y, en consecuencia, no se configuró el tipo penal. El señor fiscal advirtió que el posible error en relación con el concepto que tenía el señor juez sobre la calidad de servidor público del procesado en ese caso, que habría podido influir en el incremento del término de prescripción, no puede atribuírsele a título de dolo, modalidad de culpabilidad exigida para la comisión del delito de Prevaricato por omisión. INTERVENCIONES DE OTROS SUJETOS PROCESALES El señor José Jesús Laverde Ospina, denunciante y víctima en este caso, expuso que el señor juez investigado hizo caso omiso de la advertencia de la señora agente del Ministerio Público en el sentido que estaba próxima la prescripción, pues, a pesar de ese aviso, el funcionario no realizó la audiencia. El señor procurador expresó que la actuación del señor juez denunciado en el proceso penal que dio origen a esta investigación demuestra que obró con clara intención de agotar todas las fases procesales y que el vencimiento de términos en ese caso obedeció al comportamiento de varios sujetos procesales.
El equivocado entendimiento sobre la calidad de servidor público del enjuiciado en esa actuación, que haría más amplio el lapso de prescripción, corresponde a un error vencible que generaría culpa, modalidad que no es punible para el delito de Prevaricato, para cuya estructuración típica se requiere dolo. Por tanto, el agente del Ministerio Público apoyó la petición de preclusión. El señor juez investigado intervino para advertir inicialmente que la decisión que declaró la prescripción de la acción penal no fue tomada por él de oficio, sino por petición de la Procuraduría. Luego hizo el recuento de lo actuado en ese juicio penal, con énfasis en que el 10 de julio de 2015 se suspendió la audiencia por petición de la defensa y se señaló fecha para continuarla en el mes de septiembre de ese mismo año; que, en ese interregno, la señora agente del Ministerio Público advirtió sobre la posible prescripción de la acción penal, pero la audiencia no pudo adelantarse porque la agenda de trabajo del juzgado no lo permitía, ya que correspondía a programación hecha para dos o tres meses.
Agregó que el proceso disciplinario que contra él se adelantó por estos mismos hechos fue archivado. Finalmente, adujo que no existe ninguna prueba de que tuviera alguna relación con el acusado en esa causa y que no obró con ningún interés malsano en esa actuación. El señor defensor del indiciado coadyuvó la solicitud de preclusión y comentó que los argumentos al respecto ya estaban presentados de manera suficiente, por lo que nada había que agregar.
COMPETENCIA Este Tribunal Superior es competente para conocer del presente caso en primera instancia, de conformidad con el numeral 2 del artículo 34 de la ley 906 de 2004, porque se trata de una investigación adelantada contra un Juez de este Distrito Judicial por conducta que asumió en ejercicio de sus funciones, en la ciudad de Calarcá. La Fiscalía acreditó que el ciudadano Carlos Alberto Gómez Bermúdez se posesionó como Juez Penal del Circuito de Calarcá en septiembre 3 de 2010, con base en el traslado que a ese cargo dispuso este Tribunal Superior por medio de resolución 258 de 2010, actos administrativos allegados en copias a esta actuación (folios 72 y 71/cuaderno 1).
En esa calidad, dirigió el juicio contra el señor Velasco Ocampo, en el que decretó la prescripción de la acción penal, como consta en las actas y videos de las audiencias, también aportados por la Fiscalía (cuaderno 3). CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL La causal alegada por la Fiscalía es la de atipicidad del hecho investigado, consagrada en el numeral 4 del artículo 332 de la ley 906 de 2004[1].
El delito que se dice que pudo haber cometido el señor Gómez Bermúdez es el de Prevaricato por omisión, que consiste, según el artículo 414 del Código Penal[2], en que el servidor público omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones. Como lo ha precisado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia[3], en sentencia de segunda instancia de julio 3 de 2013 (radicación 38.005), “omitir es abstenerse de hacer una cosa, pasarla en silencio; retardar es diferir, detener, entorpecer, dilatar la ejecución de algo; rehusar es excusar, no querer o no aceptar una cosa; y denegar es no conceder lo que se pide o solicita.[4]”.
De acuerdo con los hechos denunciados y presentados por la Fiscalía, la conducta que se dice que puede ser prevaricadora consiste en no haber actuado el servidor público para tramitar el juicio penal a su cargo en un lapso que evitara la prescripción de la acción penal. Para establecer la tipicidad de ese hecho, lo primero que debe analizarse es qué normativa asigna al servidor mencionado las funciones que, se dice, incumplió de esa manera[5].
