DAÑOS MORALES SUBJETIVOS/Necesidad de probar su existencia. La cuantía se sujeta al arbitrio judicis. CALIDAD DE COMERCIANTE/Su acreditación no depende de un formalismo indispensable para perseguir el lucro cesante. INCIDENTE DE REPARACIÓN INTEGRAL/No puede modificarse el sustento de las pretensiones en el recurso de apelación. DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓN/Concepto y prueba.
“La imposibilidad de cuantificar técnicamente los daños morales subjetivados por tratarse de una consecuencia íntima de la persona que sufre un deterioro emocional, hace que el Juez, basado en ciertos criterios como la magnitud del daño y la naturaleza de la conducta, en armonía con la prueba de su existencia --pues debe recordarse, como se vio líneas atrás, que este tipo de daño se debe probar--, cuente con la posibilidad de estimarlos bajo la discrecionalidad y dentro de los límites que fija el artículo 97 del Código Penal.
Así las cosas, la magnitud del daño causado por la pérdida de un familiar se valora según la conformación de la familia, si se tiene o no hermanos, si los padres vivían juntos, si se evidencia una cercanía emocional, o si se trató de un ascendiente o descendente, entre otros aspectos que le permitan al Juez aproximarse al grado de congoja que se pudo derivar de dicha pérdida.
Por lo tanto, el significado para el juzgador de una familia en determinadas condiciones seguramente difiere del significado que de la misma institución tenga la defensa, pues para uno y otro la aflicción sentida por los familiares a raíz de la muerte de una madre puede ser más o menos grave y más o menos dolorosa, lo que descarta de plano que su valoración en términos pecuniarios pueda coincidir, al igual que difícilmente pueda coincidir con otras condenas por concepto de perjuicio morales subjetivados como pretende lograrlo el censor… El Código de Comercio no consagra la exigencia de una prueba solemne de la calidad de comerciante, y, por el contrario, permite que se acredite por cualquier medio probatorio, como se colige del estudio de su artículo 13.
De aceptarse una posición contraria se impediría el acceso a la administración de justicia de los comerciantes informales que lo son buen número de colombianos, cuando persiguieran la reparación de los daños causados por la comisión de un delito en su contra, por el hecho de no tener inscrita su actividad productiva y en consecuencia no poder probarla con determinado formalismo… … siendo el incidente de reparación un asunto civil consecuente del proceso penal, la Sala considera que cuando en la apelación se persigue el lucro cesante con base en la presunción de que la víctima devengaba un salario mínimo, modificando así la suma de $1.200.000 planteada inicialmente, se están modificando las pretensiones sobre las que se llevó a cabo el debate y las que fracasaron en primera instancia, buscando ahora encausarlas el representante de las víctimas.
Aunque pudiera pensarse que la pretensión es la misma -el lucro cesante-, es propio de esta probar la cuantía que servirá de base para su liquidación planteada desde el inicio por la parte interesada. Por lo tanto, una modificación en ese sentido en la apelación constituye una reforma a la demanda en sus pretensiones iniciales, las que en todo caso según el artículo 89 del Código de Procedimiento Civil sobre la oportunidad para reformar la demanda y vigente al cursar el incidente, es posible hacerlo pero antes de la sentencia de primera instancia e incluso antes de iniciar el periodo probatorio, como aquí no ocurrió… El daño a la vida de relación es propio entonces del fuero externo de la víctima, impacta su capacidad o interés para disfrutar escenarios de su vida social, deportiva, recreativa entre otros que normalmente hacían parte de su cotidianidad antes de ocurrir el daño… Los testimonios no tuvieron éxito para probar el daño a la vida de relación porque distinto a referir que antes de morir la señora Viana Gómez festejaban fechas especiales lo cual es apenas lógico por su ausencia, en ningún momento precisaron cuál fue esa faceta de la vida social como lo indica la jurisprudencia (cultural, recreativa, deportiva, educativa etc), que concretamente se les truncó a causa del daño afectándose la interacción con los demás y ostensiblemente su cotidianidad.
Por lo tanto, el reconocimiento de indemnización por este preciso daño también será negado en esta instancia.” CITAS: Sala de Casación Penal radicado 43933 decisión del 9 de julio de 2014, Sala de Casación Penal decisión del 27 de abril de 2011 radicado 34547, Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera radicado 52001-23-31-000-1997-08790-01(24776) sentencia del 22 de octubre de 2012;
Sala de Casación Penal sentencia del 12 de mayo de 2015 (radicado 42527), Sala de Casación Penal auto del 22 de septiembre de 2010 (radicado 33857), Sala de Casación Penal sentencia del 10 de diciembre de 2015 dentro del radicado 46672. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA DE DECISIÓN PENAL ARMENIA, QUINDÍO Radicación 63-001-60-00-033-2006-01237 Delito: Homicidio culposo Condenada: Betty del Carmen Muñoz Rojas.
Occisa Dora Auxilio Gómez Viana Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Incidente de reparación integral Sentencia de segunda instancia aprobada por la Sala en Diciembre trece (13) de dos mil dieciséis (2016) Acta de aprobación número 189 Audiencia de lectura del fallo Enero trece (13) de dos mil diecisiete (2017) Hora: ocho y treinta de la mañana (8:30 am) MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de las víctimas y por el abogado de la demandada contra la sentencia proferida el 31 de agosto de 2015 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, dentro del incidente de reparación tramitado contra la señora Betty del Carmen Muñoz Rojas como consecuencia del delito de Homicidio culposo del que fue hallada penalmente responsable.
ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL El 8 de noviembre de 2011 el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia condenó a la señora Betty del Carmen Muñoz Rojas a la pena principal de 32 meses de prisión, y a las accesorias de multa, prohibición de conducir vehículos e inhabilitación de derechos y funciones públicas, por encontrarla culpable del delito de Homicidio Culposo sobre la señora Dora Auxilio Gómez Viana.
Dicha decisión fue confirmada por este Tribunal en sentencia del 2 de diciembre de 2011, la que ameritó pronunciamiento de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia del 14 de agosto de 2012, por medio de la cual no casó la sentencia impugnada como lo pretendía la defensa. El 31 de mayo de 2013 el apoderado de las víctimas formuló las pretensiones dentro del incidente de reparación integral en representación de José María Bermúdez Rodríguez, esposo de la víctima, y de Juan Felipe, Diana Carolina y Diego Alejandro Bermúdez Gómez, todos hijos de aquella, con base en los daños causados a sus representados y que se resumen así: Para el esposo de la víctima las sumas de $148.264.688 por concepto de lucro cesante, 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes –smmlv-- por concepto de daño moral y de 200 smmlv por concepto de daño a la vida de relación. Para cada uno de los hijos de la víctima las sumas de 100 smmlv por concepto del daño moral y 100 smmlv por concepto de daño a la vida de relación. El apoderado de las víctimas enunció las pruebas que haría valer en el trámite y pidió embargar el salario de la señora condenada, lo cual fue negado por el Juez.
El 29 de agosto de 2014 falló la conciliación y se decretaron las pruebas de la defensa, se practicaron las pruebas de la parte demandante. El 15 de mayo de 2015 se practicaron las pruebas solicitadas por la demandada. El 31 de agosto siguiente se agotaron los alegatos de conclusión y se emitió la sentencia. LA SENTENCIA IMPUGNADA. El Juez explicó los daños materiales y morales previstos por la ley penal y según la jurisprudencia. Hizo especial énfasis en la necesidad de probarlos, razón por la cual concluyó que los daños materiales no se acreditaron de manera idónea.
Respecto al lucro cesante se dijo que si bien los testigos refirieron la existencia de un establecimiento de comercio de la víctima no se demostraron los ingresos por dicha actividad dejados de percibir por la familia. Sostuvo que según la ley comercial no se demostró la calidad de comerciante, no se presentaron libros de contabilidad, certificados de ingresos o inscripción en el registro respectivo, así como las pruebas documentales no probaron la existencia del establecimiento ni sus consecuentes utilidades.
