DESACATO/Deber del juez de actuar en procura de lograr el cumplimiento del fallo de tutela. “Frente al trámite que ocupa nuestra atención, la Corte Constitucional en sentencia T-459 del 16 de agosto de 2003, expresó: “El juez no puede quedarse inerme frente al incumplimiento de una orden contenida en un fallo de tutela sino que está en la obligación ineludible de actuar, de agotar todos los mecanismos que sean necesarios para reestablecer el derecho violado y de utilizar las herramientas jurídicas que la ley le confiere para que su decisión no quede en mera teoría. ( )Teniendo en cuenta que este incidente tiene como objetivo no solo lograr la efectiva materialización de los derechos fundamentales afectados, sino el de verificar si la persona o la autoridad a la cual se dio la orden de tutela la ha incumplido y establecer si es del caso imponer o no la sanción respectiva, la necesaria consecuencia del incumplimiento y demostrada la responsabilidad del sujeto es la imposición de la sanción.” TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL DECISIÓN: CONFIRMA ASUNTO: CONSULTA DE DESACATO ACCIONANTE OCTAVIO CIFUENTES RÍOS ACCIONADO: NUEVA EPS RADICACIÓN: 63-001-31-87-001-2016-00085-01 Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ Aprobado: Acta No. 002 Armenia Quindío, enero dieciséis (16) de dos mil diecisiete (2017) Se ocupa la Sala de revisar mediante el grado jurisdiccional de consulta, la decisión del Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, fechada el 29 de diciembre de 2016, a través de la cual sancionó por desacato a la doctora ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, en su calidad de Gerente Regional de la Nueva EPS, por no cumplir el fallo proferido el 22 de noviembre de 2016, que tuteló los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas a favor del señor OCTAVIO CIFUENTES RÍOS.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad, mediante fallo de tutela del 22 de noviembre de 2016, le ordenó a la NUEVA EPS que en el término no superior a cuarenta y ocho (48) horas, procediera a autorizar y realizar de manera efectiva la cirugía de implantación de estimulador espinal requerida por el señor OCTAVIO CIFUENTES RÍOS.
El 6 de diciembre de 2016 el accionante dio a conocer a través de memorial presentado en esa fecha, que la NUEVA EPS no había dado cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela, por tanto solicitó la iniciación del incidente de desacato. Con fundamento en lo expuesto, la A Quo, antes de dar inicio al incidente de desacato, requirió a la doctora ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ en su condición de Gerente Regional de la NUEVA EPS, concediéndole para el efecto el término de dos (02) días.
De igual manera, requirió a la doctora MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Gerente Regional Eje Cafetero de la entidad accionada, para que procediera a disponer el cumplimiento de la orden judicial. El 14 de diciembre de 2016 se recepcionó declaración al señor CIFUENTES RÍOS, quien manifestó que se le había asignado una cita para el 30 de diciembre del mismo año en la ciudad de Medellín para iniciar nuevamente el tratamiento y no para cirugía, agregando que se le practicaron diferentes exámenes pero aún no se autoriza la operación que requiere.
Ante el silencio de la entidad incidentada y la información suministrada por el interesado, se dio apertura al trámite incidental mediante auto del 15 de diciembre de 2016 en contra de ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ en su condición de Gerente Regional de la NUEVA EPS. Igualmente, se dispuso oficiar a la doctora MARÍA LORENA SERNA MONTOYA para que informara los resultados de la investigación disciplinaria adelantada en contra de la Gerente Regional de Armenia.
La apoderada judicial de la NUEVA EPS, mediante escrito del 29 de diciembre de 2016, solicitó la suspensión del trámite con el argumento de que se han expedido las órdenes y autorizaciones necesarias para el procedimiento quirúrgico. Concretamente explicó que el señor CIFUENTES RÍOS tuvo citas médicas el 28 y 29 de diciembre y están a la espera de la radicación de la orden de cirugía y programación de la misma.
El 29 de diciembre de 2016 se profirió auto declarando incursa en desacato a la Gerente regional de la NUEVA EPS, ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ. DECISIÓN CONSULTADA La A Quo sancionó a ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ en su calidad de Gerente regional de la NUEVA EPS con tres (03) días de arresto y multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, por no acatar la orden impartida el 22 de noviembre de 2016, precisando que si bien se otorgó atención psicológica y especializada al paciente, lo cierto es que no se había realizado la cirugía de implantación de estimulador espinal requerida con urgencia por el señor OCTAVIO CIFUENTES RÍOS.
PRONUNCIAMIENTOS EN SEDE DE CONSULTA El señor OCTAVIO CIFUENTES RÍOS en escrito del 4 de enero de 2017 contó que tuvo citas médicas el 28 y 29 de diciembre, entre ellas de psicología, oncología, neuropsiquiatría y manejo del dolor, recibiendo concepto positivo por cada una de las especialidades para la cirugía, no obstante, la misma no le ha sido programada.
