ATENUACIÓN PUNITIVA/Explicación sobre la demostración de antecedentes y el daño causado a la víctima a la luz del artículo 268 del C. P. REPARACIÓN/Rebaja proporcional según estado del proceso en que opere la indemnización. Art. 269 del C. P. “Así las cosas, para la Sala no se acreditó la existencia de antecedentes penales del acusado, pues como acertadamente lo sostuvo la defensora, no basta con la simple afirmación en ese sentido por parte de la Fiscalía, quien tiene la carga probatoria, máxime como ya se dijo, en la audiencia de que trata el artículo 447 del Código Adjetivo, tanto Fiscalía como Juez están facultados para solicitar la prórroga de la audiencia en aras de conseguir los medios de conocimiento necesarios y no se advierte una razón justificable para que en este evento no se hiciera, privando de esa manera a la defensora y al acusado de contar con la plena certeza de la sentencia emitida, su firmeza, el delito y el monto de la pena… …los descuentos punitivos son más significativos entre mayor sea la colaboración del encartado con la justicia y la economía procesal que genera con la misma, de allí que sólo para aquellos eventos en que tales contribuciones se dan al inicio del proceso se otorga las mayores rebajas.
Los mismos argumentos sirven de fundamento para negar la segunda pretensión de la censora, quien solicitó otorgar el máximo descuento por reparación del artículo 269 de la ley 599 de 2000, toda vez que el juez sólo descontó la mitad de la pena y no las ¾ partes por la etapa en que ocurrió la indemnización. Lo dicho porque las explicaciones de la defensora relacionadas con que era casi imposible indemnizar al inicio de la actuación no tienen justificación alguna si se tiene en cuenta que se conocía el valor de lo hurtado y no se trata de una suma elevada que permita inferir que se requería de un lapso significativo para indemnizar a la víctima, quien por demás no se advierte que se haya opuesto a la reparación.” CITAS: Corte Suprema de Justicia –Sala de Casación Penal- en decisión del 16 de marzo de 2016, dentro del proceso 24530;
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal en sentencia SP16096 del 2 de noviembre de 2016. TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL FALLO: CONFIRMA RADICACIÓN: 63-190-61-06380-2014-80091 DELITO: HURTO CALIFICADO ACUSADO: JOSÉ NORBEY LEÓN OCAMPO VÍCITMA: JESÚS ALBEIRO MARÍN RAMÍREZ _____________________________________________________________ Magistrada Ponente: Claudia Patricia Rey Ramírez Aprobado: Acta No. 189 Armenia, Quindío, diciembre trece (13) de dos mil dieciséis (2016) Lectura de sentencia: enero dieciséis (16) de dos mil diecisiete (2017) Hora: 9:30 a.m. Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Circasia el 8 de septiembre de 2016, a través de la cual condenó a JOSÉ NORBEY LEÓN OCAMPO por el delito de HURTO CALIFICADO.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El 5 de diciembre de 2014 a la vivienda ubicada en la carrera 12 No. 11-05 del barrio Las Mercedes del municipio de Circasia, entró clandestinamente el señor JOSÉ NORBEY LEÓN OCAMPO, quien sustrajo de la misma 4 pantalones de jean avaluados en $250.000. Los hechos fueron observados por la señora María Irma Quintero Cardona quien residía en esa vivienda, pudiendo reconocer a LEÓN OCAMPO porque era su vecino. Tras labores de investigación y haberse hecho reconocimiento fotográfico se vinculó formalmente a JOSÉ NORBEY LEÓN OCAMPO mediante formulación de imputación que se llevó a cabo por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Circasia el 18 de septiembre de 2015 sin que el procesado hubiera aceptado los cargos.
La Fiscalía formuló acusación ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de conocimiento por el delito de HURTO CALIFICADO en contra de LEÓN OCAMPO el 15 de marzo de 2016. El 23 de mayo del año en curso estando fijada fecha para audiencia preparatoria la defensa solicitó suspensión para realizar preacuerdo, el que efectivamente se suscribió con el ente acusador en el sentido de que el acusado aceptaba los cargos a cambio de degradar su conducta de autor a cómplice, con la consecuencia de que la pena que es de 6 años de prisión se rebajara a la mitad quedando en 3 años.
El juzgado de primera instancia realizó audiencia de verificación de preacuerdo el 8 de septiembre de 2016, impartiendo aprobación a la negociación y por ende, emitió la sentencia que es objeto de recurso en esta instancia. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El A quo consideró que existían elementos suficientes para proferir fallo de carácter condenatorio en contra del procesado, tales como la entrevista realizada a la esposa de la víctima donde narró las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que presenció los hechos, pudiendo identificar al procesado a quien conocía desde los 3 años de edad, informe de investigador de campo del 25 de septiembre de 2015 que contiene el reconocimiento fotográfico del procesado y memorial de la víctima en el que informa que está de acuerdo con el preacuerdo y manifestó que ha recibido a entera satisfacción la suma de $100.000 con los cuales se considera reparado de manera integral por los perjuicios ocasionados.
En torno a la pena a imponer, aplicó la pactada en el preacuerdo, es decir de 3 años de prisión, monto al que le descontó la mitad en virtud a la reparación de la víctima, artículo 269 del Código Penal, precisando que no aplicaba la máxima rebaja de ¾ partes toda vez que la reparación se había efectuado en una etapa avanzada del proceso y los beneficios deben ser proporcionales a medida que se avanza en las etapas.
Respecto a la atenuación punitiva del artículo 268 del Estatuto Penal, consideró que no había lugar a su aplicación porque a pesar de que los objetos hurtados no superaban el valor de un salario mínimo legal mensual vigente, el procesado tiene antecedentes y aunque los mismos no estaban acreditados porque en el certificado allegado por la fiscalía sólo aparecen cuatro anotaciones de captura, él tenía conocimiento del antecedente porque fue quien profirió la sentencia a que hizo alusión la Fiscalía y no puede hacer caso omiso de esa situación. Igualmente consideró que no se acreditó el último requisito por cuanto la víctima narró que era la quinta vez que el acusado se apropiaba de sus bienes, lo que significaba que los mantenía atemorizados.
En cuanto a beneficios y subrogados, informó que no había lugar a ellos por prohibición del artículo 68A del código penal. APELACIÓN La defensora del acusado cuestionó la sentencia de primera instancia en lo relacionado con los descuentos punitivos contemplados en los artículos 268 y 269 del Código Penal. Respecto al primero, precisó que la carga de la prueba le corresponde a la fiscalía y en este evento no probó los antecedentes de su prohijado vulnerando con ello el debido proceso, el derecho de defensa e igualdad de armas porque el juez negó el descuento por el solo dicho del fiscal, pues ni siquiera supo por qué delito fue condenado su representado, el número del radicado ni la pena que supuestamente está purgando.
En cuanto al tercer requisito del beneficio, relacionado con el daño causado a las víctimas, refirió que el punible fue de solo 4 pantalones, no se agredió a nadie y se reparó su valor, de allí que tampoco se les haya generado mayor perjuicio. Acerca del artículo 269 del Código Penal, dijo que su representado merece la máxima rebaja porque era casi imposible desde la audiencia de imputación llegar a un acuerdo con ella, además, se aplazó la última audiencia porque José Norbey estaba privado de la libertad y fue un familiar el que trató de recoger el dinero para la reparación. NO RECURRENTES El representante del ente acusador solicitó se confirme la sentencia apelada pues si bien no presentó formalmente el documento con que se acredita la condena que reposa en contra del acusado, asegura que esa es la razón por la cual se encuentra privado de la libertad.
Aunado a lo dicho, señaló que el juez tiene ese pleno conocimiento porque fue quien la dictó y él como Fiscal fue quien acusó, por lo que no existe duda de que en contra de JOSÉ NORBEY LEÓN LONDOÑO pesa una sentencia de condena. Finalmente solicitó que cuando se envié el recurso de apelación, se allegue copia de esa sentencia condenatoria.
CONSIDERACIONES El problema jurídico que ocupa la atención de la Sala en esta oportunidad está relacionado con la sanción punitiva a que fue sometido el señor JOSÉ NORBEY LEÓN OCAMPO por el fallador de primera instancia, pues estima la censora que a su prohijado se le debe conceder la circunstancia de atenuación punitiva consagrada en el artículo 268 del Código Penal y otorgar la máxima rebaja prevista en el canon 269 de la misma normativa por reparación de perjuicios a la víctima.
En torno al primero de los cánones, se tiene que efectivamente los delitos contenidos en el Título VII de la Ley 599 del 2000 referidos a los punibles contra el Patrimonio Económico tienen la posibilidad de ser atenuados cuando concurran tres supuestos, I. que el objeto apropiado sea inferior a un (1) salario mínimo legal mensual, II. Que el procesado no tenga antecedentes penales y III.
Que no se haya ocasionado grave daño a la víctima atendiendo su situación económica. En este evento el juzgador consideró que aunque los bienes hurtados no superaron un salario mínimo legal mensual vigente, no se cumplía el requisito relacionado con los antecedentes del señor LEÓN OCAMPO, pues la Fiscalía indicó en la audiencia de que trata el artículo 447 del Código Adjetivo, que tenía conocimiento de que al acusado se le había condenado por un delito similar ya que en ese evento también fungió como representante del ente acusador.
Sobre el particular y pese a la oposición de la defensa, el A Quo señaló que él era quien había proferido la sentencia y aunque el informe de antecedentes que presentó la Fiscalía no contenía esa información, debía primar el derecho sustancial sobre el procesal y no podía desconocer la sentencia que él mismo había emitido. Teniendo en cuenta el anterior panorama y para dar solución a la problemática planteada, conviene recordar que la audiencia de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 tendiente a individualización de pena y proferimiento de sentencia, posee una dinámica diferente a la prevista para el juicio oral, pues inclusive el juzgado de conocimiento está habilitado para solicitar información a diferentes instituciones sobre las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden, es decir, a pedir las pruebas que considere necesarias para la determinación de la pena a imponer, concediendo para ello hasta diez (10) días, atribuciones que no tiene en las demás audiencias.
En este caso en concreto, ninguna solicitud se presentó por parte de la Fiscalía en aras de acreditar su manifestación respecto a los antecedentes que aseguró tiene el acusado, ni tampoco se tomó una determinación por parte del Juzgador en ese sentido con el fin de probar en debida forma lo referido por el ente de persecución penal y por él. Así las cosas, para la Sala no se acreditó la existencia de antecedentes penales del acusado, pues como acertadamente lo sostuvo la defensora, no basta con la simple afirmación en ese sentido por parte de la Fiscalía, quien tiene la carga probatoria, máxime como ya se dijo, en la audiencia de que trata el artículo 447 del Código Adjetivo, tanto Fiscalía como Juez están facultados para solicitar la prórroga de la audiencia en aras de conseguir los medios de conocimiento necesarios y no se advierte una razón justificable para que en este evento no se hiciera, privando de esa manera a la defensora y al acusado de contar con la plena certeza de la sentencia emitida, su firmeza, el delito y el monto de la pena.
Otro sería el escenario si durante la actuación se hubiera conocido que la razón de la privación de la libertad del señor JOSÉ NORBEY LEÓN OCAMPO se debía a que estaba purgando una sentencia de condena, pero pese a que se realizaron audiencias virtuales con la cárcel de Acacias Meta donde aquel se encontraba detenido, no se supo si era en virtud a una medida de aseguramiento o a una decisión definitiva.
Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia –Sala de Casación Penal- en decisión del 16 de marzo de 2016, dentro del proceso 24530, con ponencia del doctor Álvaro Orlando Pérez Pinzón, señaló: “Sucede, no obstante, que una de las características principales del estatuto expedido mediante la Ley 906 del 2004, que instauró el denominado “proceso acusatorio oral”, es la de haber implementado un “sistema de partes”, en el entendido que, por principio, a éstas corresponde la carga de la prueba de lo que aspiran a lograr del Juez.
Respecto de la Fiscalía, cuando reclame la intervención del Juzgador para pedirle un fallo de condena, es obligación suya la demostración de todos los elementos relacionados con la conducta punible y la responsabilidad del acusado, pero también la de aquellos que puedan sustentar la forma en que deben ser aplicadas las consecuencias del delito.