En cuanto a las testimoniales señaló que si bien avalaron la existencia de un almacén no ocurrió lo mismo con los ingresos. Sobre los perjuicios morales objetivados y el daño a la vida de relación consideró que no fueron probados. En cambio, en atención a la disolución violenta de la unidad familiar y a la tristeza y congoja propias de ello, de conformidad con el artículo 97 del Código Penal y la doctrina, condenó a la responsable penal a cancelar 80 smmlv a favor del esposo y 50 smmlv para cada uno de los hijos por concepto de perjuicios morales subjetivados.
LA APELACIÓN Del apoderado de la demandada. Se quejó el profesional porque la condena fue muy alta. Acudió a la sentencia C-916 de 2002 de la Corte Constitucional para destacar los excesos en la estimación de los daños y los límites a la discrecionalidad judicial, como la magnitud del daño y la naturaleza de la conducta, con base en los cuales consideró que la condena no fue razonable y proporcionada, pues frente a una conducta culposa se debe ser menos severo, además que no se trató de “una grave imprudencia de la condenada”.
Propuso que el estado de salud de la víctima en el momento del accidente implicaba una menor expectativa de vida al de una persona sana, que la atención médica luego del accidente fue deficiente y que sus familiares debieron ser cuidadosos y no transportar en moto a la señora Dora Auxilio a recibir su tratamiento, pues una persona sana en dicho accidente no habría fallecido, consideraciones todas que dice no deben serle atribuibles a su cliente tasando una suma impagable.
Citó decisiones de la Corte Suprema de Justicia que ordenaron pagar indemnizaciones menores a víctimas con más expectativa de vida que la de este caso. Calificó la decisión como “un acto de retaliación contra la condenada”, el cual no consulta la economía de su defendida que es madre cabeza de familia, no labora, fue separada del cargo e inhabilitada por estos hechos, además de haber incurrido en gastos elevados a profesionales del derecho que no ejercieron “su defensa de la manera más ética y profesional”.
Por esas razones pidió disminuir el monto de la condena en segunda instancia. Del apoderado de las víctimas. Expuso que las pruebas coincidieron en la existencia de los establecimientos de comercio de la víctima, y que según el Código de Comercio y por la libertad probatoria en estos casos, la actividad de comerciante no requiere exclusivamente ser inscrita o registrada.
En cuanto a los ingresos por $1.200.000 mensuales, sostuvo que estos se demostraron con los testimonios y se aplicó “la fórmula indemnizatoria”. En su defecto, planteó que debió aplicarse la presunción legal de que la víctima percibía un salario mínimo legal mensual vigente, pues su actividad productiva se probó y la enfermedad no le impedía trabajar.
Pidió igualmente reconocer el daño a la vida de relación el que alega que sí se probó con los testimonios, en el sentido que la muerte de Dora Auxilio impactó las relaciones de la familia, su unidad y ya no festejan fechas importantes por la ausencia de la madre líder, amorosa, compañera y guía. En conclusión solicitó adicionar la condena de primera instancia con la que corresponde al lucro cesante y a los “perjuicios morales subjetivados”.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Frente a los argumentos de la demandada. Teniendo en cuenta que el apelante considera que la condena de primera instancia por concepto de perjuicios morales subjetivados fue demasiado elevada, antes de estudiar su reparo es conveniente recordar el criterio de la jurisprudencia para estos asuntos, toda vez que esta clase de daños se sujetan a un trato probatorio diferente, tal como lo reiteró la Sala de Casación Penal dentro del radicado 43933 en decisión del 9 de julio de 2014: “Dígase, entonces, que la jurisprudencia nacional distingue entre perjuicios morales subjetivos y objetivados.
Por los primeros se entiende el dolor, sufrimiento, tristeza, angustia, miedo originados por el daño en la psiquis de la víctima; por los segundos, las repercusiones económicas que tales sentimientos puedan generarle. Esta última clase de perjuicio y su cuantía debe probarse por parte de quien lo aduce. En tal sentido, su tratamiento probatorio es similar al de los perjuicios materiales, tal como fue expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-916 de 2002 “En otras palabras, para obtener indemnización por el perjuicio material y por los perjuicios morales objetivados se debe demostrar: a) su existencia y b) su cuantía; de esta manera se diferencian de los de carácter moral subjetivado, donde solo basta acreditar la existencia del daño, luego de lo cual, el Juez, por atribución legal, fijará el valor de la indemnización en tanto que la afectación del fuero interno de las víctimas o perjudicados impide la valoración pericial por inmiscuir sentimientos tales como tristeza, dolor o aflicción”.
La imposibilidad de cuantificar técnicamente los daños morales subjetivados por tratarse de una consecuencia íntima de la persona que sufre un deterioro emocional, hace que el Juez, basado en ciertos criterios como la magnitud del daño y la naturaleza de la conducta, en armonía con la prueba de su existencia --pues debe recordarse, como se vio líneas atrás, que este tipo de daño se debe probar--, cuente con la posibilidad de estimarlos bajo la discrecionalidad y dentro de los límites que fija el artículo 97 del Código Penal.
Así las cosas, la magnitud del daño causado por la pérdida de un familiar se valora según la conformación de la familia, si se tiene o no hermanos, si los padres vivían juntos, si se evidencia una cercanía emocional, o si se trató de un ascendiente o descendente, entre otros aspectos que le permitan al Juez aproximarse al grado de congoja que se pudo derivar de dicha pérdida.
Por lo tanto, el significado para el juzgador de una familia en determinadas condiciones seguramente difiere del significado que de la misma institución tenga la defensa, pues para uno y otro la aflicción sentida por los familiares a raíz de la muerte de una madre puede ser más o menos grave y más o menos dolorosa, lo que descarta de plano que su valoración en términos pecuniarios pueda coincidir, al igual que difícilmente pueda coincidir con otras condenas por concepto de perjuicio morales subjetivados como pretende lograrlo el censor.
La muerte de la señora Dora Auxilio Gómez Viana impactó una familia clásica conformada por un papá, una mamá y tres hijos, donde el rol de la ahora fallecida, según se probó en el proceso con los testigos José María Bermúdez Rodríguez y Diego Alejandro Bermúdez Gómez esposo e hijo de la víctima respectivamente, era el de una mamá afectiva y pendiente de los suyos, cuya ausencia genera más dolor que la de una progenitora carente de esas condiciones.
Por ello, la magnitud del daño no es tan ínfima como lo hace ver la parte demandada, pues precisamente las privaciones por la pérdida de un ser querido como la madre no se superan con facilidad si era de las características afirmadas por los testigos. No acepta esta Sala que por el hecho de haber estado enferma la señora Dora Auxilio Gómez Viana en el momento de los hechos, se menosprecie el daño infligido a sus hijos y esposo, pues aunque seguramente les asistía la angustia natural por la salud de su madre y cónyuge, su pérdida fue inesperada en la forma que ocurrió. Aunque el apelante quiera proponer que la enfermedad de la víctima significaba de una u otra forma su proximidad a la muerte, no fue probada su expectativa de vida, y por lo tanto se rechaza ese argumento para minimizar el daño. En cuanto a las alegaciones sobre una atención médica deficiente a la víctima y la imprudencia de sus familiares al transportarle a sus tratamientos en motocicleta, más parecen unos argumentos enfilados a discutir la responsabilidad penal los que son propios del proceso que ya terminó. Frente a la naturaleza de la conducta como factor que orienta al Juez para condenar al pago de perjuicios morales, debe tenerse en cuenta que si bien la modalidad de la misma fue culposa, no implica que por ello la cuantificación del daño deba corresponder a la menor suma posible, pues aunque el homicidio tuvo lugar sin móviles o circunstancias agravantes, la pérdida de una vida humana por cotidiano que sea no deja de verse como un hecho luctuoso y reprochable por la imprudencia de la condenada quien pudo evitar el daño si hubiera atendido las normas de tránsito y respetado a los demás conductores en la vía. Teniendo en cuenta lo anterior y que el artículo 97 del Código Penal fijó un límite de 1000 smmlv para indemnizar este tipo de daño, la Sala no encuentra excesiva una condena de 230 smmlv para 4 personas parientes directas de la víctima por un delito de homicidio culposo.
Para clausurar este punto, consultemos la sentencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia emitida el 27 de abril de 2011 dentro del radicado 34547, donde se abordó el estudio de la indemnización de esta clase de daños, y en la que, entre otros aspectos, citó las tendencias de las Altas Corporaciones para su estimación, las que en todo caso no desbordan la condena impugnada como se podrá apreciar: “Pues bien, el artículo 97 de la Ley 599 de 2000 o Código Penal establece un límite máximo de 1.000 salarios mínimos legales mensuales en tratándose de perjuicios morales subjetivados, pero lo cierto es que la tasación debe hacerse teniendo en cuenta la naturaleza de la conducta y la magnitud del daño causado.
Es decir, que no obstante que hay un límite máximo, el juez cuenta con un amplio rango de movilidad dentro del cual puede oscilar para fijar la indemnización por perjuicios morales subjetivados, lo cual no significa arbitrariedad o capricho, pues debe seguir los parámetros fijados en la ley y en la jurisprudencia. Al respecto, debe tenerse en cuenta cómo la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia normalmente fija un monto máximo de 40 millones de pesos como indemnización por este concepto, equivalentes actualmente a 72,7 salarios mínimos legales mensuales, mientras que el Consejo de Estado sugiere fijar una cifra máxima, para los casos de mayor gravedad, equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales.
En igual sentido, cuando esta Sala ha debido tasar perjuicios de orden moral o pronunciarse sobre tal tópico en los procesos que conoce en virtud del recurso extraordinario de casación, ha fijado sumas que oscilan entre 1 y 312 salarios mínimos legales mensuales Lo anterior por cuanto la indemnización del perjuicio moral no compensa el dolor, angustia y tristeza derivados de la pérdida de la vida de un ser querido, pero con ella se trata de satisfacer o mitigar el daño ocasionado.
En este sentido, la Sala Civil de la Corporación ha dicho: “En torno al perjuicio moral es de recordar que su indemnización no obedece a un criterio compensatorio, desde luego que la vida humana es inconmensurable, sino a uno satisfactorio, destinado a mitigar en lo posible la enorme pena que en el fondo queda ante la ausencia de un ser amado, razón por la cual en su apreciación han de considerarse el dolor de quien lo sufre, la intensidad de su congoja, la cercanía con el ser perdido, entre otras cosas, para, con cimiento en la equidad, arribar al más justo valor, distante por lo general de la matemática exactitud con que se escruta el daño material.
Acúdese entonces al denominado arbitrium judicis en virtud de la imposibilidad de entregar su tasación a peritos, arbitrio que, es evidente, no corresponde con la idea de lo antojadizo, sino, contrariamente, con la de lo racional y lo ponderado”. Con base en lo anterior, este Colegiado considera que la condena impuesta por el Juez de primer nivel se ajusta al artículo 97 del Código Penal analizando la magnitud del daño, la naturaleza de la conducta y según “la discrecionalidad judicial en la fijación del valor de los perjuicios morales subjetivos”.
Estos aspectos son suficientes para confirmar la condena por este concepto, teniendo en cuenta que así se probó con los testimonios, y según la presunción de aflicción según la cual “la acreditación del parentesco, para los eventos de perjuicios morales reclamados por cónyuge, abuelos, padres, hijos, hermanos y nietos cuando alguno de estos haya muerto o sufrido una lesión, a partir del contenido del artículo 42 de la Carta Política, debe presumirse, que el solicitante ha padecido el perjuicio solicitado”, deviniendo de ello la congoja de sus familiares directos y el daño derivado del injusto como lo cita el artículo 132 de la ley 906 de 2004.
Finalmente aunque el apelante alegó la incapacidad económica para pagar una condena de este tipo, normativamente ese no es un criterio que de algún modo exima o mengue la responsabilidad de reparar un daño que probado está es atribuible a la condenada. Frente a los argumentos de los demandantes. Las inconformidades del apoderado de víctimas son dos: i) que tanto la actividad comercial como los ingresos de la señora Dora Auxilio Viana Gómez fueron probados, y que por lo tanto debe condenarse por concepto de perjuicios materiales – lucro cesante, o en su defecto atendiendo que la actividad comercial se probó, proceder a liquidarlos con base en la presunción que la fallecida devengaba al menos un salario mínimo mensual legal vigente; y ii) que se imponga condena por concepto del daño a la vida de relación porque las pruebas dieron cuenta de su existencia. Sobre el primer punto, el Tribunal considera que en el curso de la actuación la actividad laboral de la víctima sí fue probada según las declaraciones de todos los testigos en el siguiente sentido: el señor José María Bermúdez esposo de la fallecida dijo que su esposa era “comerciante teníamos almacén de adornos y papelería y fotocopia” que se denominaba “Mis Adornos”.
