INCAPACIDADES/Es viable tutelar el derecho al trabajo cuando la EPS se niega a transcribir incapacidades a favor del empleado que requiere acreditar la causa justificada de su ausencia y evitar sanciones por parte del empleador [pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA DE ASUNTOS PENALES PARA ADOLESCENTES ARMENIA, QUINDÍO Radicación 63 001 31 18 002 2016 00086-01 Demandante: José Humberto Echeverry García Demandada: Nueva EPS Sentencia de tutela en segunda instancia Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Acta de aprobación número 041 Diciembre quince (15) de dos mil dieciséis (2016) Esta Sala resuelve la impugnación interpuesta por el actor contra el fallo de primera instancia proferido el veintiocho de noviembre del 2016 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito para Adolescentes de Armenia, mediante el cual se negó el amparo solicitado. 1.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El señor José Humberto Echeverry García narra que pertenece a la planta global de empleo de la Personería Municipal de Armenia, está afiliado a la NUEVA EPS y cuenta con servicios de medicina prepagada de COOMEVA desde el año 2012, que el 7 de enero de 2016 asistió a consulta médica por medicina prepagada, en la que le fue diagnosticado carcinoma basocelular, por lo cual fue sometido a microprocedimiento quirúrgico, además que le otorgaron dos días de incapacidad, esto es, durante el 7 y 8 de enero.
El 18 de enero siguiente, haciendo uso nuevamente de los servicios de medicina prepagada, tuvo consulta médica en la ciudad de Cali Valle que concluyó con diagnóstico de hernia de spiegel. Con el fin de confirmar el diagnóstico fue sometido a algunos procedimientos, por lo cual le otorgaron nueva incapacidad durante los días 18 y 19 de enero.
El 19 de enero recibió atención médica de otorrinolaringología, a través de COOMEVA Medicina Prepagada, siendo diagnosticado con desvío de tabique nasal, cornetes hipertróficos y apnea del sueño; para la confirmación de este último, el médico ordenó estudio de polisomnografía de sueño, por lo cual le otorgaron una vez más incapacidad durante los días 19 y 20 de enero.
Ese procedimiento no fue realizado en la Fundación Valle del Lili toda vez que COOMEVA MEDICINA PREPAGADA no cubre la realización de ese estudio, por tanto accedió al mismo a través de la NUEVA EPS, así como consulta médica para evaluar los resultados y tratamiento a seguir, donde se ordenaron tres procedimientos quirúrgicos realizados por medio de medicina prepagada y tuvo 15 días de incapacidad médica que fue transcrita por la NUEVA EPS sin ningún inconveniente.
Sin embargo, las tres incapacidades anteriores no fueron transcritas por la NUEVA EPS a pesar de que el empleador realizó el trámite respectivo, argumentando que se requería su historia clínica; pero aportada esta señalaron que por políticas internas de la empresa no avalaban transcripción de incapacidades emitidas por medicina prepagada, médicos particulares o prestadores fuera de su red de atención, pues la EPS no negó esos servicios.
Ante esta situación y frente a la negativa del tutelante de llevar a cabo el trámite de transcripción argumentando que éste compete al empleador, la Jefatura de Personal de la Personería le informó que la ausencia de transcripción de las incapacidades médicas impide que se justifique con justa causa su inasistencia a laborar durante esos días, por lo cual el Personero Municipal de Armenia expidió la resolución No. 136 de 2016 ordenando el inicio en su contra de procedimiento administrativo de retiro del servicio por abandono del cargo.
Argumenta que de conformidad con el artículo 18 inciso 3º del decreto 806 de 1998 el usuario de Planes Adicionales de Salud, como la medicina prepagada, puede elegir libremente entre utilizar el POS o el plan adicional, así que los argumentos de la NUEVA EPS no tienen sustento alguno; además, solo debe reconocer las incapacidades, sin que ello implique su pago, pues al tratarse de periodos de dos días sin continuidad entre ellas, están a cargo del empleador conforme el artículo 13 de la resolución 2266 de 1998.