En relación con este caso concreto, por medio de la ley 906 de 2004 se expidió el Código de Procedimiento Penal que rige la actuación de los jueces en el trámite de los juicios en esa especialidad del derecho. En su principio rector 10, dicha normativa prevé: “ARTÍCULO 10. ACTUACIÓN PROCESAL. La actuación procesal se desarrollará teniendo en cuenta el respeto a los derechos fundamentales de las personas que intervienen en ella y la necesidad de lograr la eficacia del ejercicio de la justicia. En ella los funcionarios judiciales harán prevalecer el derecho sustancial.
Para alcanzar esos efectos serán de obligatorio cumplimiento los procedimientos orales, la utilización de los medios técnicos pertinentes que los viabilicen y los términos fijados por la ley o el funcionario para cada actuación. (…)” Al confrontar esa disposición con lo ocurrido en el proceso seguido contra el señor César Augusto Velasco Ocampo, se observa que el juicio se inició en septiembre de 2012, con la presentación del escrito de acusación, y que en septiembre 23 de 2015 no había culminado la audiencia de juicio oral; además, que el tiempo que duró la actuación transcurrió de tal manera que prescribió la acción penal y, por ello, el Estado perdió al potestad para continuar buscando la sanción de quien estaba acusado de un presunto delito de Fraude a resolución judicial.
Hubo, entonces, un retardo en el cumplimiento de los términos que obstaculizó la eficacia del ejercicio de la administración de justicia. Sin embargo, no basta con que se haya producido esa dilación en la actuación procesal para que se pueda tipificar el delito de Prevaricato por omisión, sino que para ello es indispensable además que se pruebe que tal situación es imputable al servidor público que tenía que cumplir con la función que se dice omitida, atribución que debe hacerse a título de dolo; dicho de otra manera, debe demostrarse que el sujeto activo de la conducta deliberadamente retardó el cumplimiento de sus funciones.
Sobre este aspecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en auto AP6893-2014 de noviembre 12 de 2014 (radicación 44.582), expuso: “…el prevaricato omisivo es la conducta del funcionario que retarda, deniega, omite o rehúsa un acto propio de sus funciones, delito esencialmente doloso en el que el agente obra con el propósito de no cumplir con su deber, y por eso no es suficiente para su configuración el mero retardo del funcionario en la tramitación de los asuntos a su cargo, sino que resulta indispensable, además, la conciencia y voluntad de omitir deliberadamente el acto que está obligado a realizar por mandato legal.
(….) En otras palabras y como también ha expuesto esta Sala, «la inacción ha debido ser maliciosamente gestada, pues la simple demora o falta de actividad no acompañada de la actitud dolosa y manifiestamente dirigida a retardar o denegar un acto propio de las funciones, no constituye hecho punible alguno»[6]. (…)”. (Subrayado de este Tribunal, cursiva en el texto original).
Al tener en cuenta estos lineamientos normativos y jurisprudenciales en el caso concreto, se observa que el señor juez indiciado no actuó con dolo, como pasa a explicarse. En la revisión de la copia de la actuación procesal (expediente y grabaciones de audiencias) a la que se refiere la denuncia, obtenida por la Policía Judicial y aportada como medio de conocimiento por la Fiscalía (cuaderno 3), se observa: • La competencia del Juez Único Penal del Circuito de Calarcá inició con la presentación del escrito de acusación el 25 de septiembre de 2012 (folio 1 del registro de la actuación/cuaderno 3); ante lo cual, el día 28 de los mismos mes y año --3 días después--, el despacho fijó como fecha para audiencia de acusación el 6 de noviembre de 2012 (folio 11). • La audiencia programada para el 6 de noviembre fue aplazada por solicitud expresa del defensor del acusado, por lo que fue agendada nuevamente para el 6 de febrero de 2013 (folio 12). • En febrero 6 de 2013, se realizó diligencia de formulación de acusación, en la cual se fijó el 4 de abril de 2013 para celebrar la audiencia preparatoria (folios 13 ss.). • El 4 de abril de 2013, el abogado del señor José Jesús Laverde Ospina –víctima en ese caso y denunciante y víctima en esta actuación– allegó escrito en el que solicitó aplazar el acto público, refiriendo que necesitaba entrevistarse con su cliente y revisar con detenimiento el expediente.