Luego aclaró que eran dos establecimientos “uno estaba en La Mina y el otro en el Sanandresito El Comercio” y que ella atendía esa actividad junto con una empleada y “era la que movía todos los negocios, opinaba, trabajaba”. El señor Diego Alejandro Bermúdez Gómez hijo de la hoy occisa, sobre las labores de su madre refirió “tenía un almacén, Mis Adornos ahí en La Mina vendía adornos, ropa, cosas de papelería, teníamos fotocopiadora ella era muy trabajadora y cualquiera le puede decir que ella mantenía pendiente del negocio, trabajando, volteando estábamos montando otro negocio y debido a eso cayó, en ese momento teníamos varios negocios y ahora solo queda uno”.
El señor Rafael Núñez Delgado dijo ser asesor tributario y amigo de la familia, conocer a los esposos desde hacía 30 años y que la víctima “tenía un establecimiento de comercio”. En el mismo sentido el testigo Nelson Patiño en su condición de comerciante y sobre la señora Dora Auxilio manifestó que la conoció en la “profesión de comerciante, ella tenía un almacén de artículos generales, una especie de cacharrería y yo era muy cliente de ella, le compraba muchas cosas”.
Finalmente los testigos Amanda García y Pompilio Alonso Guarín reiteraron que la señora Dora Auxilio Viana Gómez junto con su esposo “eran comerciantes, vendían adornos y cacharro, tenían local y fotocopiadora”. Estas declaraciones probaron la actividad comercial de la víctima en el momento de su muerte. Fueron varios y consistentes los testimonios que afirmaron que la señora Viana Gómez se dedicaba a la venta de mercancías varias, papelería y servicio de fotocopiadora en un centro comercial donde se concentra dicha actividad y donde también varios de los testigos ejercían el comercio.
Esas particularidades son suficientes para concluir que en efecto la víctima sí laboraba como independiente en el momento de los hechos, y que ante la ausencia de un documento formal como el certificado de la cámara de comercio, o los libros de contabilidad, o certificado de ingresos o registro mercantil no debe descartarse que la fallecida ejercía una actividad productiva que condujera a un eventual reconocimiento de perjuicios materiales por concepto de lucro cesante, como aquí se pide.
El Código de Comercio no consagra la exigencia de una prueba solemne de la calidad de comerciante, y, por el contrario, permite que se acredite por cualquier medio probatorio, como se colige del estudio de su artículo 13. De aceptarse una posición contraria se impediría el acceso a la administración de justicia de los comerciantes informales que lo son buen número de colombianos, cuando persiguieran la reparación de los daños causados por la comisión de un delito en su contra, por el hecho de no tener inscrita su actividad productiva y en consecuencia no poder probarla con determinado formalismo.
Lo anterior no significa que por desconocerse la existencia de dichos documentos la señora Viana Gómez no cumplía las obligaciones que le imponía la legislación comercial o tributaria, simplemente que para este caso, la ausencia procesal de los mismos no es falta de prueba de su calidad de comerciante durante varios años como lo narraron los testigos.
El fallo impugnado atendió el planteamiento según el cual como no se aportó prueba formal de la calidad de comerciante, la víctima, por lo tanto, no ejercía esa actividad. Sin embargo, los testimonios demostraron sin controversia que la señora Viana Gómez se dedicaba a la venta de ropa, adornos y servicios. Ahora bien, aceptar la calidad de comerciante no da por ciertos los ingresos que dijo el apoderado percibía la víctima por esa actividad, o el millón o millón doscientos que el esposo y el hijo de la misma aseguraron ser la ganancia producida en el almacén. Esa cuantía, a diferencia del ejercicio de las ventas, sí debió probarse de una manera más técnica y detallada y no con las solas afirmaciones de quienes, aunque tienen el derecho de ser reparados, cuentan con un marcado interés en la suma que los resarza.