Se entiende, entonces, que si un hecho puede influir en el reconocimiento o no de un subrogado penal, tiene el deber de verificar el tema más allá de cualquier duda razonable. En casos como el examinado, el incumplimiento de esa tarea conduce a la aplicación de los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo que, como normas rectoras, prevalentes y que deben servir como criterio de interpretación, recoge el artículo 7° del Código de Procedimiento Penal, que expresamente impone a la fiscalía “la carga de la prueba sobre la responsabilidad penal”.
Y más adelante dijo: “Descendiendo al caso concreto, se observa que la existencia de antecedentes o anotaciones penales en contra de los acusados, como criterio para negarles el subrogado de la condena de ejecución condicional, no fue debidamente demostrado por la fiscalía, a quien competía esa carga. Y el hecho no solo no fue probado, sino que el ente acusador fue expreso en manifestar su incertidumbre sobre el particular.
Desde este ángulo, en principio, la Juez se debía guiar por lo probado al respecto y la parte encargada de la demostración de esos “antecedentes” no lo hizo y expresamente afirmó que albergaba indecisiones sobre el particular. Ese estado de perplejidad, obvia e indefectiblemente, debía ser resuelto en pro de los acusados. De otra parte, la Juzgadora, habilitada por el artículo 447 de la Ley 906 del 2004, no amplió o aclaró la información que ocupa en este momento la atención de la Corte”.
La anterior cita jurisprudencial reviste relevancia en el presente evento, pues como se refirió, pese a que tanto el ente acusador y el fallador dijeron conocer de la condena en contra de JOSÉ NORBEY LEÓN OCAMPO, lo cierto es que no se tomaron las medidas necesarias, ni se hicieron las peticiones pertinentes en aras de establecer la fecha de la misma, el delito por el cual había sido condenado o la pena imponible, aspectos esenciales al momento de acreditar un antecedente y que permiten además, garantizar el derecho de contradicción de la prueba.
Ahora bien, teniendo en cuenta que el A Quo negó el atenuante refiriendo que el presupuesto relacionado con el daño generado a la víctima según su situación económica tampoco se acreditó, la Sala pasará a verificar si le asiste razón. Al respecto, dijo el fallador que se le había causado un gran perjuicio a la víctima porque ésta mantenía atemorizada ya que era la quinta vez que el señor JOSÉ NORBEY LEÓN OCAMPO entraba a su vivienda a apropiarse de sus objetos, incluso en una ocasión le había hurtado joyas avaluadas en $3.000.000.
Las anteriores apreciaciones a juicio de la Corporación no permiten deducir el incumplimiento del requisito fijado por el legislador para acceder al descuento punitivo, pues nótese que según lo previsto en la norma no se debe haber generado grave daño a la víctima atendiendo su situación económica, es decir, que el análisis en torno a este presupuesto debe efectuarse estrictamente respecto a la situación patrimonial del afectado y no a otras afectaciones como el miedo que señaló el Juez en esta oportunidad.
Sobre este tema, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal en sentencia SP16096 del 2 de noviembre de 2016, con ponencia de la doctora Patricia Salazar Cuellar, dijo sobre el particular: “En este contexto, debe tenerse en cuenta que la cuantía es un factor importante pero no el único que debe tenerse en cuenta para establecer la lesividad de un apoderamiento ilícito, entre otras cosas porque un bien puede tener mayor o menor representación para su víctima según su situación económica.
Así, verbigracia, por regla general el hurto de una cantidad de dinero inferior a un salario mínimo legal vigente tendrá menor impacto en una persona acaudalada que en un obrero que lo había recibido a título de salario y lo tenía destinado a cubrir las necesidades básicas de su familia. Ante esta realidad, es razonable que el legislador haya considerado menos lesivos los hurtos en cuantía inferior a un salario mínimo legal mensual, pero lo supeditó a que el desapoderamiento no haya causado un daño grave a la víctima, “atendida su situación económica”, esto es, por lo que el bien sobre el que recayó el delito representaba para esa persona desde la perspectiva patrimonial.
Si el legislador hubiera querido eliminar la posibilidad de disminuir la pena cuando la cuantía del hurto es inferior a un salario mínimo legal, en atención a que la víctima haya sufrido cualquier tipo de daño grave, no tendría sentido que hubiera supeditado el análisis de dicho daño a la situación económica del afectado, pues incluso las personas con mayor solvencia patrimonial pueden sufrir graves perjuicios (físicos, psicológicos, etc.) a raíz del desapoderamiento de objetos de poco valor.
