DIFERENCIA ENTRE LABORES JUDICIALES DE VERIFICACIÓN Y DE SEGUIMIENTO A PERSONAS Y COSAS/Casos en los que no se hace necesario el control previo y posterior de legalidad. Licitud de la evidencia. “Para que el Estado pueda conseguir varios de sus fines, entre los que están la convivencia pacífica, el orden justo, la protección de la vida y la paz (preámbulo de la Constitución Política), la Norma superior permite la injerencia en los derechos fundamentales de las personas por parte de la Fiscalía General de la Nación, cuando se trata de investigar los hechos que revistan las características de delitos, actuaciones que están sujetas al control de legalidad y, sobre todo, de constitucionalidad, por parte de las juezas y los jueces de control de garantías (artículo 250 de la Constitución Política).
Uno de los derechos que se pone en mayor riesgo con ocasión de la investigación penal es el derecho a la intimidad, el que consiste en el privilegio que tiene toda persona de mantener en reserva los aspectos de su vida que considera que deben permanecer en privacidad, bien en su interioridad o en un círculo muy reducido de su entorno, como sería su hogar, alejados del conocimiento público y sin injerencias de otros.
Ese derecho implica para los demás la obligación de no interferir en esos ámbitos subjetivos, sin autorización de su titular, quien decide cuáles mantiene alejados del escrutinio público y hasta dónde permite su conocimiento por parte de los demás… A juicio de esta Sala, las actividades realizadas por el policial Jeider Julio Mesa no transgredieron los derechos y garantías fundamentales del procesado, pues estas son labores que hacen parte de la actividad investigativa normal que compete realizar a los funcionarios de policía judicial, como son, en palabras de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, “las que por su naturaleza implican una actividad investigativa, como sería el caso de los interrogatorios, los análisis de campo, la recolección de elementos materiales probatorios o evidencia física, el levantamiento de planos, de registros fotográficos, las inspecciones, etcétera, que comportan, de suyo, funciones propias de investigación con pretensión probatoria…” (Sentencia del 5 de junio de 2013, radicación 34.867).
Las actividades adelantadas por el investigador mencionado no pueden ser calificadas como un seguimiento pasivo de personas, previsto en el artículo 239 de la ley 906, que, como lo define la doctrina, consiste en la “vigilancia realizada a un indiciado o imputado, cuando existen motivos fundados para inferir razonablemente que a través del seguimiento puede obtenerse información útil para la investigación”, o, que, como lo establece el Manual de Policía Judicial expedido por el Consejo Nacional de policía Judicial, es la “acción de mantener bajo observación al presunto indiciado o imputado de un delito con el fin de obtener información útil para la investigación”, pues, tal procedimiento implica una observación constante, prolongada en el tiempo, y en ningún aparte del relato del policial aparece esa continuidad en la presunta vigilancia y seguimiento del ahora procesado, ya que este solo verificó la fiabilidad de la información dada por su informante, para lo cual, como era apenas lógico, se dirigió al sector, hizo averiguaciones con la comunidad y observó el entorno, en el que había personas con aspectos de consumidoras de estupefacientes.
Esa forma de actuar era necesaria para poder obtener elementos que sirvieran como motivos fundados de la solicitud de allanamiento que presentó ante la Fiscalía; se trataba de averiguaciones preliminares, para las que no necesitaba orden judicial. A lo anterior se suma el conocimiento que sobre sus competencias tenía el investigador, acreditado con los años de experiencia en estos casos y con capacitaciones adquiridas en la Policía, y confirmado con sus respuestas al contrainterrogatorio de la defensa, como ocurrió cuando se le inquirió si se habían tomado fotos a las personas que se acercaban al inmueble para adquirir sustancias estupefacientes, en relación con lo que el investigador testigo manifestó no haberlo hecho, porque, si lo hacía, estaría realizando labores de seguimiento, actividades para las cuales, dijo, no estaba autorizado, con lo cual se observa que dicho funcionario conocía ampliamente la actividad que estaba desarrollando y que dada su naturaleza no requería autorización previa ni control posterior por parte de una autoridad judicial.
Tampoco se trató de vigilancia de cosas (artículo 240 de la ley 906), consistentes, según en Manual de Policía Judicial, en la “acción de mantener bajo observación pasiva un bien mueble o inmueble, encaminado a la obtención de información útil para la investigación que se adelanta”, porque, como ya se anotó, no se probó que el gendarme hubiese dedicado tiempo para observar de manera constante, en un lapso considerable, el inmueble donde habitaba el enjuiciado Como puede verse en este recuento, lo que el investigador describe fue lo que observó durante las labores de vecindario, que, como su nombre lo dice, son averiguaciones que realizan en los alrededores del lugar donde ocurre un presunto delito, lo que lleva a que pueda darse cuenta de lo que por allí sucede.
No puede exigirse a un investigador que cuando pase por el sitio de los sucesos no pueda fijar su atención en él, o que cuando vea a la persona señalada como presunta autora o partícipe de un delito no pueda mirar qué hace, pues, sería llegar a extremos poco razonables que impedirían cualquier labor de averiguación. Es lógico que los investigadores puedan tener un margen razonable de maniobra para poder establecer ciertos hechos y circunstancias preliminares.
Las observaciones hechas por el servidor de policía judicial ni corresponden a la vigilancia de objetos o inmuebles ni al seguimiento de personas, porque, se reitera, fueron efectuadas mientras adelantaban las averiguaciones en el vecindario, sin que se hubiese probado su permanencia en el sitio durante periodos prolongados, con vigilancia constante hacia la edificación donde vivía el sospechoso, ni mucho menos a este.