En ese entendido los ingresos no fueron probados pero sí la condición de comerciante. Sin embargo, la posibilidad de reconocer el lucro cesante bajo la presunción de que la víctima devengaba al menos un salario mínimo legal mensual vigente tampoco resultará exitosa en esta instancia por las razones que se pasan a explicar. En primer lugar debe recordarse que el incidente de reparación es una acción civil que se tramita bajo las reglas del procedimiento civil.
La Sala de Casación Penal en sentencia del 12 de mayo de 2015 (radicado 42527) sostuvo: “En efecto, en primer lugar se ofrece oportuno señalar que el incidente de reparación integral, distinto a lo asumido por el actor, es un trámite eminentemente civil, el cual se adelanta con posterioridad al agotamiento del proceso penal, mismo que le sirve de insumo, en tanto allí se determina la existencia del delito, la naturaleza del incidente de reparación integral, es que “es una acción civil” pues éste se rige por las reglas del derecho privado”.
Por lo tanto, siendo el incidente de reparación un asunto civil consecuente del proceso penal, la Sala considera que cuando en la apelación se persigue el lucro cesante con base en la presunción de que la víctima devengaba un salario mínimo, modificando así la suma de $1.200.000 planteada inicialmente, se están modificando las pretensiones sobre las que se llevó a cabo el debate y las que fracasaron en primera instancia, buscando ahora encausarlas el representante de las víctimas.
Aunque pudiera pensarse que la pretensión es la misma -el lucro cesante-, es propio de esta probar la cuantía que servirá de base para su liquidación planteada desde el inicio por la parte interesada. Por lo tanto, una modificación en ese sentido en la apelación constituye una reforma a la demanda en sus pretensiones iniciales, las que en todo caso según el artículo 89 del Código de Procedimiento Civil sobre la oportunidad para reformar la demanda y vigente al cursar el incidente, es posible hacerlo pero antes de la sentencia de primera instancia e incluso antes de iniciar el periodo probatorio, como aquí no ocurrió. En segundo lugar y como consecuencia de lo anterior, la Sala tampoco abordará el reconocimiento del lucro cesante presumiendo que la señora Gómez Viana percibía el salario mínimo, pues fue un planteamiento que no se le propuso al Juez de primer nivel, y por lo tanto al no haber tenido oportunidad este de decidir al respecto, esta Sala carece de competencia para hacerlo en segunda instancia porque es un aspecto que resulta novísimo en esta sede y el que al menos debió plantearse subsidiariamente en el evento de no probarse los ingresos mensuales de $1.200.000 de la víctima como fue lo acontecido.
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en auto del 22 de septiembre de 2010 (radicado 33857), precisó sobre el recurso de apelación: “4. En este punto conviene recordar que la finalidad del recurso ordinario de apelación propuesto no es otra que la de analizar los razonamientos y los precisos elementos de convicción que condujeron al a quo a adoptar la decisión impugnada.
Significa lo anterior que se desnaturaliza el mecanismo de defensa si lo que se pretende a través de su ejercicio es que el ad quem considere otros elementos de juicio distintos a aquellos que el funcionario de primera instancia tuvo de presente para tomar la decisión que se revisa. Lo anterior encuentra su razón de ser en que la estructura del proceso obliga a que sea el funcionario de primer grado el que deba resolver en primera instancia los requerimientos de los intervinientes…”.
Finalmente, si en gracia de discusión se estudiara el punto, a pesar que en algunos casos la jurisprudencia ha señalado que es viable indemnizar a las víctimas con base en la presunción de que devengan el salario mínimo legal mensual, también lo es que la Sala de Casación Penal ha sido enfática en explicar que de los daños materiales –de los cuales hace parte el lucro cesante- debe demostrarse tanto su existencia como su cuantía, refiriendo que “para obtener indemnización por el perjuicio material y por los perjuicios morales objetivados se debe demostrar: a) su existencia y b) su cuantía; de esta manera se diferencian de los de carácter moral subjetivado, donde solo basta acreditar la existencia del daño”.