Afirma también que esta situación significa un riesgo inminente de padecer nuevas afecciones mentales, en razón al procedimiento administrativo que se ha iniciado en su contra por presunta ausencia injustificada a su lugar de trabajo, además, a través de acto administrativo del 10 de noviembre le concedieron 15 días para aportar las trancripciones médicas, así que esta acción de tutela es el mecanismo para evitar un perjuicio irremediable pues se pone en riesgo su única fuente de ingresos.
El escrito de tutela fue presentado el 16 de noviembre del año en curso y admitido el mismo día, ordenando la notificación de la NUEVA EPS, entidad que manifestó que en virtud de lo dispuesto en el decreto 2943 de 2013 los dos primeros días de incapacidad laboral originados por enfermedad general están a cargo del empleador, como ocurre en este caso.
Además, según conceptos emitidos por el Ministerio de Salud y Protección Social no es posible transcribir incapacidades generadas por médicos particulares o medicina prepagada; en consecuencia, considera que carece de legitimación en la causa por pasiva, ya que no es la llamada a responder por la vulneración de los derechos fundamentales invocados
2. EL FALLO IMPUGNADO El Juzgado de origen negó el amparo solicitado al considerar que no se vulneró el derecho a la seguridad social, porque la NUEVA EPS no le ha negado ningún servicio médico al tutelante; por el contrario, este decidió acudir directamente a Coomeva prepagada. Tampoco se transgreden los derechos al mínimo vital y al trabajo pues actualmente labora en la Personería Municipal de Armenia, es decir, a la fecha no ha sido retirado de manera injustificada, aunado a que la entidad empleadora le está permitiendo ejercer el debido proceso dentro de la actuación administrativa que se adelanta en su contra por el presunto abandono injustificado del cargo.
Destacó que según la información suministrada a la Personera Auxiliar de Armenia por parte del Ministerio de Salud y Protección Social, las normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud no han reglamentado nada respecto de la transcripción de incapacidades, por tanto cada EPS determina las condiciones de aceptación de aquellas emitidas por médicos particulares, así que no es dable que el Juez quebrante esa autonomía, máxime cuando no se vislumbra que la EPS hubiese omitido o vulnerado derechos fundamentales pues, reitera, nunca negó el servicio de salud ni fue consultada a tiempo para convalidar las referidas incapacidades con alguno de sus médicos, por ausencia de la alegada transcripción. Finalmente, consideró que no existe prueba que permita establecer que se configura un perjuicio irremediable, además que no se puede determinar la afectación considerable del tutelante y su grupo familiar ni su integridad personal, así que no puede convertirse este mecanismo constitucional en una vía para preconstituir prueba para otro procedimiento.
3. LA IMPUGNACION El demandante recordó que ante la negativa de la NUEVA EPS de transcribir sus incapacidades médicas otorgadas a través de medicina prepagada, la Personería Municipal procedió a expedir el acto que da inicio al procedimiento administrativo de retiro del servicio por abandono del cargo otorgándole un término preclusivo y perentorio de 15 días para lograr la transcripción de las incapacidades, por tanto, considera que la inminencia en la ejecución de ese acto administrativo genera un perjuicio irremediable derivado de su retiro del servicio del que será sujeto, perdiendo el único sustento económico propio y de su familia, de la cual forman parte su hijo menor de edad y su esposa, cuya manutención está a su cargo.
Sostuvo que el fallo impugnado desconoce que la acción de tutela es procedente cuando se amenazan derechos fundamentales, es decir no se requiere acreditar daños consumados para la procedencia del amparo. Señaló también que el decreto 806 de 1998 permite a los asociados pertenecientes al régimen de seguridad social en salud la adquisición de planes adicionales en salud --siendo uno de ellos la medicina prepagada--, otorgándole la posibilidad de elegir libre y espontáneamente entre aquel y el POS, así que la negativa de la NUEVA EPS de transcribir sus incapacidades vulnera esa disposición. Resaltó que la transcripción de las incapacidades únicamente implica para la EPS el reconocimiento de la contingencia, no el reconocimiento económico derivado de ella pues la prestación económica está a cargo del empleador quien así la asumió.
4. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela es un mecanismo constitucional mediante el cual toda persona puede acudir ante un Juez de la República a solicitar el amparo de sus derechos fundamentales cuando considere que están amenazados o vulnerados por la conducta de una autoridad estatal o de un particular, en los casos que determina la ley.
En efecto, el artículo 86 de la Carta Política concibe la tutela de dos maneras: (i) como mecanismo subsidiario y residual que procede cuando existe vulneración de un derecho fundamental y la persona no dispone de otro medio de defensa judicial. (ii) como mecanismo transitorio, cuando, existiendo el medio judicial de defensa, este no es eficaz para evitar un perjuicio irremediable al titular del derecho.
De acuerdo con lo anterior, el constituyente estableció este medio de defensa como subsidiario; es decir, que no reemplaza a los procesos ordinarios previstos por el ordenamiento jurídico, mandato constitucional que ha sido reglamentado en el decreto 2591 de 1991 que en su artículo 6º establece las causales de improcedencia: “ARTICULO 6o.
CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA: La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.
( )". Ahora bien, frente al asunto que ocupa la atención de la Sala, esto es, la procedencia de la acción de tutela encaminada a ordenar a la NUEVA EPS la transcripción de incapacidades médicas otorgadas como consecuencia de la atención en salud a través de COOMEVA MEDICINA PREPAGADA, sea lo primero señalar que reposan en el expediente los siguientes documentos relevantes: • Copias de las siguientes incapacidades médicas[1]: - Por parte de la especialista en dermatología doctora Ángela Seidel Arango, expedida el 7 de enero de 2016 por el término de dos días - Suscrita por cirujano intensivista doctor Luis Eduardo Toro el día 18 de enero de 2016 por el término de dos días, acompañada de copia de historia clínica de la Fundación Valle del Lili. - Emitida por especialista en otorrinolaringología doctor Carlos Alberto Moriones Robayo el 19 de enero de 2016 por dos días, acompañada de copia de historia clínica de la Fundación Valle del Lili. • Con posterioridad a trámites adelantados por la Personería Municipal de Armenia tendientes a obtener el reconocimiento de las incapacidades médicas del señor ECHEVERRY GARCÍA, la NUEVA EPS solicita inicialmente ciertos documentos para el efecto –-historia clínica, diagnóstico, etc- -[2] pero, finalmente esta última indicó: “no es posible realizar la transcripción de las incapacidades adjuntas, toda vez que por políticas internas de nueva eps No se avala la transcripción de incapacidades emitidas por medicina prepagada, médicos particulares o fuera de nuestra red de atención, teniendo en cuenta que no se evidencia la negación de la prestación del servicio por los profesionales designados según nuestra red de atención. Y este caso se evidencia según soportes que la atención fuera brindada bajo la aseguradora de Coomeva medicina prepagada y de manera particular”[3]. • A través de la resolución 136 del 10 de noviembre de 2016 el Personero Municipal de Armenia –encargado- concede al tutelante, en su calidad de servidor público vinculado a esa entidad, el término de 15 días hábiles para aportar las incapacidades transcritas, so pena de dar aplicación a los artículos 126 numeral 2º, 127 del decreto 1950 de 1973 y 41 literal l) de la ley 909 de 2004 que hacen referencia al retiro del servicio por abandono del cargo sin causa justificada. • Al resolver una solicitud presentada por la Personera Auxiliar del Municipio de Armenia -encargada-, el Ministerio de Salud mediante oficio de fecha 17 de junio del año en curso informó, citando concepto emitido por esa entidad en el año 2014, que la Entidad Promotora de Salud es autónoma en establecer si realiza o no la transcripción de la incapacidad, ante la ausencia de norma que regule con claridad este aspecto.
Se tiene entonces que la procedencia de la acción de tutela se encuentra supeditada a que no se cuente con otro mecanismo de defensa judicial salvo que éste no sea idóneo o se configure un perjuicio irremediable. En este caso el artículo 2º del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social indica: "ARTICULO 2º. Competencia general.
La jurisdicción ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de: (…) "4. Modificado por el art. 622, Ley 1564 de 2012. Las controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con contratos".
De la norma citada se colige entonces que el tutelante cuenta con un mecanismo ordinario de defensa para solicitar a la NUEVA EPS la transcripción de las incapacidades otorgadas por profesionales de la salud no vinculados a esa entidad. Ahora bien, argumenta el señor ECHEVERRY GARCÍA que se presenta un perjuicio irremediable por cuanto la ausencia de transcripción de su historia clínica causará que sea desvinculado de la Personería Municipal de Armenia, siendo ése su único sustento económico, además junto a su escrito de impugnación aporta copia del registro civil de nacimiento de su hijo menor de edad así como constancia emitida por la Nueva EPS según la cual tiene como beneficiaria del Sistema de Salud a su esposa, con lo que pretende demostrar que ambas personas dependen económicamente de él, así que su retiro del servicio público le impedirá percibir recursos económicos para él y su familia.
Al respecto, destaca esta Sala de decisión que en el caso concreto el mecanismo judicial se torna ineficaz pues, como se desprende de la resolución 136 del 10 de noviembre del año en curso, la ausencia de transcripción de sus incapacidades médicas tiene una inminente, próxima y grave consecuencia, cual es la de ser retirado del servicio por abandono del cargo, esto es perder su vinculación laboral en carrera administrativa con la consecuente desafiliación al régimen contributivo de seguridad social en salud no solo del demandante sino también de la señora Laura Isabel Rojas Moreno como su beneficiaria.
Así las cosas, considera la Sala que están dadas las condiciones para examinar la procedencia de amparar los derechos fundamentales invocados. Precisado lo anterior, se tiene que la Corte Constitucional ha señalado que el derecho al trabajo está consagrado como principio rector del Estado social de derecho y como objetivo primordial de la organización política.
Al ser fundamental el derecho al trabajo debe ser reconocido como un atributo inalienable de la personalidad jurídica; un derecho inherente al ser humano que lo dignifica en la medida en que a través de él la persona y la sociedad en la que ella se desenvuelve logran su perfeccionamiento[4]. Por su parte, en sentencia T-611 de 2011, sostuvo que la acción de tutela procede como mecanismo de protección del derecho al trabajo cuando: 1.
Se desconoce el núcleo esencial del derecho al trabajo que consiste en toda acción u omisión que impida el ejercicio de la facultad de desarrollar una labor remunerada en un espacio y tiempo determinado[5]. Se desconoce el núcleo esencial del derecho cuando se evidencia un desconocimiento de las condiciones dignas y justas en las que el trabajador debe realizar su labor.
Hace parte del núcleo esencial la adecuada remuneración. La remuneración no puede ser simplemente simbólica. Ha de ser adecuada al esfuerzo que implica la tarea cumplida por el trabajador, a su preparación, experiencia, conocimiento y al tiempo durante el cual vincule su potencial de trabajo a los fines que interesan al patrono. No puede congelarse indefinidamente[6]. 2.
La vulneración de un derecho conexo que conlleve el ataque injustificado del núcleo esencial[7]. No pertenece al núcleo la pretensión incondicional de ejercer un oficio o cargo específico, en un lugar determinado ni la permanencia absoluta en un cargo. El retiro del servicio no implica la prosperidad de la acción de tutela, solamente hay lugar al estudio del caso, cuando existe debilidad manifiesta o se trata una trabajadora embarazada[8]. 3.
Por el incumplimiento o retardo en la obligación de pagar el salario más la prueba de vulneración al mínimo vital del trabajador[9]. La situación económica de la empresa no es óbice para dejar de pagar durante varios meses los salarios de los empleados. Las acreencias laborales prevalecen incluso sobre cualquier crédito concordatario[10]. 4.
El empleador da por terminado el contrato con justa causa pero faltó en el procedimiento a los principios de buena fe al no expresar los hechos precisos e individuales que provocan la justa causa de terminación para que así, la otra parte tenga la oportunidad de enterarse de los motivos que originaron el rompimiento de la relación laboral y pueda hacer uso del derecho a la defensa y controvertir tal decisión si está en desacuerdo[11]. 5.
Se desconoce el principio fundamental de a trabajo igual salario igual. Un tratamiento diferente que vulnere este principio se considera una discriminación, es un trato diferente sin justificación racional ni razonable.[12] (Destaca la Sala) En este caso se observa que la NUEVA EPS negó al empleador, Personería Municipal de Armenia, la transcripción de las incapacidades médicas en virtud a la atención recibida por el señor ECHEVERRY GARCÍA a través de COOMEVA MEDICINA PREPAGADA alegando políticas internas, además argumentando que no se había negado el servicio médico requerido por el tutelante.
Al respecto, se tiene que la trascripción es considerada como “el acto mediante el cual un funcionario competente, traslada al formato único oficial la incapacidad o licencia ordenada por médico u odontólogo tratante en ejercicio legal de su profesión pero no adscrito al ISS” o EPS. “Este hecho debe registrarse en la historia clínica del paciente, anexando a ésta, los documentos que soportan el acto.”[13] Así mismo, con el escrito de tutela se aportó oficio No. 2-2016-054630 suscrito por la Coordinadora del Grupo de Gestión de Peticiones, Quejas, Reclamos y Renuncias del Ministerio de Salud y Protección Social en el que se destaca lo siguiente: “A través de este procedimiento, un médico de la EPS evalúa el tiempo y las razones de la incapacidad y este podrá aumentarla o reducirla, si lo ve conveniente.
De esta forma, el médico de la EPS podría ratificar, reducir o aumentar los días de incapacidad que un médico ajeno a ella haya concedido, bajo el entendido que en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, las incapacidades son expedidas por los profesionales de la salud que forman parte de la red prestadora de la EPS a la que se encuentre afiliado el cotizante, por lo que, siendo las EPS quienes deben reconocer en principio las incapacidades, son ellas las llamadas a expedirlas a través de sus profesionales adscritos.”[14] Refiere también el citado documento que el Ministerio de Protección Social no puede determinar si una EPS se encuentra obligada a reconocer o no una prestación económica pues aquella es autónoma en establecer si la transcribe o no, sin embargo en el caso particular que aquí se analiza no se trata de determinar a quién le corresponde asumir el pago de las incapacidades otorgadas en el mes de enero al tutelante, pues él refiere que ya fueron reconocidas por su empleador, a quien le corresponde pagarlas porque fueron fijadas por lapsos de dos días[15], sino que solicita únicamente su transcripción con el fin de justificar la ausencia a su lugar de trabajo en esas fecha.
Así las cosas, si bien no se discute el derecho que le asiste a cada EPS de decidir sobre la transcripción de las incapacidades teniendo en cuenta, se reitera, el efecto económico que ello conlleva, en este caso particular considera esta Sala de decisión que la negativa de la NUEVA EPS vulnera el derecho al trabajo del tutelante, pues le impide cumplir el requisito que se le exige para justificar su ausencia en la prestación del servicio, sin que sea objeto de análisis en este caso la decisión adoptada por la Personería Municipal de Armenia, más aun cuando no se discute en este caso concreto los efectos económicos de ese reconocimiento sino, únicamente, la validación o evaluación de esas incapacidades bajo criterios médicos.