El anterior análisis únicamente es relevante para establecer si hay o no lugar a la aplicación del artículo 268 del Código Penal, y no significa que el daño sufrido por la víctima, más allá del derivado directamente del desapoderamiento (en atención a la representación patrimonial del bien, según su capacidad económica) carezca de importancia desde la perspectiva penal.
Y más adelante concluyó: Así, el Juzgado se equivocó en la interpretación del artículo 268 del Código Penal, en cuanto asumió que la rebaja de pena allí consagrada no puede aplicarse cuando la víctima ha sufrido cualquier tipo de daño, y no aquel asociado a la representación patrimonial del bien sobre el que recayó el delito, según su particular situación económica”.
En este evento en concreto, el hurto recayó sobre 4 pantalones de jean avaluados en $250.000 y se dañó una teja de la vivienda cuya reposición consideró la víctima que costaba $150.000. Sobre el daño en concreto, el señor Jesús Albeiro Marín Ramírez no realizó ninguna manifestación, toda vez que en ningún momento informó que esa apropiación lo hubiera afectado de manera significativa y como se mencionó con anterioridad, a lo que hizo referencia fue a hechos anteriores en los que se le había sustraído unas cadenas de oro por valor de $3.000.000.
En ese orden de ideas, no está demostrado que el apoderamiento de las prendas de vestir de la víctima le hayan ocasionado un grave perjuicio atendiendo su situación económica, pues al contrario, de la narración se desprende que tiene solvencia económica. Por los argumentos expuestos, se accederá a la primera pretensión de la defensora y se concederá a su representado JOSÉ NORBEY LEÓN OCAMPO la circunstancia de atenuación punitiva de que trata el artículo 268 del Código Penal, reduciendo a la mitad la pena impuesta atendiendo el momento procesal en que se llevó a cabo la reparación, esto es, cuando se celebró la audiencia de verificación de preacuerdo, habiéndose celebrado la acusación y fijado fecha para la preparatoria.
En definitiva, la sanción a purgar es de 9 meses de prisión, pues como se dijo a la pena impuesta en primera instancia de 18 meses de prisión se le concede la mitad. Recuérdese que la pena se pactó en 3 años, monto que se redujo por la indemnización de que trata el artículo 269 del Código Penal y al no existir extremos de movilidad no se aplican los parámetros previstos en el canon 60 de la misma normativa.
Las anteriores apreciaciones tienen soporte en el hecho de que, como lo refiriera el Juez de primera instancia, los descuentos punitivos son más significativos entre mayor sea la colaboración del encartado con la justicia y la economía procesal que genera con la misma, de allí que sólo para aquellos eventos en que tales contribuciones se dan al inicio del proceso se otorga las mayores rebajas.
Los mismos argumentos sirven de fundamento para negar la segunda pretensión de la censora, quien solicitó otorgar el máximo descuento por reparación del artículo 269 de la ley 599 de 2000, toda vez que el juez sólo descontó la mitad de la pena y no las ¾ partes por la etapa en que ocurrió la indemnización. Lo dicho porque las explicaciones de la defensora relacionadas con que era casi imposible indemnizar al inicio de la actuación no tienen justificación alguna si se tiene en cuenta que se conocía el valor de lo hurtado y no se trata de una suma elevada que permita inferir que se requería de un lapso significativo para indemnizar a la víctima, quien por demás no se advierte que se haya opuesto a la reparación. Conforme a los anteriores argumentos, se CONFIRMARÁ la sentencia en cuando declaró penalmente responsable a JOSÉ NORBEY LEÓN OCAMPO y se modificará en el entendido que la pena que deberá purgar por el delito de HURTO CALIFICADO es de 9 meses de prisión y por el mismo lapso será la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
Por lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia proferida el 8 septiembre de 2016 por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Circasia en cuanto condenó a JOSÉ NORBEY LEÓN OCAMPO por el delito de HURTO CALIFICADO, MODIFICÁNDOLA en el sentido que la pena que deberá purgar es de nueve (9) meses de prisión y por el mismo lapso será la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
La presente decisión se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación, que deberá interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la audiencia. Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