Por lo tanto, en atención a la jurisprudencia como criterio auxiliar y como de esa especie de daño material que es el lucro cesante no se demostró su cuantía base para liquidarlo, no sería entonces tampoco posible reconocerlo. Para solucionar lo concerniente al daño a la vida de relación se tendrá en cuenta lo que la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal en sentencia del 10 de diciembre de 2015 dentro del radicado 46672 expuso sobre el tema: “Frente al daño de vida de relación la Sala ha sostenido que hace parte de los daños inmateriales, entendidos por ellos “aquellos que producen en el ser humano afectación de su ámbito interior, emocional, espiritual o afectivo y que, en algunas ocasiones, tienen repercusión en su forma de relacionarse con la sociedad.
Conforme a las últimas posturas jurisprudenciales, dichos perjuicios entrañan dos vertientes: daño moral y daño a la vida de relación”. En la misma sentencia en cita se precisó: “El daño a la vida de relación (también denominado alteración de las condiciones de existencia alude a una modificación sustancial en las relaciones sociales y desenvolvimiento de la víctima en comunidad, comprometiendo su desarrollo personal, profesional o familiar, como ocurre con quien sufre una lesión invalidante a consecuencia de la cual debe privarse de ciertas actividades lúdicas o deportivas En suma, se trata de un quebranto de la vida en su ámbito exterior, mientras que el daño moral es de carácter interior.
Hoy en día, como ya se dijo, siguiendo la tendencia observada en Europa, la jurisprudencia de nuestro país tanto del Consejo de Estado como de la Corte Suprema de Justicia en sus Salas de Casación Civil y Penal ha admitido el daño a la vida de relación, como un perjuicio extrapatrimonial distinto del moral, inicialmente denominado perjuicio fisiológico, pero luego, con fundamento en la doctrina italiana expuesta sobre el tema, adquirió la nominación citada para hacer referencia a la pérdida de la posibilidad de realizar actividades vitales que, aunque no producen rendimiento patrimonial, hacen agradable la existencia ”.
El daño a la vida de relación es propio entonces del fuero externo de la víctima, impacta su capacidad o interés para disfrutar escenarios de su vida social, deportiva, recreativa entre otros que normalmente hacían parte de su cotidianidad antes de ocurrir el daño. Debe destacarse sobre el punto, que el esposo y uno de los hijos de la fallecida plantearon simples generalidades como que a causa de la pérdida no se volvieron a celebrar los días de la madre, que se ausentó su consejera y amiga de quien contaban con su apoyo y todo lo que les causa dolor, lo que en criterio del Tribunal incide más en la condena por concepto del daño moral que fue reconocido pero no para decretar la existencia de un daño a la vida de relación. Los testimonios no tuvieron éxito para probar el daño a la vida de relación porque distinto a referir que antes de morir la señora Viana Gómez festejaban fechas especiales lo cual es apenas lógico por su ausencia, en ningún momento precisaron cuál fue esa faceta de la vida social como lo indica la jurisprudencia (cultural, recreativa, deportiva, educativa etc), que concretamente se les truncó a causa del daño afectándose la interacción con los demás y ostensiblemente su cotidianidad.
Por lo tanto, el reconocimiento de indemnización por este preciso daño también será negado en esta instancia. Por último, aunque se trata de un proceso civil donde es viable condenar a la parte vencida en la apelación al pago de las costas del proceso según lo disponen las normas procesales civiles, no se reconocerán en este caso porque no fueron acreditadas y porque a ambas partes se le resolvió desfavorablemente el recurso.
DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia emitida el 31 de agosto de 2015, por medio de la cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia condenó a la señora Betty del Carmen Muñoz Rojas al pago de perjuicios morales a favor de los señores José María Bermúdez Rodríguez, Juan Felipe Bermúdez Gómez, Diana Carolina Bermúdez Gómez y Diego Alejandro Bermúdez Gómez, como consecuencia del daño derivado del homicidio culposo sobre la señora Dora Auxilio Gómez Viana.
Esta decisión queda notificada en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación, que debe interponerse dentro de los cinco días siguientes a esta audiencia. Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA