TRASLADO DE FUNCIONARIO DEL INPEC/Esta decisión de tipo administrativo no es susceptible de atacar por vía de tutela, pues para ello están instituidas otras acciones judiciales. “Téngase en cuenta que la tutela si bien fue establecida como un mecanismo de protección de derechos fundamentales, no puede acudirse a ella en forma paralela a otros medios de defensa o pretender que ostente un carácter supletorio como al parecer lo interpreta el accionante, pues frente a tal hipótesis, el Juez de tutela debe declarar improcedente la solicitud de amparo.” TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL FALLO: DECLARA IMPROCEDENTE RADICACIÓN: 63-001-22-04-000-2016-00172-00 ACCIONANTE: DOMICIANO FONTECHA FONTECHA ACCIONADOS: INPEC Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ Aprobado: Acta No. 001 Armenia Quindío, enero trece (13) de dos mil diecisiete (2017) Resuelve la Sala la tutela interpuesta por el señor DOMICIANO FONTECHA FONTECHA, quien actúa a nombre propio, en contra del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, de ahora en adelante INPEC, por presunta vulneración al derecho fundamental a la unidad familiar.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Contó el accionante que labora en el Inpec desde el 13 de septiembre de 1994, actualmente ostenta el cargo de Teniente de Seguridad en el Establecimiento Penitenciario de mediana seguridad y carcelario de Calarcá desde el 20 de febrero de 2007. Mediante resolución 005278 del 24 de octubre de 2016 se ordenó su traslado para el establecimiento de alta y mediana seguridad de Palmira, Valle del Cauca, acto administrativo contra el cual interpuso recurso de reposición el 16 de noviembre del mismo año. El 25 del mismo mes fue resuelto el recurso no reponiendo la decisión de traslado, decisión con la cual no está de acuerdo porque estima que vulnera el derecho a la familia, el derecho de los niños a tener una familia unida, la prevalencia de los derechos de los menores y el derecho a no ser desmejorado laboralmente.
Concretó al respecto que el INPEC desconoció que su esposa trabaja para la empresa FUNDALI, la cual únicamente tiene sedes en Calarcá y Armenia, por lo que el traslado generaría su desvinculación laboral. Además, explica que su cónyuge e hijos se encuentran estudiando en este departamento lo que imposibilita el cumplimiento del traslado. De otro lado, sostuvo que se afecta económicamente por cuanto además del crédito hipotecario que cancela por su vivienda en Calarcá, deberá asumir costos de arriendo en Palmira y aunque se dijo en la resolución que negó su recurso que podrá tener mejores ingresos, tal situación no es definitiva porque no se aseguró que vaya a ser asignado al pabellón de alta seguridad.
Por otra parte, aduce que no existe la necesidad del servicio porque a pesar de que se trasladó al teniente que estaba en el establecimiento de Palmira a Cali, aquel era el asesor jurídico, cargo que él no ocuparía porque no es abogado, además, se realizaron traslados en todo el país, lo que significa que no es una necesidad del servicio sino una rotación del personal.
Concluye de esa manera que no se puede dar el traslado de toda su familia a la ciudad de Palmira y si solo se fuera él, se generaría la ruptura de la unidad familiar afectando los derechos de sus hijos. Con fundamento en lo expuesto, solicitó se revoquen las resoluciones a través de las cuales se ordenó su traslado con el fin de continuar laborando en la ciudad de Calarcá y estar con su familia y finalmente, deprecó como medida provisional la suspensión de los efectos de los citados actos administrativos.
Aportó como pruebas, copia de las resoluciones 005278 y 005935 del 24 de octubre y 25 de noviembre de 2016 respectivamente, registros civiles de nacimiento de sus hijos Mariana Fontecha Fontecha y Emmanuel Fontecha Valencia, carta laboral de su esposa Diana Catherine Valencia Sandoval y registro civil de matrimonio, entre otros. Asumido el conocimiento de la acción constitucional mediante auto del 13 de diciembre de 2016 se dispuso comunicar el inicio de la misma a la Dirección General del INPEC.
Con relación a la medida provisional invocada por el actor, se negó porque no se alegó ni se demostró la ocurrencia de un perjuicio irremediable o el inminente peligro de derechos fundamentales del actor o su núcleo familiar, tales como la salud, vida o integridad personal. En ejercicio del derecho de defensa y contradicción, el Coordinador del grupo de tutelas del INPEC explicó que la actuación administrativa que cuestiona el accionante estuvo orientada a satisfacer el interés general y no amenazar los derechos fundamentales del señor FONTECHA y su familia.
Indicó que se le reconoció una prima de instalación, alojamiento y traslado de muebles por valor de $2.161.634 y se le reconocerán los pasajes de él y su familia, garantizando la ubicación de todo el núcleo familiar. Respecto al estudio de su esposa e hijos, señaló que al iniciar el año escolar no se dificulta la consecución de cupos para los menores y en cuanto a la señora DIANA CATHERINE, de acuerdo al certificado allegado se advierte que terminó el noveno semestre el 19 de junio de 2016, lo que significa que culminó sus estudios o en caso contrario, por ser modalidad a distancia puede continuar desde otra ciudad.
Sobre el vínculo laboral de su esposa precisó que revisada su afiliación al sistema general de pensiones se observa que no aparece como cotizante, por lo que el contrato referido por el demandante puede tratarse de las prácticas para optar por el título profesional. En torno al debido proceso dijo que al señor FONTECHA FONTECHA se le notificó el acto administrativo en los términos de ley, se le concedieron los recursos pertinentes y al haber sido interpuesto el de reposición también se le resolvió. Finalmente precisó que no se demostró la consumación de un perjuicio irremediable y existe otro medio de defensa judicial como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción administrativa.
CONSIDERACIONES La acción de tutela es el instrumento de protección por excelencia de que disponen los ciudadanos para acudir ante los Jueces en todo momento y lugar, a fin de que mediante un procedimiento preferente, sumario y sin mayores formalidades, se ordene la protección de los derechos fundamentales de las personas, cuando resulten vulnerados o conculcados por acción u omisión de una autoridad pública y en casos excepcionales por particulares encargados de la prestación de un servicio público.
En esta oportunidad, el señor DOMICIANO FONTECHA FONTECHA considera que su derecho fundamental a la unidad familiar puede verse afectado por la determinación de la Dirección General del INPEC de trasladarlo de su lugar de trabajo a otra ciudad. Para dar solución a su pretensión, conviene recordar que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario para la protección de los derechos fundamentales, por lo que aquélla ostenta una naturaleza eminentemente excepcional frente a otros medios de defensa, razón por la cual únicamente procederá en caso de que éstos carezcan de idoneidad para el amparo cuya protección se invoca.
En el evento que ocupa la atención de la Sala, es claro que lo pretendido por el demandante es la revocatoria del acto administrativo que ordenó su traslado del establecimiento carcelario de Calarcá al de Palmira, encontrándose que tal como lo advirtió la entidad demandada existe una jurisdicción especial para resolver ese tipo de controversias.
Ahora bien, aunque en algunas ocasiones se puede acudir a la acción de amparo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, nunca puede utilizarse para desplazar al juez ordinario en la resolución de conflictos que por competencia le han sido asignados por ley. Téngase en cuenta que la tutela si bien fue establecida como un mecanismo de protección de derechos fundamentales, no puede acudirse a ella en forma paralela a otros medios de defensa o pretender que ostente un carácter supletorio como al parecer lo interpreta el accionante, pues frente a tal hipótesis, el Juez de tutela debe declarar improcedente la solicitud de amparo.
Sobre el perjuicio irremediable, ha precisado la Corte Constitucional que se refiere al “grave e inminente detrimento de un derecho fundamental, que deba ser contrarrestado con medidas urgentes, de aplicación inmediata e impostergables”, para neutralizar, cuando ello sea posible, la violación del derecho. Para casos como el que ahora ocupa nuestra atención, la Corte Constitucional ha establecido la improcedencia de la acción a menos que se demuestre un perjuicio irremediable como peligro para la salud o vida del demandante o su familia si ocurre el traslado, señalando sobre el particular lo siguiente: “La Sala estima que la acción de tutela, debido a su carácter subsidiario, no es procedente en principio para controvertir los actos administrativos que deciden traslados laborales de servidores públicos.
Sin embargo, en aras de garantizar la eficacia de los derechos fundamentales, se debe considerar que cuando los mecanismos judiciales para alegar dichos traslados, siendo idóneos, no resulten eficaces para la protección de los derechos constitucionales, la acción de tutela procede como mecanismo transitorio con el fin de salvaguardar los derechos y evitar un perjuicio irremediable, lo cual se presenta cuando se afectan en forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o de su núcleo familiar, ya sea (i) porque el traslado tenga como consecuencia la afectación de la salud del servidor público o de alguno de los miembros de su núcleo familiar;
(ii) por ser el traslado producto de una orden intempestiva y arbitraria; o (iii) al demostrarse que el traslado pone en serio peligro la vida o la integridad personal del servidor público o de su familia. Estas situaciones deben ser analizadas bajo un criterio de orden constitucional por tratarse de un problema legal que trasciende a uno de relevancia para el ordenamiento jurídico, dada la afectación de los derechos fundamentales”.
Conforme al anterior precedente y teniendo en cuenta los argumentos expuestos por el demandante no advierte la Corporación que el señor DOMICIANDO FONTECHA FONTECHA se encuentre en una situación que le cause un perjuicio irremediable, especialmente porque las afectaciones expuestas por él no están ligadas a la vulneración de derechos fundamentales esenciales.
En efecto, los hechos señalados por el accionante como que los menores se encuentran estudiando en esta ciudad al igual que su esposa o que ella tenga un contrato laboral, son circunstancias que aunque puedan generar alguna dificultad de organización no son susceptibles de ser protegidas por esta jurisdicción especial pues en definitiva no se está privando de ninguno de ellos.
Conclúyase de este modo, que el señor DOMICIANO FONTECHA FONTECHA, dispone de una vía judicial ordinaria para discutir lo pretendido a través de la tutela, además que no demostró la existencia de un perjuicio irremediable que amerite la intervención del Juez Constitucional. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia -Sala de Decisión Penal-, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE DECLARAR IMPROCEDENTE la tutela interpuesta por DOMICIANO FONTECHA FONTECHA en contra del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, por presunta vulneración al derecho a la unidad familiar.
Notifíquese este fallo y si no fuere impugnado, remítase a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ El Secretario; ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA