TESTIMONIO DE VÍCTIMA MENOR DE EDAD/Valoración. IN DUBIO PRO REO/Dudas surgidas de las pruebas practicadas en el juicio. “En verdad, el caudal probatorio que se recepcionó en juicio solo deja dudas sobre la existencia del hecho criminal y la responsabilidad del acusado Luis Fernando Loaiza Serna, lo que significa que el Estado no logró, por intermedio de la Fiscalía y a través de los elementos de prueba allegados, desvirtuar la presunción de inocencia. Aquí, el Estado no pudo con los elementos previstos en la Ley, desvirtuar la presunción de inocencia que lo ampara, de conformidad con el artículo 29 de la Constitución Política y 7 de la ley 906 de 2004… La Juzgadora, en criterio de la Sala, lo que hizo fue, con base en la prueba practicada, arribar a la conclusión de que debía absolver al implicado por la duda que se presentaba en la actuación. Para esto, solamente tuvo que tener muy presente el testimonio de la menor, el cual una vez revisado y analizado no le dejó otra alternativa que la dispuesta, sin necesidad de tener en cuenta la conducta del acusado, que a todas luces fue pasiva, pues se insiste, no existió una sindicación directa y concreta contra el inculpado, sólo son dudas las que emergen en este caso concreto.
La conclusión de primera instancia y que el Tribunal respalda, tiene fundamento en los artículos 7 y 381 del CPP que señalan cómo para proferir sentencia condenatoria debe existir el convencimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio. Entonces, se exige un conocimiento más allá de toda duda, frente a los hechos -aspecto material u objetivo-, así como subjetivo del delito, es decir, que frente al primer tópico, la prueba practicada conduzca a la demostración real del delito cometido; y en lo segundo, que la conducta se agote con conocimiento pleno de ello.” CITAS: Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia sentencia SP 9508-2016, radicación No. 47124, de julio 13 de 2016;
Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, decisión de mayo 12 de 2010, casación No. 32545. TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL FALLO: CONFIRMA RADICACIÓN: 63-001-60-00059-2008-01711 DELITO: ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON MENOR DE 14 AÑOS ACUSADO: LUIS FERNANDO LOAIZA SERNA OFENDIDA: LA MENOR V.L.S. Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMIREZ APROBADO: Acta No. 191 Armenia Quindío, diciembre quince (15) de dos mil dieciséis (2016) Lectura de fallo: enero diecisiete (17) de dos mil diecisiete (2017) Hora: 9:30 a.m. ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el representante de la víctima contra la sentencia emitida el 22 de mayo de 2015 por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de esta ciudad, a través de la cual absolvió al señor LUIS FERNANDO LOAIZA SERNA del cargo de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado.
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL El 20 de noviembre de 2008 la señora Amparo Serna Beltrán formuló denuncia penal por un presunto abuso sexual cometido contra su menor hija VLS, de 9 años de edad. Señaló que la niña el sábado 15 de noviembre de ese año se encontraba con su papá en un chalet llamado “El Embrujo”, jurisdicción de Circasia, en un encuentro familiar, y que al día siguiente, a eso de las tres de la tarde la niña la llamó para que fuera por ella, y que cuando la recogió, llorando le dijo que el papá había realizado tocamientos sobre su cuerpo; manifestación que repitió ante los médicos y psicólogos que la valoraron, habiéndose encontrado que tenía una enfermedad de transmisión sexual - Gonorrea -.
Las audiencias preliminares se surtieron el 6 de julio de 2011, ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal con funciones de Control de Garantías de Circasia en las cuales se le imputó cargo como autor del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, el que no fue aceptado. No hubo solicitud de medida de aseguramiento. El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Conocimiento de Armenia, despacho que dio curso a las audiencias de formulación de la acusación, la que se hizo por el mismo punible atribuido en la imputación, esto es, actos sexuales abusivos con menor de 14 años, posteriormente se llevó a cabo la preparatoria y finalmente el juicio oral.
El 22 de mayo de 2015 emitió fallo de carácter absolutorio. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Luego de hacer una síntesis de los alegatos de conclusión entró el despacho a revisar si se hallaban satisfechos los requisitos del artículo 381 de la ley 906 de 2004 para emitir fallo condenatorio, esto es, la materialidad de la conducta y la responsabilidad penal del acusado.
Sobre la demostración material y objetiva del delito mencionó las dos tesis opuestas que se presentaban: la Fiscalía y el representante de las víctimas plantearon que fue demostrada a cabalidad con el testimonio de la menor víctima; e igualmente que la enfermedad de transmisión sexual encontró respaldo probatorio con los testimonios de los peritos médicos que intervinieron en el juicio oral.
Por otro lado están los dichos del Ministerio Público y la defensa los que coinciden en señalar que el testimonio de la menor V.L.S., es incoherente porque ni ella sabe lo que realmente pasó aquella noche, lo que a la luz del artículo 404 del CPP que trata sobre las reglas para la apreciación del testimonio, hacen ver que las manifestaciones de dicha menor no contienen un señalamiento directo contra su padre pues ella misma siembra la duda al decir que no sabe qué fue lo que pasó, para luego señalar que por los exámenes médicos que le practicaron le permitieron entender lo que había ocurrido.
La menor no tiene claridad sobre lo sucedido pues se llenó de suposiciones con el diagnóstico de la enfermedad de transmisión sexual que se adujo tuvo, lo que tampoco se probó pues no se hizo el cultivo que era necesario para confirmar la existencia de dicha infección; que no se demostró que la niña estuviere contagiada pues cuando fue valorada 17 días después por la doctora Ana María Londoño Zapata, en su dictamen, descartó la presencia de enfermedades venéreas, lo que también se corroboró con la historia clínica del procesado que en sus apartes refiere que no ha padecido enfermedades de ese tipo.
También salió a relucir el interés de la progenitora de V.L.S para que el procesado renunciara a la patria potestad sobre la niña, y así la tía pudiera adoptarla para que heredara su pensión al fallecer, lo que constituye un interés en el proceso de ellas tres, que permite arrojar dudas en relación con las afirmaciones de la presunta víctima.
Tampoco demostró la Fiscalía que la infante sufrió una blenorragia y menos que esta le hubiera sido transmitida ese 16 de noviembre de 2008; lo que aunado a que su madre fue omisiva respecto a la necesidad del cultivo pues dijo que no le haría practicar eso a su hija, no permite concluir que se tratare de una enfermedad de transmisión sexual.
La primera valoración que aparece en el plenario fue de la médico legista Ana María Londoño, el 2 de diciembre de 2008 quien descartó en la menor la presencia de enfermedades venéreas; lo que significa que si dicha menor hubiera sido contagiada ese 16 de noviembre de 2008, cuando fue valorada debió haberse detectado la infección, lo que no ocurrió. Concluyó el referido fallo que en el sistema penal acusatorio, por mandato constitucional y legal -artículos 29 CN y 7 CP-, las dudas se resuelven a favor del procesado y no de la víctima.
Aquí no se demostró la existencia del delito, y menos que la menor haya adquirido una enfermedad de transmisión sexual como lo alegan la Fiscalía y el representante de las víctimas. Los EMP aportados no son suficientes para generar el conocimiento sobre la existencia del delito y tampoco para endilgar responsabilidad penal al acusado más allá de toda duda razonable, por lo que deviene absolverlo tal como lo pregonó el Ministerio Público y la defensa.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN El representante de las víctimas apeló el fallo, solicitando la revocatoria del mismo en cuanto absolvió al acusado. Alega que el dicho de la menor sí es consistente pues no se puede pretender que una niña de 9 años sea coordinada y razonable cuando su desarrollo psicológico es diferente al de una persona con pleno juicio en sus ideas y pensamientos; que desechar lo expresado por la menor porque no supo a qué hora fue víctima de la afrenta es ilógico.
No es entendible que una niña que siempre estuvo al lado de su padre, de un momento a otro, rompa su relación con él y su familia, por sostener una mentira, tal como se asegura en la sentencia; que si la menor tomó esa decisión de contar lo ocurrido no fue por una componenda con su madre para atacar al padre, como se quiere hacer ver, no, fue porque algo ocurrió, y grave; la menor ha dado seis versiones y todas han sido congruentes.
Afirma la censora, que el Juzgado planteó que no se acreditó la existencia de la enfermedad venérea porque no se practicó el cultivo requerido para confirmar la misma, olvidando con ello que la menor sufrió una afrenta por parte del padre y por eso no tenía porqué ser sometida a otras situaciones que le causaran más daño en su mente, revictimizándola más. Plantea que el tema de la enfermedad venérea es importante para determinar una agravante de la conducta, pero no es el fundamento de la conducta misma; es decir, indicar que no se acreditó tal enfermedad no puede traducirse en la inexistencia de la conducta punible pues son dos cosas diferentes.
La juzgadora se dedicó, en su concepto, a la no acreditación de la enfermedad de transmisión sexual, para con ello concluir la inexistencia del delito, lo que es equivocado pues lo que pretendía la Fiscalía era encontrar una agravante de la conducta. En el expediente aparece que la menor sufrió un contagio de una enfermedad venérea, y esto no se puede ocultar, pues no hay razón para que hubiere ese contagio por una razón diferente al abuso sexual de que fue objeto.
Se dice que todo es producto de una componenda entre madre e hija para quitarle la patria potestad al padre. El dicho de la menor sí es consciente y no sufre de ninguna alienación parental, amén de que no está acreditado, resultando ser una disculpa pues no se valoró la conducta del procesado, sino la de la menor víctima. Señaló que en la Sentencia se afirmó que en este caso no se trata de un delito de puerta cerrada porque los hechos ocurrieron en una sala donde dormían otras personas.
Hay que insistir en que el delito sigue siendo de puerta cerrada ya que se relaciona con hechos donde existe la versión de una persona en contraposición del dicho de otra, o sea, que no hay testigos; pero debe tenerse en cuenta que los tocamientos y manipulaciones no son de una magnitud que permita a otras personas percatarse de lo que está sucediendo, pues los mismas se realizan en silencio.
Finalizó señalando que los argumentos de la sentencia son endebles, sin fundamento jurídico y fáctico y además que se centró en el análisis de la conducta y los dichos de la menor, dejando a un lado la conducta desplegada por el procesado. Pidió la revocatoria del fallo de primera instancia, y que en su lugar se condene al procesado. Como NO RECURRENTES se pronunciaron la defensa y el agente del Ministerio Público.
ARGUMENTOS DE LA DEFENSA Señaló que la a quo, contrario a lo que plantea el recurrente, siempre tuvo presente que dicha menor tenía coeficiente intelectual muy alto y sí analizó en detalle los hechos y tuvo en cuenta la edad de la niña de cara a los hechos narrados. Que plantea el apelante que la versión de la menor fue congruente. Se equivoca cuando habla de la psicóloga del CTI pues dicha menor jamás fue escuchada por ella, ni le dio versión o entrevista alguna; olvida que ella como defensora probó que dicha psicóloga, en cuanto a los hechos, citó el dicho de la madre de la menor en muchas ocasiones, lo que se repitió también con el médico legista, y que a la postre fue la misma que determinó que la personalidad de la menor era narcisista.
Alega que el dicho de la niña no fue espontáneo, natural ni reiterativo, tampoco fue consciente, pues siempre dijo que al momento de los hechos “yo no creía lo que había pasado”. El recurrente confundió la fundamentación fáctica, jurídica y probatoria de la sentencia, la cual fue seria, científica, responsable, justa y conforme a las pruebas practicadas.
Qué en relación con la no acreditación de la enfermedad venérea, fue la misma Fiscalía la que en sus alegatos de conclusión señaló que no había certeza de la existencia de la enfermedad de transmisión sexual; además, el Juzgado de instancia sí valoró el testimonio de la menor en conjunto con los demás medios de convicción arrimados al proceso, cosa que no hizo el apelante.
En tratándose de la posible existencia de alienación parental, quedó probado que desde el momento en que se separaron Luis Fernando Loaiza Serna y Amparo Serna Beltrán, se han presentado una serie de inconvenientes legales como el proceso de divorcio, demanda laboral, conciliaciones, amenazas y proceso por inasistencia alimentaria, todo esto deja en claro el ánimo retaliatorio de la mamá de la menor todo porque el papá se negaba a renunciar a la patria potestad sobre ella, conclusión que fluye como necesaria ante la ausencia de medios de prueba que corroboren la historia poco creíble de unos actos sexuales precedidos de una enfermedad de transmisión sexual.
Sobre los delitos de puerta cerrada, en este caso, quedó claro, admitido por la denunciante, su hermana y la menor, que el procesado y su hija siempre tuvieron una excelente relación, se veían con frecuencia, paseaban e iban a Manizales a ver a la familia paterna sin que jamás se presentara inconveniente alguno; luego, resulta ilógico que venga a realizar un acto como el que nos ocupa en una sala donde habían otros familiares que podrían haberlo sorprendido, por eso aquí no aplica lo del delito de puerta cerrada, pues se insiste, jamás se demostró la existencia del delito y mucho menos que la menor haya adquirido una enfermedad de transmisión sexual.
Hay incertidumbre, dice, sobre la ocurrencia o no de los hechos denunciados, porque los testimonios recaudados y los informes técnicos médico legales sexológicos realizados, son evidencias que llevan a pregonar la necesidad de dar aplicación al principio constitucional de la presunción de inocencia y el indubio pro-reo, tal como se hizo en la sentencia de instancia. Pidió declarar desierto el recurso de apelación por falta de sustentación del mismo, y confirmar la sentencia apelada, además de disponer que la Fiscalía investigue las conductas en que pudieron incurrir las señoras Amparo y Amanda Serna Beltrán. ARGUMENTOS DEL MINISTERIO PÚBLICO También pidió que se declarara desierto el recurso interpuesto por falta de sustentación. Expresó que solo se presentaron argumentos generales y no se aportaron explicaciones fácticas y jurídicas que permitan comprender las causas del desacuerdo con la decisión, excepto que se profiera condena y se prive de la patria potestad al acusado.
Que de no accederse a la petición inicial, y se proceda a resolver, solicitó que se confirme el fallo apelado, planteando que en este caso la presunta víctima de los hechos no sabe si los mismos ocurrieron o fue un sueño, y solo con unos exámenes de posible enfermedad venérea practicados meses después, fue que creyó que estos ocurrieron, lo que afecta la credibilidad de la versión de la menor y de su señora madre.
Las inconsistencias o incongruencias que en este caso se presentan permitieron a la Juez llegar a la conclusión que llegó. Asegura, que se advierte en el curso de esta investigación es el interés de los familiares de la menor (madre y tía) de obtener la renuncia por parte del padre a la patria potestad, pues lo único claro que se nota en el recurso de alzada es el pedimento de que se prive al procesado de la patria potestad.
Por ello es viable que se investigue la conducta de la mamá y la tía de la niña por presunta infracción a la ley penal. CONSIDERACIONES DE LA SALA Dígase inicialmente que a pesar de la forma anti técnica como fue sustentado el recurso de apelación, la Sala avocará el examen correspondiente por considerar que sí es posible extractar cuál es su inconformidad con el fallo de primer nivel, lo que se relaciona en particular con la valoración que se hiciera del testimonio de la menor víctima.
El problema jurídico a resolver por la Sala, se centra en establecer si en el caso de ahora están o no acreditados los presupuestos establecidos en el artículo 381 de la ley 906 de 2004 para emitir sentencia de condena en contra del señor LUIS FERNANDO LOAIZA SERNA, como lo pide el recurrente, o si por el contrario se impone la absolución como lo concluyó la primera instancia, y lo piden la defensa y el Ministerio Público.
Para llegar a tal grado de conocimiento, se analizarán cada una de las pruebas practicadas en la audiencia de juicio oral, examinando los testimonios a la luz de la sana crítica de acuerdo con los parámetros regulados en el artículo 404 de la Ley 906 de 2004. La Sentencia constituye un pronunciamiento de fondo con el cual se define la controversia planteada por un determinado comportamiento delictivo, ella debe ser el resultado de un completo y detallado análisis del compendio probatorio allegado al caso concreto.
De ahí que le corresponda al fallador de instancia determinar, con los elementos de juicio de que dispone si condena o absuelve, debiendo concluir en la primera opción que hay conocimiento más allá de toda duda según los presupuestos establecidos en el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal. Pues bien. Esa fue la labor que acertadamente desarrolló la Jueza de instancia en el fallo que ahora se revisa por virtud del recurso de apelación interpuesto, donde a través de un juicioso análisis probatorio desestimó la acusación contra el señor Luis Fernando Loaiza Serna, absolviéndolo de toda responsabilidad penal, al no hallarlo responsable del delito imputado, pues al sopesar de un lado la prueba de cargo, y del otro, la prueba de descargo, resultó que esta última le daba mayor convencimiento sobre lo sucedido o por lo menos sembraba una duda que debía resolverse a favor del acusado.
Para llevar a cabo el estudio propuesto, se tendrán en cuenta las pruebas practicadas en el juicio y con especial énfasis se analizará el testimonio de la menor, las consecuencias del principio del indubio pro-reo, las conclusiones a las que llegó la Juez de instancia, y por último el criterio de la Sala para decidir lo pertinente. Veamos: En el juicio oral iniciado el 27 de noviembre de 2013, la Fiscalía presentó su teoría del caso señalando que el procesado realizó tocamientos sobre el cuerpo de su menor hija.
Como prueba de cargo del ente instructor se recepcionaron los siguientes testimonios: La menor víctima VLS con el acompañamiento de la Defensora de Familia fue interrogada por intermedio de la psicóloga María Clara Arango López, quien sobre el interrogatorio elaborado por la Fiscalía manifestó haber convivido con el papá hasta los 7 años y que la relación era muy buena y se querían mucho; sobre los hechos manifestó que contaba con 8 años de edad y fueron a un encuentro familiar con su padre en una finca por la vía a Circasia y sintió que su papá la tocó una vez y por eso se volteó en el colchón donde estaba durmiendo con él, viéndolo dormido; que al otro día despertó y tenía en la parte baja de su cuerpo como una cremita blanca, fue y se bañó, y luego salió para la piscina con sus demás primos.
Que ese domingo por la tarde llamó a su mamá y le contó lo que había ocurrido. Una semana después sintió como un flujo en su vagina, por lo que la llevaron a la ginecóloga donde le sacaron una muestra y luego la bacterióloga dijo que era una enfermedad de transmisión sexual. Continuó afirmando que al día siguiente de los hechos le dijo a su mamá que no sabía que había pasado, que era como un sueño, pero que después, ya con los resultados de los exámenes se había dado cuenta que era lo que había acontecido en realidad.
Contó que esa semana santa del año siguiente -2009-, estuvo hospitalizada en casa con medicamentos a raíz del flujo que venía padeciendo y con eso se alivió de dicha enfermedad. Manifestó que lo que pasó esa noche con su papá solo fue esa noche, de resto la relación era muy buena y que la crema que ella observó esa noche de los hechos era dentro de la vagina.
En el contrainterrogatorio de la defensa (registro 4, record 00:57) adujo que cuando su papá y su mamá se divorciaron no hubo ningún cambio en la relación con su progenitor; que había veces que dormían juntos y la relación era muy bonita, y ella iba al apartamento donde él vivía; que cuando sintió que su papá la estaba tocando, lo miró y él tenía los ojos cerrados.
Ante preguntas complementarias del Ministerio Público aseguró que cuando se levantó esa mañana después de los hechos se la pasó en la piscina jugando, y ya en la tarde fue a buscar un teléfono para llamar a su mamá. AMPARO SERNA BELTRÁN (registro 4, record 32:48) mamá de la menor, narró que Luis Fernando, el papá de la niña, en el mes de noviembre de 2008 se la llevó para un encuentro familiar, en un chalet vía Armenia-Circasia; que la niña la llamó como a las dos o tres de la tarde de ese domingo y le contó que el papá había hecho algo muy malo, que la había estado tocando esa noche anterior; que fue por ella, la niña estaba en vestido de baño y ella le aconsejó que dijera que tenía mamitis para poderse ir y luego se subió al carro; ya cuando llegaron al apartamento les comentó lo que había pasado a lo cual ella le contestó que era una situación muy difícil porque el papá había hecho algo muy grave y era delito; que lo mismo le comentó a la tía Amanda que vive con ellas, quien también observó que la niña estaba muy preocupada con esa situación que por eso tomó la decisión de formular la denuncia para proteger a la niña. Manifestó, con relación a la conversación que sostuvo con el acusado, que ella lo llamó y le reclamó diciéndole que cómo se le ocurría estar tocando a la niña, que eso era un delito y muy delicado y le expuso que habían dos opciones pues ella no quería que él fuera a la cárcel, que una era que renunciara a la patria potestad sobre la niña, y la otra, colocar la demanda; como él negó lo que había hecho, se decidió por poner el hecho en conocimiento de las autoridades.
Afirmó de igual manera que después llevó a la menor a medicina legal y encontraron que no había infección. Tiempo después su hermana encontró en los pantis de la niña un flujo de color verde, la llevó al endocrinólogo quien dijo que la niña estaba bien pero que la llevara donde la ginecóloga pues le encontraba algo raro, lo hizo, y le hicieron un frotis vaginal y lo pasaron a la bacterióloga donde el resultado del examen era que tenía una enfermedad de transmisión sexual, llamada gonorrea, por ello la medicaron en esa semana santa de 2009 estando hospitalizada en casa por 7 días.
Finalmente se alivió. Sobre la relación del papá con la niña, expresó que era muy buena, excelente, se querían mucho y ya después de estos hechos fue de rechazo y de temor, cuando antes iban a Manizales se quedaban juntos y todo era normal. Después de esto no hay relación con la familia del papá. La bacterióloga dijo que a la niña debían hacerle un cultivo, pero viendo lo inflamada que estaba no lo permitió por el dolor que ella sentía. El flujo de la niña apareció tres o cuatro meses después –en marzo de 2009-.
En el contrainterrogatorio de la defensa (record 1:30:25) dijo que la niña y el papá tenían una muy buena relación y que nunca hubo queja alguna cuando él la sacaba; también señaló que los tres fueron a averiguar en varias Notarías para que el papá renunciara a la patria potestad, teniendo en cuenta la propuesta de la hermana de ella. Tras ser preguntada, comentó que a su hija la recogió al día siguiente de los hechos entre las 3 y 4 de la tarde, ella la llamó de un teléfono prestado para que fuera por ella, pues no quería pasar la noche allí porque el papá le había hecho algo muy malo.
Aceptó haberle dicho al señor Luis Fernando que había dos opciones, o renunciaba a la patria potestad sobre la niña, o lo denunciaba; agregó que no le dijo a la ginecóloga que vio a su hija, que la niña a la edad de 5 años había sufrido de contaminación en su vagina con materia fecal y que también le dijo a la defensa que no quería seguir con este proceso.
AMANDA SERNA BELTRÁN (registro 5, record 00:35), tía de la menor, narró que al otro día de los hechos su hermana Amparo recibió una llamada de la niña, la vio nerviosa y le contó que le había dicho que cuando había despertado el papá la estaba tocando; que su hermana le contó lo ocurrido pero que no quería que la niña se diera cuenta de ello; que su sobrina estuvo llorando todo el camino pero no comentó nada en el carro y ya como a las nueve de la noche fue que ella le contó lo ocurrido.
Agregó que la relación de la niña con ella ha sido como mamá e hija y que entre ésta y el padre era muy buena y se querían mucho. En el contrainterrogatorio de la defensa dijo que su hermana y el esposo, como pareja, tuvieron muchos inconvenientes, pero con ellas el trato fue muy bueno y nunca hubo problemas entre el padre y la hija. También declaró el investigador del CTI RICARDO CALDERÓN AGUILERA (registro 6, record 00:04) quien ante interrogatorio de la Fiscalía expuso que le fueron impartidas tres órdenes de Policía Judicial: realizar labores de vecindario, identificar al procesado y a la menor víctima.
Fueron introducidos como pruebas 1 y 2 de la Fiscalía, la tarjeta decadactilar del acusado y el número serial del Registro Civil de Nacimiento de la menor. Respecto de las labores de vecindario manifestó el deponente que se buscó realizar un estudio socioeconómico del señor Luis Fernando Loaiza y una búsqueda de información en el barrio Bosques de Pinares en droguerías para establecer si dicho señor en algún momento se estuvo tratando alguna enfermedad de transmisión sexual, con resultados negativos; que se realizaron entrevistas con allegados del procesado quienes dijeron desconocer sobre los hechos, pues ninguno dio información al respecto.
En el contrainterrogatorio de la defensa, reseñó que hizo labores de vecindario en las farmacias buscando información sobre si el señor Luis Fernando había recibido tratamiento para una enfermedad venérea, sin obtenerse resultado positivo. Igualmente declaró la investigadora del CTI YOLANDA BAQUERO HERNÁNDEZ (registro 6, record 26:50) quien al ser interrogada por la Fiscalía expresó que las labores que le fueron encomendadas tuvieron que ver con la recolección de la historia clínica de la mamá y la tía de la niña, junto con entrevista a aquellas personas que estaban en la finca el día de los hechos los cuales en general señalaron no saber nada.
En el testimonio de la doctora ANA MARÍA LONDOÑO ZAPATA, perita de medicina legal (registro 7, record 00:20), al preguntársele sobre el informe técnico sexológico realizado el 2 de diciembre de 2008 a la menor, señaló que en su historia clínica aparece un relato donde cuenta que el 16 de noviembre de 2008 en una reunión familiar durmió con su papá y éste le metió la mano en la pijama y la tocó con el dedo.
Que la conclusión de dicho dictamen es que no hay maniobras sexuales antiguas y tampoco aparecen signos de enfermedades de transmisión sexual, que en el caso concreto puede tener de 7 a 10 días a 3 meses para aparecer la infección. Este peritazgo fue introducido como prueba No. 3 de la Fiscalía. Contrainterrogada por la defensora dijo que la menor no informó sobre lo de la crema blanca que dice la mamá le apareció en sus genitales y que cualquier mujer puede aparecer con leucorrea que es una secreción normal pero que no es sintomática de infección; además encontró que no había tal contagio.
Ante preguntas complementarias del Ministerio Público dijo la perita que no conoce que aparezca la contaminación venérea después de 4 meses de haber ocurrido el contacto; y que la blenorragia es de las enfermedades venéreas más comunes la cual tiene un periodo de incubación de 7 a 10 días, y lo normal es que quien la sufre, la aparece rápidamente, pues lo anormal es que le brote a los 3 meses.
La ginecóloga GLORIA ELENA OSPINA (registro 7, record 51:38) también rindió testimonio y al ponerle de presente copia de la historia clínica de la menor fechada el 14 de marzo de 2009, día de la valoración, manifestó que en esa fecha fue cuando se tomó la muestra del flujo de frotis vaginal, y fue en ese momento que comentaron allí que la niña se quedaba en algunas ocasiones con el papá y que había una duda de abuso sexual con relación al padre de ella y que también estaba muy reacia a dejarse hacer el examen; que al hacerlo observó un flujo verdoso por la vagina, tomó la muestra y la pasó inmediatamente al laboratorio, donde una bacterióloga un rato después la llamó y le dijo que se trataba de un germen de gonorrea, asunto delicado pues se trataba de una enfermedad de transmisión sexual.
Ante esto, se le pidió a la mamá que era necesario hacer un cultivo y una valoración por medicina legal, pero no lo hicieron; que la niña no la volvieron a llevar para consulta, que cree que la llevaron a Saludcoop. Agregó que dicho dictamen no es absoluto, por eso se pidió el cultivo, y que en teoría la gonorrea tiene un tiempo de incubación de 10 a 15 días y se puede alargar a un mes o mes y medio para aparecer la sintomatología. Ante preguntas complementarias del Ministerio Público, dijo la deponente, que los hallazgos que encontró en la menor el día de la valoración eran indicativos de una infección, pero no de una enfermedad de transmisión sexual; que ya luego después del examen de la bacterióloga fue cuando se pudo pensar que sí lo era.
Señaló también que una caricia con un dedo si no está infectado, no puede ocurrir nada; pero que si hay penetración o masturbación sí es posible el contagio. Se recibió el testimonio del doctor CARLOS HERNÁN COLLAZOS GAMBOA médico de medicina legal y patólogo (registro 9, record 36:45) quien como perito explicó el dictamen del médico Diego Hernán Arias López, quien se encontraba en el exterior y sobre el particular expuso que el 17 de marzo de 2009 se realizó valoración a la menor VLS, la cual narró que al dormir con el papá, la estaba tocando con el dedo, que se volteó y se quedó nuevamente dormida; aparece que no existen huellas de lesiones y tampoco hay signos clínicos de contaminación venérea al momento del examen.
La conclusión fue que al examen físico no presentó lesiones que puedan anunciar maniobras genitales. Expresó que en la mayoría de los casos, el flujo vaginal, no se da por una enfermedad de transmisión sexual, sino por otras causas; y que en casos, muy pocos, esos flujos sí podrían obedecer a una enfermedad venérea. Expresó que como perito y según lo consignado en el informe técnico sexológico, los hallazgos no son suficientes para determinar que dicha menor, a la fecha de la valoración, marzo 17 de 2009, presentara una enfermedad venérea, pues el tiempo de incubación de la blenorragia es de 7 a 20 días y hasta 12 semanas después puede hacerse manifiesta la enfermedad.
Agregó que el diagnóstico definitivo de una blenorragia debe hacerse es a través de un cultivo, que eso sería lo serio y responsable y además lo único que descartaría o confirmaría una neisseria. Se presentó el testimonio de la bacterióloga de Saludcoop DIANA MILENA SANTOS DUQUE (registro 10, record 44:47) quien al ponérsele de presente el reporte correspondiente, señaló que esa valoración fue realizada el 3 de abril de 2009 y que la orden médica era para realizar un cultivo de gérmenes detectándose un estafilococo epidermis que no hace parte de los microorganismos que ocasionan enfermedades de transmisión sexual.
Agregó que el germen encontrado en la menor, según el examen de microbiología realizado el 3 de abril de 2009 en Cafesalud, no le permitía señalar si la menor tuvo o no una infección venérea. En el contrainterrogatorio de la defensa (registro 10, record 58:59) señaló que el estafilococo epidermis encontrado en la valoración de la menor VLS no está catalogado como microorganismo de transmisión sexual, pues hace parte de la flora vaginal que es la que produce ese flujo verdoso.
Vino luego el testimonio de la psicóloga de medicina legal GLORIA PATRICIA CÁRDENAS CASTAÑO (registro 10, record 1:07:40) quien realizó la evaluación sicológica forense a la menor con el fin de establecer sus condiciones anímicas. Dijo que hizo un informe pericial sicológico forense en el año 2010, encontrando que la niña era calmada, tranquila, con una narrativa clara, y disponible al dialogo; sobre el relato de la menor manifestó que fue coherente, claro, sencillo, descriptivo, y no la observó forzada en sus dichos, tampoco encontró vestigios de fabulación en ella y no le pareció que estuviera influenciada por otra persona o de algún miembro de su familia.
Sobre la alienación parental no observó que fuera manipulable contra su padre dada su personalidad definida y clara. Rindió testimonio la doctora CLAUDIA PATRICIA DEVIA, médica de Saludcoop, quien reseñó que atendió a la menor VLS, allí, por una enfermedad venérea, en abril 22 de 2009 por consulta externa y después de una hospitalización en casa, a la que ordenó algunos medicamentos.
Ante contrainterrogatorio de la defensa, manifestó que nunca tuvo en su presencia exámenes que determinaran que dicha menor padecía de una enfermedad de transmisión sexual. En el testimonio del médico de urgencias de Saludcoop, FREDY ARLÉX CASTAÑO ZULETA (cd 4, registro 1, record 1:09:03) expresó que laboró allí entre 2008 y 2012, que el 3 de abril de 2009 le formuló a la menor unos antibióticos porque presentaba unos estafilococos, ordenando su hospitalización en casa; que no recuerda haber visto en la historia clínica el resultado del frotis vaginal practicado a la niña; y que solamente con el frotis vaginal, sin el cultivo, no era posible definir con certeza si padecía o no de una gonorrea.
En el contrainterrogatorio de la defensa, narró que para poder determinar con exactitud y certeza si dicha menor padecía de una enfermedad de transmisión sexual, era necesario realizar el cultivo, lo que no se hizo; que el mero frotis vaginal solo refiere el estafilococo epidermis como causante de flujo vaginal, pero no necesariamente de gonorrea.
Por la defensa se presentó ERIKA MARÍA LOAIZA (cd 4, registro 2, record 00:03:30) hija del acusado, contó que el comportamiento de su padre siempre fue respetuoso, muchas veces durmió con él y jamás ocurrió nada; que el día de los hechos vio a su hermana menor muy contenta y jugando, y luego la mamá la llamó y le dijo que la iba a recoger por lo que se puso a llorar pues no se quería ir.
Todo el tiempo estuvo alegre hasta el momento en que se dio cuenta que iban a ir por ella, y no observó ese domingo ninguna actitud de reproche de la niña para con su padre. Contrainterrogada por la Fiscalía, dijo que vio a su hermana menor llorando, por lo que le preguntó qué pasaba, contestándole que estaba así porque la mamá iba a ir por ella y no se quería ir.
En el re directo de la defensa señaló que nunca le dijo a la menor que no viniera a declarar a este juicio. Ante pregunta complementaria del Ministerio Público, sostuvo que tuvo conocimiento que a principios del año 2009 la mamá de la niña llamó a sus abuelos para decirles que ella quería que el papá renunciara a la patria potestad sobre la menor, para que de esa manera una tía pudiera dejarle la pensión a ella.
RUBIELA SERNA GIRALDO madre del acusado, al ser interrogada por la defensa, señaló que su nieta VLS, la noche del encuentro familiar durmió con ella en la cama que le asignaron, y no recuerda ninguna situación mala que se haya presentado, que no vio a la menor llorando, y sí estaba contenta y compartiendo con los primitos, y jugando en la piscina hasta la hora del almuerzo.
Que un día la mamá de la niña la llamó y le dijo que si ella aceptaba que la nieta quedara en manos de la tía para adoptarla y que el papá renunciara a todo sobre la niña junto con el resto de la familia, a lo que le contestó que eso nunca iba a ocurrir porque la niña también era de ellos. ÁNGELA MARÍA TIRADO GARCÍA ex - esposa del acusado, contó que convivió con Luis Fernando durante 20 años, y que su hijo Julián de 3 años siempre tuvo una relación excelente con él, fue como el papá, hubo respeto, amor, y además él quiere mucho a los niños; que tuvo una hija con Luis Fernando con quien el trato fue muy bueno, nunca hubo problemas entre ellos.
Respecto de la noche de los hechos, ella estaba allí en la finca y no vio si la menor durmió con el señor Luis Fernando Loaiza Serna, no observó cambio alguno en la relación entre la niña y el papá; y sí se dio cuenta que la menor estaba llorando porque se la iba a llevar la mamá cuando le habían dado permiso hasta el lunes festivo. ISABEL CRISTINA RAMÍREZ HINCAPIÉ ex – novia del acusado, manifestó que el señor Luis Fernando Loaiza iba a su casa permanentemente y ella tenía una niña menor de 14 años y nunca observó algo irregular, el trato para con ella era muy respetuoso y sin ninguna insinuación o maniobra y la relación persiste hoy en día y es muy buena.
JUAN CARLOS LOAIZA SERNA hermano del procesado, dijo tener dos hijos, entre ellos una niña de nombre Juliana, y allí en la casa ha estado Luis Fernando compartiendo con ellos, y nunca ha ocurrido algo malo, a pesar de que algunas veces se ha quedado al cuidado de los niños, él los quiere mucho. Recuerda que en noviembre de 2008 hubo un encuentro familiar en una finca por Circasia, y cada familia se ubicaba por cuartos, y su sobrina la menor VLS estuvo allí; que la mamá de la niña hizo una propuesta para que le dieran la custodia de la menor a una tía de ella, de nombre Amanda, porque ella tenía recursos y devengaba una pensión. GERMÁN LOAIZA SERNA hermano del acusado, contó que la relación con Luis Fernando ha sido excelente y ha convivido con él bajo el mismo techo; que le consta que la conducta de su hermano para con los menores de edad ha sido respetuosa pues fueron criados en un hogar con valores.
Dijo conocer a la mamá de la menor VLS, llamada Amparo Serna, quien una vez lo llamó en marzo de 2009, preguntándole que si él se iba a ser cargo de la sobrina, le contestó que sí, porque no estaba de acuerdo con que la hermana de ella, Amanda Serna, tuviera la patria potestad de la menor para acceder a su pensión. Dijo que para el 15 de noviembre de 2008 estuvieron aquí en Armenia, en una reunión familiar, viendo a la menor VLS muy contenta y jugando permanentemente con los primos; que la niña sí durmió esa noche en la finca pero no puede señalar dónde, pues fueron ubicados por familia y a su hermano Luis Fernando le tocó en la sala de la finca como con otras 12 personas; que al día siguiente todo pasó normal y allí seguía su sobrina compartiendo con los otros niños, sin darse cuenta de algún comentario que ella hubiere hecho.
Sí notó que la niña se comunicaba permanentemente con la mamá y se ponía como nerviosa y temblorosa. WILSON GERMÁN PIRAQUIVE PÉREZ investigador de la Defensoría del Pueblo, señaló que le fue asignada misión de trabajo para adelantar labores investigativas, buscando obtener la historia clínica del acusado Luis Fernando Loaiza para determinar su estado de salud y si había portado alguna enfermedad de transmisión sexual.
Dijo que el acusado fue valorado por medicina legal, apareciendo el informe técnico médico legal anexado al cd de la historia clínica, y que la respuesta o conclusión fue que en ningún momento el señor Loaiza Serna ha padecido de una enfermedad de transmisión sexual. JULIO CÉSAR MENDOZA SALAZAR (cd 4, registro 5) médico forense de medicina legal Armenia, al ser interrogado por la defensa manifestó que rindió informe técnico médico legal sobre la salud del señor Luis Fernando Loaiza Serna.
Le fue puesto de presente el referido informe elaborado el 9 de abril de 2012 por petición de la Defensora del Pueblo para determinar si el examinado había tenido o tiene alguna enfermedad de transmisión sexual; que en la historia clínica no se evidencia que haya tendido infección de esa naturaleza, que realizado el examen físico resultó normal y pudo concluir que no existen elementos para señalar que ha sufrido de alguna enfermedad de transmisión sexual, dictamen que fue introducido como prueba 3 de la defensa.
Entrando al análisis propuesto, dígase que de acuerdo con el estudio conjunto de las anteriores pruebas, tal como lo dispone el canon 380 de la ley 906 de 2004 –criterios de valoración de los medios de prueba, los elementos materiales probatorios, y la evidencia física-, puede concluirse que acertada estuvo la decisión de primera instancia, pues, en criterio de la Sala, no existe el conocimiento más allá de toda duda requerido para condenar tal como lo señalan los artículos 7 y 381 del mismo Estatuto.
No encuentra este colegiado que existan pruebas contundentes y claras que nos lleven a afirmar con certeza que los hechos ocurrieron como la menor ofendida los dio a conocer en la audiencia de juicio oral, por manera que permitieran señalar inequívocamente al señor Luis Fernando Loaiza Serna como responsable de una conducta contemplada en el código penal y que merezca ser sancionada.
En verdad, el caudal probatorio que se recepcionó en juicio solo deja dudas sobre la existencia del hecho criminal y la responsabilidad del acusado Luis Fernando Loaiza Serna, lo que significa que el Estado no logró, por intermedio de la Fiscalía y a través de los elementos de prueba allegados, desvirtuar la presunción de inocencia. Aquí, el Estado no pudo con los elementos previstos en la Ley, desvirtuar la presunción de inocencia que lo ampara, de conformidad con el artículo 29 de la Constitución Política y 7 de la ley 906 de 2004.
El recurrente – apoderado de la víctima-, ha manifestado su inconformidad sobre diferentes aspectos; veamos si le asiste razón en su reclamo: Plantea que el testimonio de la menor sí fue consciente, que no se puede desechar su dicho pues no es entendible que una niña que siempre estuvo al lado de su padre, de un momento a otro, rompa su relación con él y su familia, por sostener una mentira, tal como se asegura en la sentencia, máxime cuando todas sus versiones han sido congruentes.
Para el Tribunal si bien la menor ha sido congruente en la medida que siempre repitió la misma historia, aunque en algunos eventos con agregados como la supuesta crema que se vio al día siguiente de ocurridos los hechos y que hizo que desconfiara de lo que había pasado entre su padre y ella, es su contenido el que no permite considerar como contundente la prueba de cargo para fundamentar una sentencia de condena, que es en últimas el fin del derecho penal, esto es, sancionar a quien comete un delito y a través de la pena hacer que se cumplan los fines establecidos por el legislador.
Es evidente que la niña no hizo una sindicación precisa y concreta en contra del padre, ella dijo que la tocó en su vagina, pero también aseguró que cuando lo miró él tenía los ojos cerrados. Igualmente adujo que solo cuando presentó un flujo en su zona íntima entendió que era lo que había pasado. Recuérdese que los exámenes que se le practicaron no señalaron con certeza que había sufrido una enfermedad de transmisión sexual.
De otro lado, el comportamiento asumido por la menor después de esa noche donde se supone fue abusada, no corresponde al que se espera de quien ha pasado por una situación traumática como esa, pues recuérdese que todos los que estuvieron presente en esa reunión familiar, incluida la niña, coincidieron en afirmar que ella estuvo jugando en la piscina y con sus primos y solo hasta cuando su progenitora fue a recogerla se le notó triste, precisamente por el hecho de terminar su paseo antes de lo previsto.
En reiterada jurisprudencia se ha insistido que las declaraciones de los menores abusados sexualmente hay que cotejarlas con el resto de los medios de convicción recaudados. Para ilustrar esta temática la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SP 9508-2016, radicación No. 47124, de julio 13 de 2016, reseñó: “Ahora bien, en lo que toca con la credibilidad de los relatos ofrecidos por niños abusados sexualmente, la Sala ha sostenido, además, que «puede existir una tendencia a narrar lo realmente acontecido, en tanto la magnitud de lo padecido marca de manera más o menos fiel sus recuerdos y de la misma forma los narran»; pero también, que ello no significa que aquellos no puedan faltar a la verdad y «que, por ende, siempre ha de creérseles sin mayor explicación».
Por consiguiente, es imperioso valorar sus dichos «como los de cualquier otro testigo, sometidos al tamiz de la sana crítica y apreciados de manera conjunta con la totalidad de los elementos de juicio allegados al debate» (CSJ SP7326-2016, rad. 45585. En igual sentido, CSJ SP, 7 dic. 2011, rad. 37044). Así las cosas, es forzoso analizar las circunstancias que rodean su declaración y cotejar ésta con los demás medios de convicción recaudados, al amparo de las reglas de la sana crítica, a efectos de verificar su grado de credibilidad y veracidad.
El funcionario tendrá que explorar, entonces, atendiendo los principios técnico científicos, su percepción, su memoria, la naturaleza de lo percibido, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ello tuvo lugar, la forma de sus respuestas y, entre otras circunstancias, el interés que pudieran tener en el caso concreto.” -Otro reparo del censor, es que no se acreditó la existencia de la enfermedad venérea porque no se practicó el cultivo requerido para confirmar la misma, teniendo en consideración que la menor sufrió una afrenta y no tenía por qué ser sometida a otras situaciones que le causaran más daño anímico, amén de que, dice, el tema de la enfermedad venérea es importante para determinar agravantes de la conducta, pero no es el fundamento del delito; es decir, indicar que no se acreditó tal enfermedad no puede traducirse en la inexistencia de la conducta punible.
Pues dígase que tampoco le asiste razón al apelante en este punto, pues lo que quedó demostrado es que si bien la menor presentó un flujo por el cual debió ser tratada por los galenos, hubo dudas respecto a si se era consecuencia o no de una enfermedad de transmisión sexual, cuando por lo demás el acusado nunca ha sufrido de este tipo de dolencia según lo reporta su historia clínica.
Y es que al parecer, y tal como lo declaró la niña, su entendimiento sobre lo que supuestamente pasó aquella noche, de lo cual no se muestra segura, se dio cuando sufrió de ese flujo vaginal, el que según explicaron todos los médicos que acudieron al juicio, no necesariamente tiene que ver con una enfermedad de ese tipo de transmisión sexual, cuando por lo demás, el tiempo en que la misma se presentó, esto es, cuatro meses después del supuesto abuso, descarta que el autor fuese su propio padre, pues el período de incubación no pasa en ningún caso de los tres meses.
