INCIDENTE DE DESACATO/Necesidad de probar la responsabilidad subjetiva para imponer la sanción. “…cuando se trata del desacato, imperioso es probar el incumplimiento, como también, la responsabilidad subjetiva por ser la esencia de éste; de ahí que deba esclarecerse si el funcionario obligado cumplió la orden o dispuso lo pertinente para ello… En consecuencia, no existe justificación razonable para que la accionada pretenda desatender los servicios médicos que le corresponde atender y que fueron ordenados claramente en el fallo de amparo para diezmar los efectos de la enfermedad padecida por la ciudadana DORA COBO DE RODRÍGUEZ, motivo por el cual se configura el presupuesto de responsabilidad subjetiva, pues se evidencia la negligencia atribuible a los señores EDWIN ALONSO VALENCIA GÓMEZ, Director Regional del Quindío de CAFESALUD EPS -S, CARLOS ALBERTO CARDONA MEJÍA y CÉSAR AUGUSTO ARROYAVE ZULUAGA, Representante Legal Nacional y Gerente de la Defensa Judicial de dicha entidad, como quiera que, sin justa causa, se han abstenido de cumplir a cabalidad la orden de tutela, en la medida que no han brindado en forma directa los servicios requeridos, tal y como lo consideró el a quo; por ello, emerge imperioso el cumplimiento de la orden impartida por el Juez de tutela.” REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, enero dieciséis de dos mil diecisiete.
Radicado 63-001-31-09-005-2013-00075-01 Accionante DORA COBO DE RODRÍGUEZ Accionado CAFESALUD EPS -S Motivo Conoce consulta sanción por desacato Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante acta No. 002 de la fecha. ASUNTO POR RESOLVER La Sala conoce por vía de consulta el pronunciamiento del nueve (9) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), por medio del cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito con sede en esta ciudad, en trámite de incidente de desacato, concluyó que el señor EDWIN ALONSO VALENCIA GÓMEZ, Director Departamental de CAFESALUD EPS-S, CARLOS ALBERTO CARDONA MEJÍA y CÉSAR AUGUSTO ARROYAVE ZULUAGA, Representante Legal Nacional y Gerente de la Defensa Judicial de dicha entidad, respectivamente, omitieron dar cabal cumplimiento al fallo proferido el treinta (30) de agosto de 2013, a través del cual se tuteló el derecho fundamental a la salud, invocado por la señora DORA COBO DE RODRÍGUEZ, razón por la cual los sancionó imponiéndoles arresto de tres (3) días y multa equivalente a tres (3) SMLMV. 2.
ANTECEDENTES El Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, mediante fallo del 30 de agosto de 2013, tuteló el derecho a la salud deprecado por la señora DORA COBO DE RODRÍGUEZ, en contra de CAFESALUD EPS, por ello ordenó a la entidad que en el término de 48 horas a partir de la notificación de la providencia procediera a autorizar la cita con el especialista “Ginecólogo Oncólogo” y del resultado de la misma, se suministrara el tratamiento integral a fin de contrarrestar la patología diagnosticada, lo cual incluye el suministro oportuno de medicamentos prescritos, hospitalización, terapias, valoraciones y exámenes especializados.
La accionante presenta “TUMOR MALIGNO DEL CUADRANTE SUPERIOR DE LA MAMA”, requiriendo los medicamentos denominados “ÁCIDO ZOLEDRONICO, FULVESTRANT, ENSURE LIQUIDO, UNDANSETRON, BUPRENORFINA PARCHE, ESOMEPRASOL, BISACODILO, HIOSINA, ESTANDO PENDIENTE LA CONTINUACION DEL TRATAMIENTO ONCOLÓGICO – RADIOTERAPIA Y QUIMIOTERAPIA-. La señora CLAUDIA LILIANA RODRÍGUEZ CANO, agente oficiosa de la actora, el 13 de octubre de 2016, entregó memorial al Juzgado de conocimiento, mediante el cual comunicó que la E.P.S accionada no acató la orden de amparo, dado que no había entregado las medicinas ni hecho efectivo el tratamiento oncológico.
El juez, ante la situación enunciada, a través de auto del 14 de mayo de 2016 dispuso requerir a los señores EDWIN ALONSO VALENCIA GÓMEZ, Director Departamental de CAFESALUD EPS–S, CARLOS ALBERTO CARDONA y JULIÁN ANDRÉS FERNÁNDEZ, para que dieran cumplimiento a la orden de amparo, so pena de dar inicio al trámite incidental de desacato, procediendo el primero de los funcionarios, en escrito del 27 de octubre de 2016, a solicitar al juez de tutela otorgara un término razonable para que la EPS superara las falencias administrativas presentadas.
El Juez, por auto del 4 de noviembre de 2016, no accedió a la petición y dispuso requerir a la señora CAROLINA ANDREA MARTÍNEZ PINZÓN, Gerente Regional del Eje Cafetero de CAFESALUD EPS –S, a fin de que hiciera cumplir el fallo de tutela de agosto 30 de 2013, guardando la entidad silencio frente al requerimiento. El Juzgado, mediante auto de 24 de noviembre de 2016 ordenó dar apertura al incidente de desacato, disponiendo correr el traslado a los señores CARLOS ALBERTO CARDONA, EDWIN ALONSO VALENCIA GÓMEZ y JULIÁN ANDRÉS FERNÁNDEZ, en sus condiciones de representante legal a nivel nacional Director territorial y gerente de defensa judicial de CAFESALUD EPS- S para que dispusieran lo necesario para la observancia del fallo, concediéndoles el lapso de tres días para que solicitaran pruebas y allegaran las que estuvieran en su poder, sin que los citados funcionarios se pronunciaran.
El señor Juez de tutela, mediante providencia de diciembre 9 de 2016, declaró a los señores EDWIN ALONSO VALENCIA GÓMEZ, Director Regional del Quindío de CAFESALUD EPS -S, CARLOS ALBERTO CARDONA MEJÍA y CÉSAR AUGUSTO ARROYAVE ZULUAGA, Representante Legal Nacional y Gerente de la Defensa Judicial de dicha entidad, respectivamente, incursos en desacato por cuanto no dieron cumplimiento al fallo citado, imponiéndoles como sanción, arresto de tres (3) días y multa equivalente a tres (3) SMLMV.
3. CONSIDERACIONES DE LA SALA En procura de dar curso al grado jurisdiccional de consulta en cita, se recuerda, el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, prescribe que la autoridad responsable del agravio, deberá cumplir el fallo que conceda la tutela dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la respectiva notificación, si no lo hace dentro de dicho término, el juez se dirigirá al superior del responsable para que lo haga cumplir e inicie la correspondiente investigación disciplinaria contra aquél; además, si pasado ese lapso no se hubiere procedido conforme a lo ordenado, dispondrá abrir investigación disciplinaria contra ese último y adoptará directamente las medidas para el cumplimiento del fallo, pudiendo imponer las sanciones por desacato al responsable y a su Superior hasta que se cumpla lo dispuesto en la sentencia, sin perjuicio de la responsabilidad penal a que hubiere lugar.
El mismo texto constitucional que consagra la acción de tutela, establece de manera clara y precisa que la protección que se dispone respecto del derecho que se invoca, consiste en una orden para que el servidor público o particular que se encuentra vulnerándolo se abstenga de hacerlo, estableciéndose como consecuencia de ello, que el fallo de tutela es de inmediato cumplimiento, lo que igualmente se predica en la misma Constitución y en las leyes en el sentido de que las decisiones judiciales deben ser acatadas, ya que las autoridades se encuentran instituidas para proteger a todas las personas en su vida, honra, bienes y creencias, así como en los demás derechos y libertades, para asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, brindando la misma Carta y en desarrollo legal de sus principios, los mecanismos para que se hagan cumplir las diferentes disposiciones legales, así como los pronunciamientos judiciales.
Por virtud de lo anterior, el artículo 27 del decreto 2591 de 1991, consagra los mecanismos para que el juez haga cumplir el fallo de tutela, en tanto que el canon 52 ibídem, describe el procedimiento para iniciar el incidente de desacato como el instrumento a través del cual el usuario que se ve afectado por el incumplimiento de una decisión favorable de tutela, acuda ante el mismo juez que signó el fallo para que, previo el trámite de rigor y una vez verificada la situación, proceda a imponer las sanciones allí previstas, las cuales incluyen al Superior del funcionario llamado a cumplirlo; consecuencias a las que puede acudir hasta que se cumpla su sentencia. Así las cosas, en el caso que se consulta, se pretende establecer si por no acatarse el fallo de 30 de agosto de 2013 en el cual se impuso a CAFESALUD EPS-S administrar el tratamiento integral que la señora DORA COBO DE RODRÍGUEZ requiriera atendiendo su patología, los señores EDWIN ALONSO VALENCIA GÓMEZ, Director Regional del Quindío de CAFESALUD EPS -S, CARLOS ALBERTO CARDONA MEJÍA y CÉSAR AUGUSTO ARROYAVE ZULUAGA, Representante Legal Nacional y Gerente de la Defensa Judicial de dicha entidad, respectivamente, incurrieron en desacato, tal como lo consideró el Juez Constitucional.
La Corte Constitucional, en Sentencia T-458 del 5 de junio de 2003, con ponencia del magistrado MARCO GERARDO MONROY CABRA, al precisar las diferencias entre el incumplimiento y el desacato, señaló: “ Paralelamente al cumplimiento de la orden se puede iniciar el trámite incidental del desacato. Pero el desacato no puede desplazar la principal obligación del Juez Constitucional que consiste en hacer cumplir la orden de tutela.