De lo anterior se puede concluir, por parte de esta Sala, que las actividades adelantadas por el investigador Jeider Julio Mesa fueron de verificación, de las que no requieren orden judicial previa y tampoco validación posterior por parte de juez de control de garantías. En consecuencia, no se comparte la declaratoria de ilicitud que hizo el Juzgado de conocimiento respecto de estas actuaciones y, por tanto, se encuentran las mismas ajustadas a derecho.” TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL ARMENIA, QUINDÍO SALA DE DECISIÓN PENAL Radicación: 63-001-60-00033-2012-03873 Delito: Tráfico, Fabricación, o Porte de Estupefacientes Acusado: Hernando Gómez Meneses Magistrado ponente Jhon Jairo Cardona Castaño Sentencia de segunda instancia aprobada por la Sala en sesión de Diciembre diecinueve (19) de dos mil dieciséis (2016) Acta número 192 Audiencia de lectura de fallo Enero veinte (20) de dos mil diecisiete (2017) Hora: Dos y treinta de la tarde (2:30 pm) La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia, mediante la cual absolvió al señor Hernando Gómez Meneses del cargo que se le formuló como autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El 28 de junio de 2012 siendo aproximadamente las 7:30 de la mañana funcionarios de la Policía Judicial --SIJIN-- en cumplimiento de una orden emitida por la Fiscalía URI de Armenia, allanaron el inmueble ubicado en el barrio Portal de Pinares manzana 17 casa número 14 de esta capital, donde encontraron 97.53 gramos de sustancia a base de cocaína y 69.30 gramos de marihuana, empacados en bolsas.
En esa actuación fue capturado el señor Hernando Gómez Meneses, única persona que se encontrara para el momento del allanamiento en el inmueble. Por estos hechos, en audiencia realizada el 10 de agosto del año 2012, la Fiscalía General de la Nación acusó al señor Hernando Gómez Meneses como autor del delito consistente en conservar sustancia estupefaciente, conducta descrita y sancionada por el artículo 376 del Código Penal.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En audiencia celebrada el 12 de octubre del año 2012, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia profirió sentencia y absolvió al acusado. El Juez de primera instancia declaró ilícitas las diligencias de indagación e investigación adelantadas por los funcionarios de policía judicial, porque, en su criterio, estos transgredieron los derechos fundamentales a la intimidad y al debido proceso del señor Hernando Gómez Meneses.
Expresó que las actividades adelantadas por el investigador Mesa, que califica la Fiscalía como de verificación y previas, no son de este tipo, y que las mismas fueron labores de vigilancia, seguimiento de personas y de cosas, las cuales no fueron autorizadas por parte del fiscal, así como tampoco fueron sometidas a control de legalidad previo o posterior por parte de un juez de garantías, tal y como lo exigen los artículos 239 y 240 de la ley 906 de 2004.
Por tanto, excluyó los elementos materiales probatorios y evidencia física que como consecuencia de esas actuaciones se recolectaron. Como consecuencia de la declaratoria de ilicitud de las diligencias previas, concluyó el sentenciador que no existía prueba alguna con la cual se demostrara la responsabilidad del acusado, pues, la validez de los medios de conocimiento aportados fue afectada con la ilicitud de las actuaciones iniciales.
APELACIÓN El señor fiscal apeló la decisión, solicitó que se revoque esta y que, en su lugar, se dicte sentencia condenatoria. El recurrente dirigió sus críticas principalmente a la declaratoria de ilicitud de las diligencias investigativas, ya que, en su criterio, las actividades realizadas por los funcionarios de policía judicial fueron de verificación y previas, (artículo 205 y 213 del código de procedimiento penal) dirigidas por la fiscalía, las que no requieren autorización ni control posterior de autoridad judicial, y no fueron de seguimiento de persona y de cosas (artículos 239 y 240 del estatuto procesal penal).
Resaltó que esas primigenias labores adelantadas por los funcionarios de la Sijin buscaban corroborar la información suministrada a los policías judiciales por parte de una fuente humana, según la cual el inmueble objeto de allanamiento era utilizado para almacenar y comercializar sustancia estupefaciente, con lo cual no se vulneraba el derecho a la intimidad del procesado.
Con base en lo anterior solicitó revocar la decisión de primera instancia que declarara ilícitas las labores de verificación y previas realizadas por los investigadores y, en consecuencia, pidió que sean valoradas las pruebas de la Fiscalía, las que demuestran la responsabilidad penal del acusado por el delito de tráfico y fabricación de sustancias estupefacientes por el cual este fue acusado.
CONSIDERACIONES DE LA SALA. 4.1 sobre la licitud de las labores investigativas. La función de persecución penal que adelanta el Estado conlleva la posibilidad constante de interferir en el ejercicio de los derechos fundamentales de las personas, razón por la cual se establece una estricta regulación desde la Constitución Política. Para que el Estado pueda conseguir varios de sus fines, entre los que están la convivencia pacífica, el orden justo, la protección de la vida y la paz (preámbulo de la Constitución Política), la Norma superior permite la injerencia en los derechos fundamentales de las personas por parte de la Fiscalía General de la Nación, cuando se trata de investigar los hechos que revistan las características de delitos, actuaciones que están sujetas al control de legalidad y, sobre todo, de constitucionalidad, por parte de las juezas y los jueces de control de garantías (artículo 250 de la Constitución Política).
Uno de los derechos que se pone en mayor riesgo con ocasión de la investigación penal es el derecho a la intimidad, el que consiste en el privilegio que tiene toda persona de mantener en reserva los aspectos de su vida que considera que deben permanecer en privacidad, bien en su interioridad o en un círculo muy reducido de su entorno, como sería su hogar, alejados del conocimiento público y sin injerencias de otros.
Ese derecho implica para los demás la obligación de no interferir en esos ámbitos subjetivos, sin autorización de su titular, quien decide cuáles mantiene alejados del escrutinio público y hasta dónde permite su conocimiento por parte de los demás. Este es el derecho que consideró el señor juez de primera instancia como vulnerado severamente con las actuaciones adelantadas por parte del investigador, las cuales sirvieron como base para que se ordenara el allanamiento y registro de la vivienda del hoy acusado y el hallazgo consecuente de las sustancias estupefacientes.