En virtud de lo expuesto, se amparará el derecho fundamental al trabajo del señor ECHEVERRY GARCÍA ordenando a la NUEVA EPS que proceda a transcribir las siguientes incapacidades, entendiendo que requiere la previa evaluación del tiempo y las razones de las mismas por parte de profesional de la salud y únicamente para efectos de evaluar la validez de las mismas, es decir, sin perjuicio de los efectos económicos que eventualmente ello conlleve en tanto ya recibió el pago por esos conceptos: - 07 y 8 de enero de 2016 por parte de la especialista en dermatología Doctora Ángela Seidel Arango. -18 y 19 de enero de 2016 suscrita por cirujano intensivista Doctor Luis Eduardo Toro. -19 y 20 de enero de 2016 emitidas por especialista en otorrinolaringología Doctor Carlos Alberto Moriones Robayo.
Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, Sala de decisión de la Sala de asuntos penales para adolescentes, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE REVOCAR la sentencia impugnada, emitida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito para Adolescentes de Armenia a través de la cual se negó la tutela invocada para los derechos del señor JOSÉ HUMBERTO ECHEVERRY GARCÍA. En su lugar se dispone: TUTELAR el derecho fundamental a la salud del señor ECHEVERRY GARCÌA, En consecuencia, ordenar a la Representante Legal de la NUEVA EPS que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, previo cumplimiento de los requisitos técnicos o científicos a que haya lugar, proceda a transcribir las siguientes incapacidades únicamente para efectos de evaluar la validez de las mismas: 07 y 8 de enero de 2016 por parte de la especialista en dermatología Doctora Ángela Seidel Arango. -18 y 19 de enero de 2016 suscrita por cirujano intensivista Doctor Luis Eduardo Toro. -19 y 20 de enero de 2016 emitidas por especialista en otorrinolaringología Doctor Carlos Alberto Moriones Robayo.
Como contra esta decisión no proceden recursos, de conformidad con el artículo 32 del decreto 2591 de 1991, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO CÉSAR AUGUSTO GUERRERO DÍAZ SONYA ALINE NATES GAVILANES ----------------------- [1] Fls. 8 a 14 [2] F. 15 [3] F. 24 [4] Sentencia 554 de 1995. MP. Carlos Gaviría Díaz. [5] Sentencia T-047 de 1995. MP. Vladimiro Naranjo Mesa. Ver sentencia T- 779 de 1998. [6] Sentencia SU-519 de 1997.
MP José Gregorio Hernández Galindo. [7] Ver sentencias C-671 y C-671 de 1999, T-799 y T-888 de 1999. [8] Sentencia SU- 250 de 1998. MP. Alejandro Martínez Caballero. [9] Ver sentencias SU-995 de 1999. MP. Carlos Gaviria Díaz, T-151 de 1998. [10] Ver sentencias T-323 de 1996, T-124, T-299 y T-271 de 1997 y T-151 de 1998. [11] Ver sentencia C-593 de 1998, C-299 de 1998 y T-546 de 2000. [12] Ver entre otras sentencias C-479 de 1992, T-230 de 1994. [13] Resolución No. 2266 de 1998 del Instituto de Seguros Sociales, por medio de la cual se “reglamenta el proceso de expedición, reconocimiento, liquidación y pago de las prestaciones económicas por incapacidades y Licencias de Maternidad en el Instituto de Seguros Sociales” artículo 17, citado en la sentencia T-279/12, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [14] F. 34 [15] Como lo señala el artículo 40 parágrafo 1º del Decreto 1406 de 1999 modificado por el Decreto 2943 de 2013: Artículo 1.
Modificar el parágrafo 1° del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999, el cual quedará así: Parágrafo 1°. En el Sistema General de Seguridad Social en Salud serán a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los dos (2) primeros días de incapacidad originada por enfermedad general y de las Entidades Promotoras de Salud a partir del tercer (3) día y de conformidad con la normatividad vigente.
En el Sistema General de Riesgos Laborales las Administradoras de Riesgos Laborales reconocerán las incapacidades temporales desde el día siguiente de ocurrido el accidente de trabajo o la enfermedad diagnosticada como laboral. Lo anterior tanto en el sector público como en el privado