“Además, el trámite del cumplimiento no es un prerrequisito para el desacato, ni el trámite del desacato es la vía para el cumplimiento. Son dos cosas distintas el cumplimiento y el desacato. “Puede ocurrir que a través del trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo tiene como posibilidad el incidente de desacato.
“Las diferencias entre el desacato y el cumplimiento son las siguientes: “i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. “ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva.
“iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del Decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. “iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público.” Atendiendo lo consignado en el reseñado criterio jurisprudencial, cuando se trata del desacato, imperioso es probar el incumplimiento, como también, la responsabilidad subjetiva por ser la esencia de éste; de ahí que deba esclarecerse si el funcionario obligado cumplió la orden o dispuso lo pertinente para ello, y en el caso que se analiza, quedó establecido que los señores EDWIN ALONSO VALENCIA GÓMEZ, Director Regional del Quindío de CAFESALUD EPS -S, CARLOS ALBERTO CARDONA MEJÍA y CÉSAR AUGUSTO ARROYAVE ZULUAGA, Representante Legal Nacional y Gerente de la Defensa Judicial de dicha entidad, hasta el momento en que se profirió el fallo por desacato no han cumplido la orden de suministrar el tratamiento integral requerido por la agenciada consistente en la entrega de los medicamentos denominados “Ácido Zoledronico, Fulvestrant, Ensure Liquido, Undansetron, Buprenorfina Parche, Esomeprasol, Bisacodilo, Hiosina”; asimismo, se encuentra pendiente la continuación del tratamiento oncológico -radioterapia y quimioterapia-, a fin de contrarrestar los efectos de la enfermedad catastrófica que padece, “tumor maligno del cuadrante superior de la mama”.
En punto de lo anterior, los elementos probatorios allegados al expediente demuestran que los citados funcionarios de la entidad accionada, no han acatado la orden constitucional relacionada con suministrar el tratamiento integral a la actora, pues a pesar de que fueron requeridos en varias ocasiones por el despacho judicial para que observaran la orden de amparo, guardaron silencio, sin que se conozca las razones por las cuales la entidad no ha obrado en tal sentido.
Por lo tanto, no existe prueba indicativa de que el incumplimiento tenga origen en una justa causa, razón por la cual la inobservancia de la orden de amparo se deriva de la negligencia de los señores EDWIN ALONSO VALENCIA GÓMEZ, Director Regional del Quindío de CAFESALUD EPS -S, CARLOS ALBERTO CARDONA MEJÍA y CÉSAR AUGUSTO ARROYAVE ZULUAGA, Representante Legal Nacional y Gerente de la Defensa Judicial de dicha entidad, respectivamente, pues no han hecho el mínimo esfuerzo para brindar la atención médica requerida por la afiliada para estabilizar su salud y proporcionar una calidad de vida en condiciones dignas, demostrando poco interés en su atención, no obstante se trate de una persona de la tercera edad y que cuenta con un padecimiento catastrófico que requiere atención urgente; de su actitud se desprende el desprecio de la función que deben desempeñar como de los derechos que le están siendo vulnerados a la afectada.
En consecuencia, no existe justificación razonable para que la accionada pretenda desatender los servicios médicos que le corresponde atender y que fueron ordenados claramente en el fallo de amparo para diezmar los efectos de la enfermedad padecida por la ciudadana DORA COBO DE RODRÍGUEZ, motivo por el cual se configura el presupuesto de responsabilidad subjetiva, pues se evidencia la negligencia atribuible a los señores EDWIN ALONSO VALENCIA GÓMEZ, Director Regional del Quindío de CAFESALUD EPS -S, CARLOS ALBERTO CARDONA MEJÍA y CÉSAR AUGUSTO ARROYAVE ZULUAGA, Representante Legal Nacional y Gerente de la Defensa Judicial de dicha entidad, como quiera que, sin justa causa, se han abstenido de cumplir a cabalidad la orden de tutela, en la medida que no han brindado en forma directa los servicios requeridos, tal y como lo consideró el a quo; por ello, emerge imperioso el cumplimiento de la orden impartida por el Juez de tutela.
La Sala, consecuente con lo indicado, CONFIRMARÁ la decisión objeto de consulta. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Decisión Penal, en razón y mérito de lo expuesto, RESUELVE CONFIRMAR la decisión del nueve (9) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), por medio de la cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, sancionó por desacato a los señores EDWIN ALONSO VALENCIA GÓMEZ, Director Regional del Quindío de CAFESALUD EPS -S, CARLOS ALBERTO CARDONA MEJÍA y CÉSAR AUGUSTO ARROYAVE ZULUAGA, Representante Legal Nacional y Gerente de la Defensa Judicial de dicha entidad, respectivamente, con arresto de tres (3) días y multa equivalente a tres (3) SMLMV.
Para el efecto, se enterará a las partes por el medio más eficaz. Contra esta decisión no procede recurso alguno.
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO (En uso de permiso)