Para poder dirimir la controversia que al respecto plantea la Fiscalía en la apelación, la Sala analizará el testimonio del policial para definir qué actividades realizó este y cuál es la verdadera naturaleza de las mismas, con base en la prueba de lo ocurrido recaudada en la audiencia de juicio oral. El investigador Jeider Julio Mesa, quien adelantara las labores investigativas previas que fueron declaradas ilícitas por la primera instancia, señaló que fue contactado por una fuente humana que llegó hasta las instalaciones de la Sijin y le informó tener conocimiento de un inmueble, el cual era utilizado para el expendio de sustancias estupefacientes y se ubicaba en el barrio Portal de Pinares manzana 17 casa número 14 de Armenia.
Dijo que el informante no quiso identificarse, porque había pertenecido a esa red de micro tráfico desde hacía varios meses y conocía la peligrosidad de la misma, que aceptó incluso haber vendido droga desde ese inmueble, realizado domicilios para la entrega de sustancias estupefacientes y señaló que esta era la razón por la cual tenía conocimiento de las actividades delictivas que ocurrían en la vivienda ya mencionada.
Destacó el investigador que el informante agregó que la persona encargada de distribuir sustancia estupefaciente en dicho inmueble había acabado de salir de la cárcel, que era conocida con el alias de “el flaco” y su nombre era Hernando Gómez Meneses. Manifestó el policial que con base en esta información fue hasta la dirección señalada por el informante y corroboró la existencia del inmueble y las características dadas por la fuente.
Expuso haber realizado labores de vecindario, haber tomado contacto con personas cercanas y habitantes del sector, quienes también le manifestaron que en esa casa se comercializaban sustancias estupefacientes. Aunado a lo anterior dijo que contactó el VICOM (vigilancia comunitaria por cuadrantes) conformado por policías uniformados, los cuales tienen trato permanente con la comunidad y son a quienes se les informa las problemáticas y delitos que ocurren en la zona su cargo, los que corroboraron haber recibido informaciones acerca de que en esa vivienda se comercializaba estupefaciente.
Finalmente, dijo haber observado por sí mismo que a esa residencia se acercaban personas con aspecto de consumidores, los cuales intercambiaban dinero por dosis mínimas de droga. Con base en esas averiguaciones, obtuvo la orden de allanamiento y registro. A juicio de esta Sala, las actividades realizadas por el policial Jeider Julio Mesa no transgredieron los derechos y garantías fundamentales del procesado, pues estas son labores que hacen parte de la actividad investigativa normal que compete realizar a los funcionarios de policía judicial, como son, en palabras de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, “las que por su naturaleza implican una actividad investigativa, como sería el caso de los interrogatorios, los análisis de campo, la recolección de elementos materiales probatorios o evidencia física, el levantamiento de planos, de registros fotográficos, las inspecciones, etcétera, que comportan, de suyo, funciones propias de investigación con pretensión probatoria…” (Sentencia del 5 de junio de 2013, radicación 34.867).
Las actividades adelantadas por el investigador mencionado no pueden ser calificadas como un seguimiento pasivo de personas, previsto en el artículo 239 de la ley 906, que, como lo define la doctrina, consiste en la “vigilancia realizada a un indiciado o imputado, cuando existen motivos fundados para inferir razonablemente que a través del seguimiento puede obtenerse información útil para la investigación”, o, que, como lo establece el Manual de Policía Judicial expedido por el Consejo Nacional de policía Judicial, es la “acción de mantener bajo observación al presunto indiciado o imputado de un delito con el fin de obtener información útil para la investigación”, pues, tal procedimiento implica una observación constante, prolongada en el tiempo, y en ningún aparte del relato del policial aparece esa continuidad en la presunta vigilancia y seguimiento del ahora procesado, ya que este solo verificó la fiabilidad de la información dada por su informante, para lo cual, como era apenas lógico, se dirigió al sector, hizo averiguaciones con la comunidad y observó el entorno, en el que había personas con aspectos de consumidoras de estupefacientes.
Esa forma de actuar era necesaria para poder obtener elementos que sirvieran como motivos fundados de la solicitud de allanamiento que presentó ante la Fiscalía; se trataba de averiguaciones preliminares, para las que no necesitaba orden judicial. A lo anterior se suma el conocimiento que sobre sus competencias tenía el investigador, acreditado con los años de experiencia en estos casos y con capacitaciones adquiridas en la Policía, y confirmado con sus respuestas al contrainterrogatorio de la defensa, como ocurrió cuando se le inquirió si se habían tomado fotos a las personas que se acercaban al inmueble para adquirir sustancias estupefacientes, en relación con lo que el investigador testigo manifestó no haberlo hecho, porque, si lo hacía, estaría realizando labores de seguimiento, actividades para las cuales, dijo, no estaba autorizado, con lo cual se observa que dicho funcionario conocía ampliamente la actividad que estaba desarrollando y que dada su naturaleza no requería autorización previa ni control posterior por parte de una autoridad judicial.
Tampoco se trató de vigilancia de cosas (artículo 240 de la ley 906), consistentes, según en Manual de Policía Judicial, en la “acción de mantener bajo observación pasiva un bien mueble o inmueble, encaminado a la obtención de información útil para la investigación que se adelanta”, porque, como ya se anotó, no se probó que el gendarme hubiese dedicado tiempo para observar de manera constante, en un lapso considerable, el inmueble donde habitaba el enjuiciado.
Él dijo que cuando tuvo informaciones sobre lo que allí ocurría, fue al lugar para corroborar los dichos de la fuente, observó pero no permaneció allí durante un tiempo considerable como para que se pueda calificar lo hecho por este policial como una verdadera vigilancia pasiva, y finalmente dijo que tomó una fotografía a la casa, porque una de las exigencias de la Fiscalía General de la Nación para expedir una orden de registro y allanamiento es identificar el inmueble, lo cual no constituye un acto de vigilancia. Como puede verse en este recuento, lo que el investigador describe fue lo que observó durante las labores de vecindario, que, como su nombre lo dice, son averiguaciones que realizan en los alrededores del lugar donde ocurre un presunto delito, lo que lleva a que pueda darse cuenta de lo que por allí sucede.
No puede exigirse a un investigador que cuando pase por el sitio de los sucesos no pueda fijar su atención en él, o que cuando vea a la persona señalada como presunta autora o partícipe de un delito no pueda mirar qué hace, pues, sería llegar a extremos poco razonables que impedirían cualquier labor de averiguación. Es lógico que los investigadores puedan tener un margen razonable de maniobra para poder establecer ciertos hechos y circunstancias preliminares.
Las observaciones hechas por el servidor de policía judicial ni corresponden a la vigilancia de objetos o inmuebles ni al seguimiento de personas, porque, se reitera, fueron efectuadas mientras adelantaban las averiguaciones en el vecindario, sin que se hubiese probado su permanencia en el sitio durante periodos prolongados, con vigilancia constante hacia la edificación donde vivía el sospechoso, ni mucho menos a este.
De lo anterior se puede concluir, por parte de esta Sala, que las actividades adelantadas por el investigador Jeider Julio Mesa fueron de verificación, de las que no requieren orden judicial previa y tampoco validación posterior por parte de juez de control de garantías. En consecuencia, no se comparte la declaratoria de ilicitud que hizo el Juzgado de conocimiento respecto de estas actuaciones y, por tanto, se encuentran las mismas ajustadas a derecho.
Sobre la probable responsabilidad del procesado. El artículo 29 de la Constitución Política declara que “Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable”; postulado desarrollado en el artículo 7 de la ley 906 de 2004 como principio, norma y garantía del proceso penal. El artículo 372 de la ley 906 afirma que el fin de la prueba es llevar al juez al conocimiento de las circunstancias fácticas objeto de juzgamiento, y demostrar la responsabilidad del acusado como autor o partícipe de la conducta delictiva.
Declaradas lícitas las diligencias previas realizadas por parte del investigador Jeider Julio Mesa, esta Sala se dedicará a analizar las pruebas traídas al juicio, para establecer el mérito de cada una de ellas y concluir si son suficientes para mantener la sentencia de absolución recurrida, o si, por el contrario, como lo señala la Fiscalía General de la Nación, se logró acreditar más allá de toda duda razonable la responsabilidad penal del procesado, tal como lo establece el artículo 381 de la ley 906 de 2004, como requisito indispensable para condenar.
Para empezar tal estudio, se retoma la valoración del testimonio del policial judicial que conoció de los hechos y adelantó la investigación. Señaló el investigador Jeider Julio que con la información recolectada a través de las labores de verificación y previas que adelantó, elaboró un informe ejecutivo mediante el cual solicitó orden de allanamiento y registro al fiscal URI de turno, la cual fue concedida por este el día 26 de junio del año 2012, hecho sobre el cual no existe discusión alguna pues fue estipulado por las partes.
Aunado a lo anterior, manifestó que el allanamiento y el registro fueron realizados el 28 de junio de 2012 por él, en compañía de los funcionarios de la Seccional de Investigación Criminal Daniel Uribe Restrepo, Jhon Fredy Rodríguez Hurtado, Luisa Fernanda Taborda Gómez Y José William Ocampo Orozco. En cuanto al desarrollo de la diligencia juró que arribaron al lugar de los hechos a eso de las 6:00 am, portando chaquetas y gorras que los identificaban como funcionarios de la Sijin, dijo que la puerta de la casa estaba cerrada, por lo cual procedieron a tocar la misma, sin recibir respuesta alguna; mientras tanto, uno de sus compañeros observó por una de las ventanas de la vivienda, cuando una persona de sexo masculino corría por unas escalas hacia el segundo piso, razón que obligó a forzar la entrada para ingresar al inmueble.
Expuso que dentro de la vivienda estaba Hernando Gómez Meneses, el hoy acusado, quien era el único ocupante de la casa. Manifestó que revisaron la totalidad del inmueble en compañía del señor Meneses y que en el fondo del mesón de la cocina hallaron un tarro plástico de colores blanco y azul, con tapa amarilla, en cuyo interior había varias bolsas, algunas transparentes y otras de colores, que contenían, a su vez, cocaína y marihuana.
La Sala advierte, en este punto, que la clase y cantidad de esas sustancias fueron estipuladas por las partes (97.53 gramos de cocaína y 69.3 gramos de marihuana). Agregó que desde el momento en que se encontró el recipiente que contenía las sustancias estupefacientes, el procesado negó que fuera suyo y expresó que los policiales fueron quienes lo pusieron en esa vivienda; es decir, que lo “cargaron” como se dice popularmente.
Considera la Sala que el testimonio del investigador Jeider Julio Mesa es claro y se le debe otorgar credibilidad, no se observó en este ambigüedad o contradicción alguna, además de que, como policial judicial que recibiera la información directa de la fuente humana, realizara las labores de verificación y estuviera a cargo de la investigación desde su génesis, tiene directa relación con el objeto de su percepción, ya que vivió personalmente los hechos que narró y ha estado presente en todas las etapas del proceso penal que se ha adelantado en contra del acusado.
Su versión se refirió a hechos verosímiles, de común ocurrencia y no se probó que existiera entre él y el procesado alguna relación que lo llevara a querer perjudicar a una persona inocente. Los dichos de este declarante fueron respaldados por otros testigos traídos al juicio, como pasa a verse. Se contó con el testimonio del señor José William Ocampo Orozco investigador del grupo de estupefacientes, quien manifestó que participó en el operativo en el que se capturó al ahora procesado, a quien reconoció en el juicio.