Ante esa situación, el 15 de abril siguiente, el juez dispuso la realización de la audiencia preparatoria para el día 13 de junio de esa misma anualidad (folios 24 y 25). • En la fecha señalada (13 de junio de 2013), aunque se dio inicio a la preparatoria, la misma no pudo cumplir con su objeto, toda vez que el representante del señor José Jesús Laverde Ospina (víctima) solicitó suspender la actuación con base en que necesitaba revisar la documentación para poder velar correctamente por los intereses de su representado.
De acuerdo con el acta de esa diligencia, Fiscalía y Defensa no se opusieron a esa petición (folio 28). En ese mismo acto, el Juez notificó a las partes que el acto continuaría el 5 de septiembre de ese mismo año. • El acto público tampoco pudo cumplirse el 5 de septiembre de 2013 debido a otra solicitud de aplazamiento, esta vez realizada por el abogado defensor.
Por esa razón, el 17 de septiembre se reprogramó la audiencia para el 14 de noviembre (folio 29). • Finalmente, después de esos tres aplazamientos (dos pedidos por la víctima y uno por la defensa), el 14 de noviembre de 2013, se cumplió con la ritualidad de la audiencia preparatoria, en la que se dispuso como fecha para el juicio oral el 28 de febrero de 2014 (folios 30 a 35). • Un día antes de la fecha acordada para empezar con el debate público, la Fiscala encargada solicitó aplazar el acto explicando que solamente se encontraba a cargo del despacho hasta el 27 de febrero de 2014 y que, por el tipo de audiencia, esta requería preparación (folio 36). • Surgida dicha eventualidad, en marzo 3, el funcionario tuvo que reprogramar la continuación de las diligencias para el día 11 de julio de 2014 (folio 38). • El 11 de julio de 2014 se instaló la audiencia de juicio oral, las partes hicieron sus respectivas alegaciones iniciales, y se dio apertura al debate probatorio.
En desarrollo de la práctica probatoria, el abogado defensor apeló una decisión del despacho con la que se admitió la incorporación de una serie de elementos. El recurso fue concedido y, por tanto, las diligencias enviadas a la oficina judicial el 14 de julio y recibidas en esta Sala el día 16 siguiente (folios 39, 42 y 43). • En septiembre 12 de 2014, esta Sala Penal dio lectura a la decisión en la que se abstuvo de conocer el recurso de apelación interpuesto por el abogado defensor, siendo devueltas las diligencias al despacho de origen el 17 de septiembre siguiente (folios 45 y ss.). • En la misma fecha en que se recibieron las diligencias, el funcionario ordenó citar a las partes para el día 12 de diciembre de 2014 con el fin de retomar el desarrollo del juicio oral (folio 52). • Luego, el 10 de diciembre de 2014, el señor José Jesús Laverde Ospina informó al despacho que se encontraba imposibilitado para asistir a la audiencia debido a unos percances de salud y pidió aplazar la misma para una fecha en la que él pudiera concurrir (folios 54, 55, y 56). • Por lo anterior, el 9 de marzo de 2015 el despacho fijó el 10 de abril de ese año para reanudar la práctica probatoria del debate de responsabilidad penal (folio 57). • El 10 de abril de 2015, el acusado sustituyó a su abogado defensor, y el nuevo representante solicitó aplazar la continuación del juicio argumentando que apenas se le había encomendado el asunto.
El juez accedió al pedimento y escogió el 10 de julio de 2015 como fecha para retomar el juicio oral (folios 61, 62 y 65). • En mayo 20 de 2015, el señor José Jesús Laverde envió memorial al despacho informando que revocaba el poder a su anterior mandatario y que designaba a otro profesional del derecho para su representación; sin embargo, ese nuevo abogado presentó escrito en el que informaba su intención de no asumir la representación de la víctima pues en ningún momento realizó un acuerdo con el señor José (folios 63, 64). • El 10 de julio de 2015 se retomó el juicio oral.
Aunque al iniciar la audiencia el abogado defensor solicitó suspenderla debido a que el testigo más importante para su teoría se encontraba por fuera del país, el juez no accedió a la petición y decidió continuar con la práctica probatoria del órgano persecutor. Agotadas las pruebas de la Fiscalía, el defensor insistió en su solicitud de aplazamiento, por lo que el juez aceptó la petición y dispuso como fecha para retomar el día 23 de septiembre (folios 67 ss.). • El 24 de julio siguiente, la representante del Ministerio Público envió memorial al despacho advirtiendo de la posible ocurrencia del fenómeno de la prescripción (folios 69 ss.). • En septiembre 23 de 2015, al resolver solicitud de la procuradora judicial, el juez declaró la prescripción de la acción y, consecuentemente, decretó la extinción de la acción penal en favor del señor César Augusto Valencia Ocampo.
Aunque en un primer momento la decisión fue apelada por Fiscalía y víctima, tales sujetos procesales desistieron del recurso (folios 79 ss.). Como puede verse, el juzgador accedió a las peticiones de aplazamientos hechas tanto por la defensa como por el señor José Jesús Laverde para garantizar que ambos pudieran ejercer debidamente sus derechos, pues, las causas para pedir las postergaciones de las actuaciones fueron justificadas por ambos sujetos procesales.
Ninguno de esos aplazamientos se produjo por causa del ahora investigado, quien señaló fechas para la continuación del proceso, en la gran mayoría de las situaciones, dentro de los dos o tres meses siguientes a las peticiones respectivas. La revisión de las agendas del Juzgado correspondientes a los años 2014 y 2015, aportadas en copias por la Fiscalía (cuaderno 2), prueba que prácticamente para todos los días hábiles de esos años estaban señaladas audiencias en los procesos penales de ese despacho, incluso, también de otros juzgados que tenían ocupada la sala de audiencias.
Se destaca de este examen de la prueba documental que entre el 24 de julio de 2015 (fecha de presentación de la manifestación de la Procuraduría relacionada con la posible prescripción de la acción) y el 23 de septiembre del mismo año (fecha de la continuación de la audiencia de juicio, en la que se declaró esa prescripción), que corresponden a 40 días hábiles, según el calendario de ese año, había señaladas aproximadamente 150 audiencias, lo que permite comprender que no era posible para el señor juez adelantar la realización del acto procesal (la que, debe anotarse, no le fue pedida expresamente), dada la congestión de la programación de su trabajo, situación de hecho que respalda lo que afirmó en esta audiencia en su intervención. No está por demás advertir que no se introdujeron datos de las acciones de tutela que debía conocer ese despacho en primera y en segunda instancias, las que aumentan considerablemente la carga laboral de los Juzgados.
Con el documento allegado en medio magnético por el Consejo Seccional de la Judicatura del Quindío, a petición de la Policía Judicial, se estableció que al iniciar el año 2015, el Juzgado a cargo del abogado Gómez Bermúdez tenía una carga de 149 procesos, que en ese calendario entraron 409 y que él y su equipo de trabajo lograron evacuar 374, con promedios mensuales de 34 procesos ingresados y de 31 procesos salidos (folio 5 y disco compacto al final del cuaderno 2).
Este recuento fáctico, demostrado con los medios de conocimiento aportados por la Fiscalía, permite asegurar que la actividad del funcionario judicial investigado siempre estuvo dirigida a realizar los actos procesales en los términos que su agenda y carga de trabajo se lo permitían, los cuales, en muchas ocasiones, no pueden ceñirse a los lapsos estrictos señalados en las leyes procesales, como lo demuestra la experiencia judicial, debido a que la demanda laboral excede la capacidad de respuesta de los servidores.
Las solicitudes de aplazamientos que hicieron las partes y la víctima (ahora denunciante) el cúmulo de trabajo que tenía a su cargo, la diversidad de asuntos sometidos a su conocimiento, la existencia de actuaciones a las que debía dar prelación, fueron factores ajenos a su voluntad que impidieron que culminara con el proceso penal antes de cumplirse el término de prescripción. No existe ningún elemento de juicio que permita siquiera sospechar sobre algún interés del juzgador en ese proceso.
Como conclusión de lo razonado hasta este aparte se tiene que no hubo voluntad por parte del funcionario investigado de retardar los actos procesales, elemento subjetivo indispensable para que se configure el tipo penal. Debe dilucidarse ahora lo relacionado con el conocimiento que posiblemente tenía el señor juez sobre la proximidad de la prescripción, tema planteado en esta audiencia por la víctima, por la Fiscalía y por el Ministerio Público.