De otro lado, la apoderada judicial de la Nueva Eps precisó que la intervención que requiere el señor CIFUENTES RÍOS no es de fácil acceso porque previamente debe realizarse un protocolo consistente en valoraciones por varias especialidades, pues el implante del dispositivo requiere de una alta precisión diagnóstica. En el caso del señor Octavio Cifuentes las mismas se llevaron a cabo.
Por lo anterior, solicitó negar el incidente de desacato por cuanto han cumplido el fallo de tutela y están gestionando todos los trámites para la cirugía. CONSIDERACIONES El grado jurisdiccional de consulta respecto del que se pronuncia en esta oportunidad la Sala, obliga a considerar el alcance del incidente que se resuelve y su naturaleza, en virtud del cual, el superior jerárquico adquiere competencia para la revisión de la sanción impuesta.
De conformidad con lo establecido por el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, el incidente de desacato tiene como finalidad sancionar con arresto hasta de seis meses y multa de hasta 20 salarios mínimos mensuales, a aquel que habiendo sido encontrado responsable de la vulneración o amenaza del derecho fundamental en cuestión, se muestre renuente a cumplir con lo dispuesto en la orden impartida en una acción de tutela.
Sin embargo, su finalidad no es la imposición de una sanción, sino el cumplimiento del fallo de tutela, claro está, porque dicha figura fue instituida para proteger derechos fundamentales y las órdenes deben cumplirse sin dilaciones injustificadas, de manera que la autoridad o el particular que haya sido declarado responsable de la amenaza o violación, debe cumplir la orden en los términos que lo indique la sentencia y en el plazo allí señalado.
Ahora bien, en materia de desacato es necesario probar no solo el incumplimiento, sino también la responsabilidad subjetiva de la persona a quien va dirigida la orden, amén de que siendo el motivo principal de su existencia el cumplimiento de la decisión del Juez Constitucional, el funcionario debe tener muy en cuenta si la persona obligada a acatar la sentencia la cumplió o hizo cumplir según fuere el caso, pues la labor del Juez no es solamente tramitar el incidente cuando se instaure por incumplimiento de lo ordenado, sino lo fundamental es que sea efectivo el respeto a los derechos fundamentales.
En este caso en concreto, la orden proferida en la tutela estuvo orientada a que de manera inmediata se autorizara y practicara al señor OCTAVIO CIFUENTES RÍOS la cirugía de implantación de estimulador espinal, la cual en la actualidad no ha sido realizada. Al respecto, la apoderada judicial de la NUEVA EPS adujo que el procedimiento ordenado es complejo y requiere la práctica de diversas valoraciones, las que en la actualidad se le están realizando al paciente, sin embargo, tales justificaciones no son de recibo para esta Corporación, pues pese a que la orden dada por el juez de tutela fue dada el 22 de noviembre de 2016, únicamente hasta que el señor CIFUENTES RÍOS inició el trámite de desacato es que se asignaron algunas de las citas médicas, retardando de manera innecesaria la cirugía. Nótese igualmente que la orden para la intervención quirúrgica del señor CIFUENTES RÍOS fue dada desde el 16 de septiembre de 2016 por su médico tratante, razón por la que si la NUEVA EPS evidenció que se trataba de un trámite complejo debió autorizar las valoraciones necesarias de manera inmediata y no retardar su cumplimiento, toda vez que de acuerdo a las historias clínicas obrantes en la actuación el señor OCTAVIO CIFUENTES RÍOS debe soportar dolores muy fuertes de manera diaria, lo que aunado a su edad, 82 años, hacen urgente su atención de manera oportuna.
Es notorio entonces que debido a la negligencia de la E.P.S, el accionante se ha visto afectado en su calidad de vida y su salud, además que no se brindó ninguna información por parte de la entidad demandada que permita advertir motivos fundados en la demora de la asignación de las citas. Frente al trámite que ocupa nuestra atención, la Corte Constitucional en sentencia T-459 del 16 de agosto de 2003, expresó: “El juez no puede quedarse inerme frente al incumplimiento de una orden contenida en un fallo de tutela sino que está en la obligación ineludible de actuar, de agotar todos los mecanismos que sean necesarios para reestablecer el derecho violado y de utilizar las herramientas jurídicas que la ley le confiere para que su decisión no quede en mera teoría. ( )Teniendo en cuenta que este incidente tiene como objetivo no solo lograr la efectiva materialización de los derechos fundamentales afectados, sino el de verificar si la persona o la autoridad a la cual se dio la orden de tutela la ha incumplido y establecer si es del caso imponer o no la sanción respectiva, la necesaria consecuencia del incumplimiento y demostrada la responsabilidad del sujeto es la imposición de la sanción.” Por las razones expuestas y ante la evidente omisión en que se incurrió por parte de la entidad hace procedente que en esta sede de consulta se confirme la sanción impuesta a ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ en su calidad de Gerente regional de la NUEVA EPS.
En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío RESUELVE CONFIRMAR la decisión consultada, a través de la cual el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia declaró incursa en desacato a ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ en su calidad de Gerente regional de la NUEVA EPS.
Contra esta decisión no procede recurso alguno. Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO (En uso de permiso) HENRY NIÑO MÉNDEZ