Expuso que cuando llegaron a la casa allanada, el patrullero Julio procedió a tocar la puerta y, mientras esto ocurría, él observaba por la ventana qué movimiento se presentaba, por lo que vio cuando el señor Meneses salió de un cuarto y corrió para el segundo piso, de lo cual informó a Julio, razón por la cual procedieron a ingresar al inmueble forzando la puerta.
Señaló que el señor Hernando Gómez Meneses era la única persona que se encontraba en la vivienda. Manifestó que cuando se encontraban inspeccionando la cocina, debajo del mesón de esta, fue hallado un tarro blanco con tapa amarilla por el patrullero Jeider Julio, recipiente en el que se encontró la sustancia estupefaciente, momento en el que el acusado comenzó a gritar que ellos, refiriéndose a los policiales que realizaron el allanamiento, lo habían cargado con droga.
Daniel Fernando Uribe Restrepo, policía judicial y quien también participara en la diligencia de allanamiento y registro, expresó que él y sus compañeros portaban prendas que los identificaban como funcionarios de la Sijin, que en sus manos solamente llevaban sus armas de dotación y un elemento de hierro, el cual es empleado para ingresar a inmuebles, cuando las personas ante los llamados a las puertas que hace la autoridad para ingresar no responden o desatiendan estos, impidiendo así el acceso de los funcionarios, o se observen movimientos que no estén destinados a dar ingreso a los policiales, lo que ocurrió en esta diligencia, ya que su compañero Ocampo Orozco observó por una de las ventana de la vivienda, cuando se tocaba la puerta, que el señor Meneses estaba corriendo con dirección contraria a la entrada, lo cual era indicativo de que no deseaba abrir, pretendía escapar o esconder evidencia, obligando tal situación a entrar por la fuerza.
Expuso que el patrullero Jeider Julio fue quien encontró el estupefaciente, debajo del mesón de la cocina, dentro de un tarro plástico, y que fue en ese momento cuando el acusado comenzó a gritar, señalando que los policiales lo habían cargado, gritos que repitió cuando salieron de la casa con el capturado. En igual sentido y confirmando todo lo anterior declaró la investigadora Luisa Fernanda Taborda, quien aseguró que para la ejecución de este procedimiento vestían todos chaquetas y gorras que los identificaban como funcionarios de la Sijin, que lo único que observó que llevaba en sus manos el investigador Jeider Julio era su arma de dotación y una carpeta, la cual contenía la orden de registro y allanamiento para mostrársela a los moradores, que fueron a realizar esta diligencia ocho personas, pero que solo cuatro entre los cuales se encontraba ella, ingresaron al inmueble.
Esta investigadora expresó que el investigador Jeider Julio halló el estupefaciente en la cocina, debajo de una mesa, dentro de un recipiente de colores blanco con azul y de tapa amarilla. Finalmente confirmó que una vez se encontró el estupefaciente y se informo al señor Hernando Gómez Meneses que quedaba capturado, este comenzó a gritar señalando que había sido “cargado” por la policía, lo que repitió cuando salían del inmueble.
Como puede verse del recuento anterior, los testimonios de los miembros de la Policía Judicial con acordes. Fueron coherentes en relación con las actividades que cada uno de ellos realizó, expusieron de manera ordenada las labores efectuadas, describieron lo que encontraron en el inmueble. Sus versiones concordantes corresponden a lo que se efectúa en esta clase de actividades y no hay en ellas agregados que puedan calificarse como fantasiosos o inverosímiles.
No hay prueba de que ellos hubiesen tenido alguna relación anterior con el procesado, ni siquiera de que hubiesen tenido conocimiento de su existencia, como para pensar que entre todos ellos urdieron una trama tendiente a perjudicarlo sin razón. Por el contrario, todos juraron no haber conocido antes al enjuiciado. Por su parte, la defensa presentó como testigo al acusado Hernando Gómez Meneses, quien fue advertido por el despacho que no estaba obligado a declarar, así como también sobre las consecuencias de renunciar al derecho a guardar silencio, conforme lo establece el artículo 33 de la Constitución Política, desarrollado, entre otros, por el canon 385 de la ley 906 de 2004.
En su testimonio aseguró que para el momento en que se realizó la diligencia de allanamiento y registro se encontraba dormido, pues fue entre las 6:30 am y 7:00 am, cuando los funcionarios de la Sijin entraron al bien inmueble en donde este habitaba. Aseguró no haberse enterado cuando estos golpearon, abrieron la puerta e ingresaron al mismo, pues cuando se despertó estos ya estaban en su habitación solicitándole levantarse de la cama tanto para requisarlo, como para inspeccionar el inmueble.
Manifestó que los policiales le informaron que se encontraban realizando la diligencia porque habían recibido informaciones, las cuales indicaban que en su inmueble se comercializaban sustancias estupefacientes, que lo hicieron subir al segundo piso para revisar esta parte del inmueble y que posterior a ello lo bajaron al primero, donde inmediatamente el patrullero Jeider Julio ingresó a la cocina, revisó debajo del mesón de esta y sacó un tarro blanco de tapa amarilla, con letras o dibujos azules; dijo que supo que este recipiente no era suyo, aduciendo que cada persona sabe lo que tiene en su casa, y fue por esto que les manifestó inmediatamente a los policiales que ellos lo estaban cargando, luego, procedieron a revisar qué había en el interior de la vasija.
El testimonio del acusado presenta varias inconsistencias relevantes que le restan credibilidad. La primera de ellas es la reacción del acusado frente al descubrimiento del tarro, pues, tanto el señor Gómez como los policiales contaron que una vez fue hallado este recipiente y aun sin haberse observado o conocerse su contenido, el señor Meneses reaccionó airadamente, acusando a los uniformados de estarlo “cargando”.
Fue después de ese reclamo, dijo el propio procesado en su testimonio, que lo abrieron. La predisposición mostrada por el acusado permite inferir que él realmente conocía que tenía en su interior la vasija, ya que, se insiste, aun sin abrirse esta, él ya gritaba que lo estaban cargado. Aunado a lo anterior se tiene que tanto los policiales como el enjuiciado expresaron no haber tenido problemas entre sí, asegurando todos incluso haberse conocido solo el día en que se llevara a cabo la diligencia de allanamiento y registro, con lo cual se descarta la existencia de una causa o motivación por parte de los funcionarios que participaran en esta diligencia, para afectar al señor Hernando Gómez Meneses incriminándolo injustamente como responsable de un delito.
Al parecer, el señor Gómez Meneses quiso cimentar esa motivación en el hecho de tener él un antecedente penal por un delito relacionado también con estupefacientes; sin embargo, esa relación causal no se probó, ya que, se reitera, salvo el agente Julio, los demás uniformados no tenían conocimiento de los anteriores problemas judiciales del procesado.
Tal fue el fracaso de ese intento del señor enjuiciado de establecer esa relación, que después, ante preguntas de la defensa sobre la existencia de problemas con los gendarmes o con otras personas, negó haber tenido conflictos con los uniformados, pero dijo que los fines de semana se dedicaba a hacer festejos ruidosos en su casa, como para insinuar que algún vecino pudo haber originado esa actuación injusta en su contra.
Esas afirmaciones del procesado terminan confirmando lo expresado por el patrullero Jeider Julio en relación con las informaciones que él recibió sobre la existencia del señor Hernando Gómez Meneses y sus antecedentes, ya que según el investigador, su fuente le comentó que este había salido hacía poco de la cárcel, y el procesado dijo en su testimonio que había quedado en libertad, después de ser condenado, un año y medio antes de que se realizara la diligencia de allanamiento y registro.
También permiten inferir que el acusado tiene capacidad para delinquir en esta clase de ilícitos, porque con anterioridad ya había sido este condenado por un delito de la misma naturaleza. El enjuiciado siempre se muestra como una víctima, para tratar de evadir su responsabilidad, porque, al igual que en el caso por el cual el día de hoy se le juzga, este manifestó que en el anterior también fue injustamente capturado, que fue engañado por otra persona y que fue condenado de manera injusta, ya que nunca conoció el contenido de una maleta que llevaba con él y que le fue incautada con estupefacientes.
Aunque la valoración individual del testimonio del acusado ha sido negativa, deben revisarse las otras pruebas de la defensa, con el fin de auscultar si con ellas se pueden o no superar las críticas que le han restado crédito. Rindió declaración en juicio la señora Gloria Galvis Hernández, quien manifestó haber sido testigo del desarrollo de la diligencia de allanamiento y registro, en el cual se dio captura al señor Meneses.
Dijo que para ese día se encontraba aseando la zona verde de la esquina de su casa y alimentando a sus gallinas, que el inmueble en el que habitaba el señor Hernando Gómez Meneses quedaba frente a su casa y que fue esto lo que le permitió observar todos los pormenores de la diligencia. Juró que observó cómo llegaron en un taxi al inmueble del señor Meneses los agentes de policía, dijo que era una gran cantidad de uniformados, que presenció cómo estos ingresaron a la fuerza dañando la puerta, y que vio cuando uno de tales policiales ingresó un recipiente de color blanco con tapa amarilla, mismo que luego fue sacado de la casa y en el que los gendarmes dijeron que estaba la droga prohibida; por ello, dijo la señora Gloria haber tenido una fuerte discusión con uno de los uniformados.
Analizado el testimonio de la señora Gloria Galvis Hernández de manera individual se observa que no es imparcial, pues de sus dichos y los del acusado se pudo establecer la existencia entre ellos de una amistad que la llevó a beneficiarlo. El primer elemento de juicio para obtener la anterior conclusión está en la forma de sus respuestas.
Ante la primera de ellas, cuando apenas se le preguntaba por la generalidad de lo que observó, puso inmediatamente en escena el tarro en manos de uno de los policiales, lo que demuestra predisposición al respecto. Sin embargo, a pesar de haberse mostrado tan observadora en relación con ese detalle especial, tanto al ingreso como a la salida de los investigadores, la señora Gloria no suministró la descripción completa del tarro, ya que dijo que era un recipiente blanco con tapa amarilla, pero omitió que tenía también color azul, como lo describieron el procesado y los policías.
Aunque dijo haber presenciado todo lo que sucedió en la calle, mientras se realizaba la diligencia, que percibió con detalle la existencia de ese recipiente y que discutió con uno de los policiales por esa actuación arbitraria, no pudo referirse si quiera en forma mínima a los rasgos de la persona que supuestamente lo llevaba y ni siquiera recordó el color de los uniformes de los agentes del orden, aspectos sobre los que fue preguntada expresamente.
Hay que anotar que en el juicio se probó que estos portaban prendas con distintivos como miembros de la SIJIN. También mostró su predisposición de favorecer a su vecino y arrendatario cuando insistentemente juró que ella sabía que en el momento en que ingresó la policía él estaba acostado, a pesar de que también juró que no podía ver hacia el interior de la casa de él. Es evidente su intención de fortalecer el dicho del acusado en el sentido que él no corrió hacia el segundo piso, sino fue sorprendido en su cama por los servidores públicos.
Se probó que la señora Galvis era la encargada de la vivienda donde residía el enjuiciado y donde se realizó el allanamiento. Ella así lo dijo y agregó que, aunque la propietaria era su hermana, ella tenía la responsabilidad de arrendarlo, como lo hizo con el señor Gómez Meneses. Debe destacarse que el procesado juró que él no pagaba allí arrendamiento, sino que solo sufragaba los costos de los servicios públicos, lo que lleva a concluir que el inmueble se le prestó, sin reconocer ningún pago por usarlo.
Lo anterior es una muestra clara que entre la declarante y el acusado existía una estrecha amistad, pues ella era responsable de dicho inmueble y le permitió residir en el mismo sin contraprestación alguna. Se contó también con el testimonio del joven Yul Breiner Barco Galvis, hijo de la señora Gloria, quien manifestó haber estado, al igual que su madre, el día y hora en que ocurrieron los hechos fuera de su casa, que observó cuando llegaron los policiales al inmueble donde residía el señor Meneses e ingresaron al mismo y que pudo observar cómo uno de los agentes entró con un tarrito de color blanco con tapa amarilla.
La Sala no otorga credibilidad a este testimonio en relación con el apoyo que quiere dar a la exculpación del acusado, pues, es evidente su parcialidad. Un primer aspecto que permite empezar este análisis para obtener la conclusión anterior es el relacionado con la ubicación temporal del testigo, quien aseguró que los hechos narrados por él ocurrieron el 26 de junio, cuando lo probado es que sucedieron el 28 de junio.
A pesar de que se le dijo que en el juicio se había probado una fecha distinta, él insistió en la que dijo. Sustentó la razón de su dicho en que recordaba esa época por que el día 27 tenía que hacer una vuelta con sus amigos, la cual resultó ser simplemente el haber pactado reunirse para chatear, “jugar play” y fútbol, actividades que no ostenta una relevancia, significación o importancia elevada como para que hayan incidido o impactado en la memoria del testigo, tanto como para no olvidar dicha fecha, pues estas son comúnmente realizados por personas de su edad.
Curiosamente, ante el contrainterrogatorio del señor Fiscal, no fue capaz el declarante de decir si quiera una fecha de cumpleaños de alguno de los amigos con los que iba a realizar esa actividad. Se evidencia, desde aquí, un testimonio con un libreto preestablecido. Además, de la declaración surge que no estaba en capacidad de percibir todo lo que dijo que vio, pues, ante pregunta hecha por la señora agente del Ministerio Público, contestó que su progenitora estaba afuera en una zona verde y él estaba en el interior de su casa cuando llegaron los policiales, a pesar de lo cual narró con detalles similares a los que contó aquella, cómo llegaron los policiales, en qué vehículo, qué llevaban en sus manos, cómo derribaron la puerta, eventos que ocurren en un lapso muy corto, como corresponde a la necesidad y objetivos de un allanamiento y lo enseña la experiencia judicial y que, por tanto, no podían ser observados totalmente por quien estaba encerrado en otra casa diferente a la allanada.
Por tanto, es poco creíble que hubiese alcanzado a darse cuenta de manera personal que uno de los investigadores llevara el tarro. Como ocurrió con el testimonio de la señora Gloria, este declarante, a pesar de haber jurado visto con detalle el recipiente que ingresó la policía y que luego fue sacado de la casa, no lo describió correctamente, pues, como ella, no habló del color azul que también tenía ese contenedor, color tan evidente que hasta el acusado lo observó, ni fue capaz de decir los rasgos físicos de quien lo llevaba (al que supuestamente también él le reclamó), ni las prendas de los policiales que participaron en el operativo, sobre las que dijo de manera general que eran botas y pantalón, sin precisar sus insignias visibles ni sus colores llamativos.
De la misma manera, el versionista expresó que los gendarmes llevaban sus armas terciadas, lo cual también contradice los dichos por los policiales y hasta la lógica, ya que los funcionarios se encontraban en desarrollo de un operativo que los obligaba a estar prevenidos, con sus armas de dotación dispuestas para cualquier contratiempo o ataque que pudiera ocurrir, y no con ellas terciadas haciéndose vulnerables a cualquier ataque, los cuales son altamente probables que ocurran en los operativos que estos desarrollan.
La memoria del testigo fue, por tanto, demasiado selectiva. Pero también se estableció la relación estrecha que este testigo tiene con el acusado, a quien conocía desde hacía varios meses antes y con quien compartía diversas actividades, como lo declaró el testigo comentado. Ese trato era de tanta confianza que Yul Breiner aseguró haber intercedido (junto con su padre) ante sus familiares propietarios de la vivienda allanada para que esta hubiese sido supuestamente arrendada a Hernando, situación que también fue afirmada por el acusado.
Con el anterior contexto, al analizar los dichos del testimonio, se observa que, al igual que su madre la señora Galvis Hernández, este declarante tiene un motivo por el cual su declaración siempre buscó beneficiar al señor Meneses. Finalmente declaró el señor Jorge Eliécer Barco, esposo de la señora Gloria Galvis Hernández y padre del joven Yul Breiner Barco Galvis, quien dijo haber conocido al procesado cuatro meses antes de que se realizara la diligencia de allanamiento y registro, por cuanto este había sido vecino y compañero de trabajo suyo.
En cuanto al procedimiento mediante el cual se capturó al señor Meneses, comentó que se encontraba acostado en la sala de su casa, que escuchó un ruido, salió de su vivienda, momento en el que observó cómo unos policiales que vestían prendas del CTI golpeaban la puerta de la casa donde residía el señor Meneses y la tumbaron. Coincidió con su esposa e hijo en haber observado como ingresaron los policiales a la vivienda un tarro blanco de tapa amarilla.
Este testimonio tampoco merece valor positivo en relación con el apoyo que da a la versión del señor Hernando Gómez Meneses. Como el de su hijo, empieza por resentirse en relación con la posibilidad que tenía de percibir directamente la llegada de la policía y su ingreso a la casa allanada, pues, juró que estaba acostado en el interior de su casa y que salió porque escuchó unos golpes, lo que significa, por la rapidez de estos hechos (fundamentada anteriormente) que no tuvo tiempo de ver qué podían llevar ellos.