De conformidad con la prueba documental aportada por la Fiscalía, obtenida por la Policía Judicial del CTI, en la audiencia de julio 10 de 2015, el defensor del procesado pidió la suspensión del debate porque uno de sus testigos estaba fuera del país, lo que apoyó con documentos. El señor fiscal advirtió que era posible que se presentara la prescripción de la acción penal en fecha cercana, y la señora procuradora y el apoderado de la víctima apoyaron el planteamiento de la fiscalía, pero ninguno de ellos calculó la época en que ese fenómeno jurídico se produciría, sino que hablaron de él de manera abstracta.
El señor juez, al resolver la petición de la defensa, hizo cuentas sobre la prescripción de la acción penal, teniendo en cuenta la calidad de servidor público que tenía el procesado, y, de acuerdo con las normas vigentes en ese momento, concluyó que la misma ocurriría en agosto 16 de 2016. Ni la señora procuradora, ni los demás sujetos procesales objetaron el pronunciamiento judicial.
Luego de practicadas las pruebas de la Fiscalía, se señaló el 23 de septiembre de 2015 para seguir con el juicio. Así consta en la grabación de dicho acto procesal (disco compacto, parte final del cuaderno 3). El 24 de julio de 2015, cuando ya se había señalado la fecha para la continuación de la audiencia, de acuerdo con la disponibilidad de la agenda del Juzgado, la señora procuradora judicial allegó un escrito en el que decía que la contabilización de términos hechos en la audiencia del 10 de julio (que no fue objetada por ella en el acto público) había sido equivocada, ya que el acusado no tenía la calidad de servidor público.
Por ello, pidió “analizar la viabilidad de adelantar de manera continua e ininterrumpida el juicio oral, habida cuenta de la posibilidad que se avizora de una prescripción en la conducta imputada y acusada” (folio 69/cuaderno 3). La Sala anota que en esa comunicación no se hacen nuevos cómputos, ni se pide cambio de la fecha de la audiencia; allí se solicita “analizar su agenda promover dentro de sus márgenes de acción la celebración de la audiencia de juicio oral…”.
En la sesión de audiencia de septiembre 23 de 2015 (disco compacto con la grabación de la audiencia/parte final del cuaderno 3), la señora procuradora solicitó que se declarara la prescripción de la acción penal, pero tampoco hizo cómputos en relación con la posible fecha en que se produjo la misma, pues, se limitó a decir que ya había ocurrido.
El señor fiscal expuso que el tema ya había sido resuelto y que el acusado sí actuó como servidor público, como gerente de una empresa de servicios públicos que funciona con dineros del Estado, lo que, en su concepto, se ajusta a lo previsto en el artículo 20 del Código Penal. La defensa apoyó la petición del Ministerio Público y la víctima estuvo de acuerdo con la Fiscalía. El señor juez --ahora investigado— resolvió esta nueva solicitud; para ello, analizó inicialmente la calidad de servidor público que para efectos penales podía atribuirse al procesado, en relación con lo cual concluyó que sí reunía esa condición, porque en ese caso concreto la actuación por la que fue acusado se originó en el cumplimiento de una función pública, específicamente de la potestad sancionatoria de la empresa de servicios públicos, delegada por el Estado en las empresas prestadoras de los mismos.
El funcionario judicial fundamentó de manera clara su posición en la Constitución Política, en el Código Penal y en jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia. Al realizar nuevamente los cómputos sobre el lapso de prescripción, tuvo en cuenta que la norma vigente para la época de comisión del posible delito objeto de juicio (artículo 83 de la ley 599 de 2000) era más favorable que la que regía en el momento de la decisión (artículo 14 de la ley 1474 de 2011), pues, la primera incrementaba el lapso de prescripción para servidores públicos en una tercera parte y la segunda lo hace en la mitad, y por ello concluyó que ese término se cumplió en agosto 16 de 2015.
A juicio de este Tribunal, el planteamiento de lo que debe debatirse en el contexto del caso que se ha planteado no corresponde a la posible existencia del error de tipo sobre la ocurrencia del delito de Prevaricato por omisión, por las siguientes razones: Primera, porque, como lo afirmó esta Sala en párrafos anteriores, se probó que el señor juez investigado no omitió los actos propios de sus funciones para impulsar el trámite del proceso; por el contrario, fue diligente en el señalamiento de las fechas de las audiencias públicas de acuerdo con el cúmulo de trabajo que tenía y con la disponibilidad de su agenda.
Segunda, porque ninguno de los sujetos procesales se opuso al pronunciamiento hecho por el señor juez en la audiencia de julio de 2015, en el que declaró que el lapso de prescripción de la acción podría cumplirse en el año 2016. Tercera, porque ninguno de los sujetos procesales (ni siquiera la señora procuradora judicial) puso de presente que la prescripción podía darse en una fecha anterior a septiembre 23 de 2015 (fecha fijada desde julio para continuar con la audiencia).
La señora agente del Ministerio Público solo pidió “analizar la viabilidad de adelantar de manera continua e ininterrumpida el juicio oral, habida cuenta de la posibilidad que se avizora de una prescripción en la conducta imputada y acusada” y “analizar su agenda promover dentro de sus márgenes de acción la celebración de la audiencia de juicio oral…”, pero no requirió al juzgado para que adelantara la celebración de la audiencia con base en un cómputo concreto de la posible ocurrencia de la prescripción; ni siquiera pidió de manera clara que se fijara otra fecha.
Cuarta, porque el señor juez fundamentó en la normativa constitucional y legal y en jurisprudencia su declaración según la cual la conducta por la que fue acusado el gerente de la empresa de servicios públicos correspondía al ejercicio de una función pública que le atribuyó la ley (potestad sancionatoria); es decir, motivó de manera clara y suficiente su conclusión, sin que en ella se observe arbitrariedad.
Quinta, porque el señor juez investigado corrigió la posición que había asumido inicialmente en relación con la selección de la norma aplicable para aumentar el lapso de prescripción de la acción punitiva para los hechos cometidos por quienes son considerados servidores públicos para efectos penales, escogiendo la que consideró más favorable para el acusado, conducta que corresponde a la orden dada en el artículo 29 de la Constitución Política que dispone que en materia penal la ley permisiva o favorable se aplica de preferencia a la restrictiva o desfavorable al acusado.
En este orden de ideas, lo que se presenta en este evento es una diferencia en la interpretación de las normas aplicables, lo cual no puede ser considerado por sí solo como delictivo, pues, mientras el señor juez fundamentó en derecho su conclusión sobre la calidad de servidor público del acusado para efectos penales (artículo 20 del Código Penal), la procuraduría y la fiscalía en este caso han considerado que se equivocó, aunque sin la motivación necesaria para refutar la tesis del indiciado.
No se trataría, entonces, de un Prevaricato por omisión y tampoco de un Prevaricato por acción, como lo denunció el señor Laverde, porque la decisión del señor juez en ese sentido no es manifiestamente contraria a la ley, como lo exige el artículo 413 del Código Penal para que se tipifique tal punible. Como lo ha definido pacíficamente la jurisprudencia de la Sala de Casación penal de la Corte Suprema de Justicia, este ingrediente normativo se presenta cuando el concepto, dictamen o resolución se oponga de manera evidente, inequívoca, grosera, a la norma, tanto que esa contrariedad debe surgir de una comparación “simple del contenido de la resolución o dictamen y el de la ley, sin necesidad de acudir a complejas elucubraciones o a elocuentes y refinadas interpretaciones…” (cfr. sentencia SP11733-2014 -- radicación 41640— del 3 de septiembre de 2014).
En consecuencia, al haber sido motivada adecuadamente la decisión, no puede predicarse tampoco la tipicidad de esta conducta. En síntesis, como la conducta del señor juez investigado es atípica, debe declararse la preclusión solicitada. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior de Armenia, Quindío, Sala de decisión penal, RESUELVE DECRETAR LA PRECLUSIÓN en esta investigación. En consecuencia, cesa la persecución penal en contra del ciudadano Carlos Alberto Gómez Bermúdez, en relación con los hechos narrados en esta providencia. Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma proceden los recursos de reposición y de apelación. La impugnación debe ser propuesta y sustentada en esta misma audiencia. Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ ----------------------- [1] http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0906_2004.html [2] http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0599_2000.html [3] Las decisiones de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia citadas en esta providencia han sido consultadas en la página web de esa Corporación www.cortesuprema.gov.co y en VELÁSQUEZ GÓMEZ;
Iván. Jurisprudencia penal. Varios números. Medellín: Librería Jurídica Sánchez R., Ltda. (textos completos en discos compactos). [4] (cita en el texto original) C.S.J., Única Instancia 26243, auto de 27 de octubre de 2008. [5] Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, auto AP5267- 2015 de septiembre 11 de 2015 (radicación 45.836). [6] (nota en la providencia transcrita) CSJ SP del 4 de diciembre de 1995, radicado 9471 y en igual sentido ver: CSJ SP del 3 de marzo de 2000, radicado 11274.