Recuérdese que la prueba pericial consagrada en el artículo 405 de la ley 906 de 2004 es pilar fundamental para el funcionario judicial cuando requiere de la práctica de una prueba técnico-científica la cual en el caso de ahora no fue posible llevar a cabo. Esta experticia hubiera sido clave para descartar o confirmar la presencia de enfermedad venérea en la menor VLS; por ello, este dictamen hubiera sido contundente, pero no se realizó. -Se duele también el recurrente, que el juzgado se dedicó a la no acreditación de la enfermedad de transmisión sexual, para con ello concluir la inexistencia del delito, lo que es equivocado.
Sin embargo, estima la sala, que no se trataba solamente de dar por verificada una agravante del delito, ya que es claro, que si se sindicaba al señor Loaiza Serna de haber ultrajado sexualmente a su menor hija, contagiándola además de una infección venérea –gonorrea-, al ser descartada esta, ello era indicativo, muy posiblemente, de que no había sido objeto de una agresión de ese tipo o por lo menos deja una duda sobre lo que realmente sucedió. Respecto a la existencia del delito emerge una gran incertidumbre, pues se desconoce si realmente lo narrado por la menor ocurrió y no es porque se le tache de mentirosa, sino porque ella misma al comenzar a narrar lo ocurrido dejó entrever que no estaba segura de lo que supuestamente había acontecido con ella y su padre.
No hay que olvidar que si bien adujo que sintió que la tocaba, nada manifestó sobre haber sido accedida, no obstante que después manifestó haberse sentido como una crema al interior de su vagina, lo que no resulta lógico si como afirmara, vio a su papá con los ojos cerrados y no sintió nada anormal, lo que de hecho habría sucedido si éste hubiese tratado de violentarla como para tener dentro de sí restos de una eyaculación. -Otra inconformidad del recurrente, la hace consistir en que los argumentos de la sentencia son endebles, sin fundamento jurídico y fáctico, y además que se centró en el análisis de la conducta y los dichos de la menor, dejando a un lado la conducta desplegada por el procesado.
La Juzgadora, en criterio de la Sala, lo que hizo fue, con base en la prueba practicada, arribar a la conclusión de que debía absolver al implicado por la duda que se presentaba en la actuación. Para esto, solamente tuvo que tener muy presente el testimonio de la menor, el cual una vez revisado y analizado no le dejó otra alternativa que la dispuesta, sin necesidad de tener en cuenta la conducta del acusado, que a todas luces fue pasiva, pues se insiste, no existió una sindicación directa y concreta contra el inculpado, sólo son dudas las que emergen en este caso concreto.
La conclusión de primera instancia y que el Tribunal respalda, tiene fundamento en los artículos 7 y 381 del CPP que señalan cómo para proferir sentencia condenatoria debe existir el convencimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio. Entonces, se exige un conocimiento más allá de toda duda, frente a los hechos -aspecto material u objetivo-, así como subjetivo del delito, es decir, que frente al primer tópico, la prueba practicada conduzca a la demostración real del delito cometido; y en lo segundo, que la conducta se agote con conocimiento pleno de ello.
En relación con la aplicación del in dubio pro reo que reclama la defensa en su escrito como no recurrente, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en decisión de mayo 12 de 2010, casación No. 32545, reseñó: “En igual sentido, se integran aspectos objetivos y subjetivos, desde los cuales se puede inferir que el in dubio pro reo no se materializa por los simples efectos unilaterales de los dilemas relacionados con lo subjetivo o con lo objetivo dados en los fenómenos en contradicción, ni por la simple mención de su existencia como aquí se ha hecho en la demanda.
Con lo anterior se significa que en orden a la consolidación de este instituto y su correlativa aplicación, la labor fundamental de quien reclama su aplicabilidad en esta sede de control constitucional y legal de las sentencias, no está dada ni puede quedarse simplemente en enunciar la existencia del mismo, ni en identificar las circunstancias de perplejidad o en la denotación de las contradicciones secundarias mas no principales que se presenten al interior o exterior de unos medios de prueba en especial, sino que por el contrario se debe proceder a efectuar una construcción discursiva, esto es, en primer lugar en objetivar los errores de hecho o derecho en que incurrieron los jueces, y luego, discernir hacia dónde se inclina la balanza de exclusiones, es decir, se deberá formular la pregunta y resolverla determinando si los contenidos probatorios de descargo excluyentes de responsabilidad penal tienen la capacidad de eliminar de manera total o parcial a los de cargo o a la inversa, bajo el entendido que el in dubio pro reo se consolida cuando las dudas surgidas de los elementos fácticos divergentes no se pueden disolver, en cuyo evento por principio universal corresponde por imperativo legal y constitucional resolverlas en todo evento a favor rei en salvaguarda de la presunción de inocencia, aspectos de los cuales no se ocupó el impugnante, en orden a demostrar vacíos, ausencias de certeza, respecto de la materialidad de la conducta de secuestro atribuida a los aquí procesados”.
Es claro que aquí aflora una gran duda, respecto a la existencia del delito que se investiga, y más aún con relación a la responsabilidad que le cabe al señor Luis Fernando Loaiza Serna en estos hechos. En criterio de la Corporación, y con soporte en la prueba testimonial arriba reseñada y practicada en el juicio oral, no hay el convencimiento más allá de toda duda razonable en relación con estos dos componentes como requisitos para emitir una condena; es decir, que la presunción de inocencia del artículo 29 de la Carta Superior, no ha podido ser desvirtuada por el ente instructor.
Se repite, no hay una declaración que permita endilgar directamente alguna responsabilidad al aquí acusado pues todos los testimonios, salvo el de la menor, son de referencia, los que están prohibidos por nuestra legislación cuando en su canon 402 señala que el testigo únicamente podrá declarar sobre aspectos que en forma directa y personal hubiese tenido la ocasión de observar o percibir y lo que se aprecia que pudieron observar los concurrentes al evento donde se dice sucedieron los hechos, es que la niña estuvo contenta, departiendo en familia, no dijo nada que le hubiese sucedido la noche anterior y solo se le vio triste, se insiste, cuando su madre llegó a recogerla.
Además, también hay que considerar el presunto interés por parte de la familia materna en que se responsabilizara a su progenitor de unos actos que se desconoce si sucedieron en realidad, con el propósito de que la niña pudiese ser adoptada por su tía, de ahí la insistencia para que el señor Loaiza renunciara a la patria potestad; otro hecho que genera dudas y desconfianza sobre lo que ocurrió aquel día, por lo que la Sala impartirá aprobación a la sentencia absolutoria de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, en cuanto absolvió al señor LUIS FERNANDO LOAIZA SERNA, como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años.
Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación que deberá interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la presente comunicación. Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