Cuando salió la puerta ya estaba derribada. Tampoco pudo señalar el otro color que tenía dicho recipiente, ni describir mínimamente alguna característica física de uno de los policiales que participara en el operativo. Si su capacidad de percepción fuera tan buena como para observar con detalle el tarro que uno de ellos ingresó a la casa, debería serlo también para describirlo totalmente y para contar detalles de la persona que lo portaba.
También pierde consistencia la prueba cuando el testigo afirma que quienes participaron en la diligencia de allanamiento utilizaban prendas y distintivos del CTI, cuando en el juicio se probó que eran de la SIJIN y portaban prendas que los identificaban como funcionarios de esta institución. Este testigo contradijo a su hijo, pues Yul Breiner aseguró que él y su padre habían hablado con los dueños de la casa en la cual habitaba el señor Meneses para que esta le fuera arrendada; sin embargo, el señor Barco negó haber intercedido para ello.
Como puede verse, contrario a lo ocurrido con el conjunto probatorio de la Fiscalía, los medios de conocimiento de la defensa se tornan débiles y carecen de la unidad y coherencia necesarias para demeritar las pruebas de cargo. Con las pruebas de la Fiscalía se acreditó, más allá de toda duda razonable, que el señor Hernando Gómez Meneses conservaba sustancias estupefacientes (marihuana y cocaína) en cantidades superiores a las permitidas para uso personal, comportamiento que corresponde a una de las conductas sancionadas por el legislador en el artículo 376 del Código Penal bajo la denominación de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes; es decir, la conducta del señor acusado es típica y él fue su autor.
Con esa forma de actuar, el señor Gómez Meneses puso en peligro el bien jurídico de la salud pública, ya que son conocidos los efectos nocivos que las drogas mencionadas producen en quienes las consumen. Las cantidades incautadas podrían haber sido consumidas por varias personas. No hubo justa causa para el accionar del procesado. Por ello, se trató de un acto antijurídico.
El señor Gómez Meneses sabía que conservar estupefacientes es delito. Estuvo condenado por una conducta similar y, a pesar de ello, obró nuevamente con conocimiento y voluntad de infringir la norma penal. La conciencia de la ilicitud se evidenció en la actitud que asumió cuando las autoridades llegaron a allanar su casa. En este orden de ideas, la conducta fue dolosa.
En conclusión, la Fiscalía logró demostrar la responsabilidad del acusado frente al delito de tráfico, fabricación o porte de sustancias estupefacientes. Por lo anterior, esta Sala revocará la decisión de primera instancia y, en su lugar, condenará al señor Hernando Gómez Meneses. Imposición de la sanción y situación del condenado. Revocada la decisión de primera instancia que absolvió al señor Meneses, procederá esta Sala de decisión a establecer la pena que el sentenciado deberá cumplir, conforme a las reglas establecidas en los artículos 59,60 y 61 del código penal.
El artículo 376 del código penal establece: “El que sin permiso de autoridad competente, introduzca al país, así sea en tránsito o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier título sustancia estupefaciente, sicotrópica o drogas sintéticas que se encuentren contempladas en los cuadros uno, dos, tres y cuatro del Convenio de las Naciones Unidas sobre Sustancias Sicotrópicas, incurrirá en prisión de ciento veintiocho (128) a trescientos sesenta (360) meses y multa de mil trescientos treinta y cuatro (1.334) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Si la cantidad de droga no excede de mil (1.000) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de hachís, cien (100) gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaína o veinte (20) gramos de derivados de la amapola, doscientos (200) gramos de droga sintética, sesenta (60) gramos de nitrato de amilo, sesenta (60) gramos de ketamina y GHB, la pena será de sesenta y cuatro (64) a ciento ocho (108) meses de prisión y multa de dos (2) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes.(Subrayado de la Sala)” Revisadas las diligencias se observa que no se atribuyeron circunstancias genéricas de mayor punibilidad en la conducta por la cual se halló responsable el señor Hernando Gómez Meneses.
Además, se tiene que se hallaron en poder del procesado 97.53 de cocaína y 69.3 gramos de marihuana. Con lo anterior esta esta Sala establecerá los cuartos punitivos de la siguiente manera: Con estos elementos de juicio, esta Sala se ubica en el cuarto mínimo e impone como pena la de 75 meses de prisión, teniendo en cuenta que la cantidad de cocaína se alejó en 2.5 gramos del tope máximo considerado por el legislador para establecer las sanciones en el inciso segundo de la norma aplicada y que además el enjuiciado conservaba marihuana.
Los cuartos de punibilidad de la pena de multa son: Dada la condición económica del procesado y teniendo en cuenta la gravedad del delito (basada en las clases de estupefacientes incautadas), se le impone multa por valor de 4 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2012, de conformidad con los criterios fijados por el artículo 39 del Código Penal.
Como pena accesoria se impone la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicos por 75 meses, como lo dispone el canon 52 del Código Penal. Por la cantidad de la pena de prisión impuesta, el procesado no tiene derecho al subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, como lo dispone el artículo 63 del Código Penal.
Por tanto, debe descontarla en establecimiento penitenciario y para ello se ordena su captura. DECISIÓN. Por lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR el fallo de primera instancia proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia mediante el cual absolvió al señor Hernando Gómez Meneses, y en su lugar, CONDENARLO como autor responsable del punible de Trafico Fabricación o Porte de Estupefacientes.
SEGUNDO: IMPONER al señor Hernando Gómez Meneses las penas principales de prisión por 75 meses y multa de 4 salarios mínimos legales mensual vigentes para el año 2012.
TERCERO: IMPONER al señor Hernando Gómez Meneses la pena accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 75 meses.
CUARTO: NEGAR la suspensión condicional de la ejecución de la pena al señor Meneses.
QUINTO: ORDENAR la captura del señor Hernando Gómez Meneses para el cumplimiento de esta sentencia. Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación, el cual podrá interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta audiencia. Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ (En uso de permiso)