VINCULADOS-PARTICIPANTES/Obligación de los entes territoriales frente a la prestación de servicios de salud de la población sin afiliación a un régimen de seguridad social en salud. “La ley 715 de 2001 establece las competencias del Estado y de las entidades territoriales para financiar la cobertura del servicio público de salud a la población más pobre (artículos 42 y siguientes) y señala las reglas para determinar las fuentes de financiación, en armonía con las disposiciones de la ley 100 de 1993 (artículos 156 y siguientes) y de la ley 1438 de 2011 (artículos 42 y siguientes), de acuerdo con los regímenes existentes.
(…). Aun cuando los pronunciamientos citados hacen alusión de forma distinta a la figura de “participantes vinculados” lo cierto es que en ambas se deja en claro que para aquellas personas que no se encuentran afiliadas a los regímenes contributivo ni subsidiado, la garantía de la prestación del servicio de salud compete a las entidades territoriales.
(…). Así las cosas, como actualmente ANDRÉS MATEO LOTERO AGUIRRE no se encuentra vinculado a ninguna EPS, la competencia para garantizar su derecho fundamental a la salud recae en la entidad territorial, razón por la que se acertó en la sentencia impugnada al disponer que el Departamento del Quindío preste los servicios de salud que él requiera.” CITAS: Ley 1438 de 2011 artículo 32, sentencia T-611 de 2014. [pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA PENAL ARMENIA, QUINDÍO Radicación 63-001-31-87-001-2016-00081-01 Sentencia de tutela de segunda instancia Demandante: Andrés Mateo Lotero Agente oficioso: Omner Lotero Tovar Demandados: Departamento del Quindío, Municipio de Armenia y otros.
Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Acta de aprobación No. 191 Diciembre quince (15) de dos mil dieciséis (2016) La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el Departamento del Quindío contra el fallo emitido el 15 de noviembre de 2016 por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia Quindío, a través del cual se tutelaron los derechos fundamentales a la salud, vida en condiciones dignas y seguridad social de ANDRÉS MATEO LOTERO AGUIRRE.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Manifestó el agente oficioso que su hijo, de 18 años de edad, sufrió un accidente de tránsito el 13 de agosto del presente año que le causó trauma contundente tempo parietal derecho, edema cerebral, paresia de dorsiflexor de halllux derecho con área de hipoestesia 15 en pierna, entre otras lesiones. Sostuvo que si bien la atención en salud fue cubierta por el SOAT, su hijo requiere los siguientes servicios ordenados por los médicos tratantes: 40 sesiones de fisioterapia, electromiografía y neuro conducción, estudio de lesión de nervio peroneal derecho, broncoscopia diagnóstica y valoración por optometría, a los cuales no ha podido acceder pues no cuenta con los recursos económicos para asumir su costo, además el SISBEN le asignó un puntaje de 65.55 que no le permite ser beneficiario del Sistema de Salud Subsidiado.
Solicita entonces que se amparen los derechos fundamentales a la salud y vida en condiciones dignas de su hijo. En consecuencia, se ordene a la Secretaría de Salud del Departamento del Quindío que le autoricen la atención en salud que requiere, exonerándolo de copagos y cuotas moderadoras, garantizando además el pago de los gastos de transporte y alimentación con un acompañante cuando así lo necesite.
Además, que se ordene la vinculación de su hijo a una EPS Subsidiada y se revise el puntaje de SISBEN asignado. El Juzgado de Primera Instancia admitió la tutela el día de su presentación, octubre 31 de 2016, ordenando integrar el contradictorio con el Municipio de Armenia: Secretaría de Salud, Departamento Administrativo de Planeación, Secretaría de Desarrollo Social;
Departamento del Quindío: Secretaría de Salud, Departamento Administrativo Nacional de Planeación; Red Salud Armenia y Ministerio de Salud. La Subdirectora del Departamento Administrativo de Planeación Municipal señaló que el 19 de mayo de 2016 el señor OMNER LOTERO TOVAR solicitó una encuesta, cuyos resultados arrojaron un puntaje de 65.55 asignado por el Departamento Nacional de Planeación, que no le permite acceder al Sistema de Salud Subsidiado pues el máximo para obtener la afiliación es de 51.57; sin embargo no han solicitado la aplicación de una nueva encuesta.
El Secretario de Representación Judicial y Defensa del Departamento del Quindío sostuvo, en síntesis, que compete a la EPS Subsidiada “a la que se encuentre afiliado el accionante” suministrar la atención en salud que este requiere, así como el suministro de los gastos de transportes cuando sea necesario su desplazamiento para acceder a servicios médicos, sin que el cobro de copagos constituya una barrera para ello y sometiendo al comité técnico científico la autorización de procedimientos o medicamentos no incluidos en el POS.
En consecuencia, solicita ser desvinculado de la actuación por carecer de legitimación en la causa por pasiva. La Secretaria de Desarrollo Social del Municipio de Armenia indicó que carece de competencia funcional respecto al objeto de esta acción de tutela, razón por la cual se abstuvo de pronunciarse frente a los hechos y pretensiones. La apoderada judicial de la Secretaría de Salud de Armenia precisó que de conformidad con el artículo 115 de la resolución No. 5261 de 1994 los procedimientos broncoscopia y electromiografía se encuentran incluidos en el POS, Nivel IV de atención en salud – alta complejidad o alto costo-, por tanto como el señor LOTERO AGUIRRE no se encuentra afiliado a ninguna EPS Subsidiada, la prestación de este servicio debe ser gestionada ante la Secretaría de Salud Departamental, a la que corresponde prestar la atención de mediano y alto nivel de complejidad y solicitar el recobro al FOSYGA en caso de que el tutelante requiera atención no incluida en el POS, pues, de conformidad con el acuerdo 029 de 2011, el Municipio de Armenia solo se encarga de brindar la atención de primer nivel de complejidad.
Solicita entonces ser exonerado de responsabilidad pues, agrega, le es imposible afiliar al Sistema Subsidiado de Salud a quien no reúne los requisitos para ello. El mandatario judicial de Red Salud Armenia informó que esta Empresa Social del Estado solo presta servicios de primer nivel o baja complejidad, además con posterioridad al accidente de tránsito padecido por el señor LOTERO AGUIRRE el 13 de octubre del año en curso, que desencadenó politraumatismo al paciente, no ha recibido ninguna solicitud de atención médica.
El apoderado del Departamento Nacional de Planeación sostuvo que no le compete definir criterios de entrada o salida a los programas sociales establecidos por el Gobierno Nacional; por ejemplo, los puntos de corte que determinan el ingreso al régimen de salud subsidiado fueron establecidos por la resolución No. 3778 de 2011 expedida por el Ministerio de Salud.
No obstante, hizo alusión al artículo 157 de la ley 100 de 1993 que describe los tipos de participantes en el Sistema de Salud, entre los cuales se encuentran los vinculados, descritos como aquellas personas que aún no están afiliados a una EPS Subsidiada, a quienes deben prestarse los servicios de salud por parte de las Instituciones que tengan contrato con el Estado.
Manifestó además que las competencias del Departamento de Planeación frente al SISBEN se circunscriben a depurar la base de datos que alimentan las entidades territoriales, pues la operación y aplicación del SISBEN corresponde a estas. Informó también que el señor ANDRÉS MATERO LOTERO AGUIRRE se encuentra reportado en la base de datos del SISBEN, por tanto no tiene obligación pendiente, pues si se prestan inconformidad frente al puntaje lo procedente es que el interesado solicite una nueva entrevista a la administración municipal.
El Director Jurídico del Ministerio de Protección Social indicó que no es el responsable directo de la prestación de servicios de salud, sin embargo de conformidad con el artículo 32 de la ley 1438 las personas que no se encuentren afiliadas a ninguna EPS deben ser atendidas obligatoriamente con cargo al subsidio a la oferta. Además, la administración del SISBEN se encuentra a cargo de las Secretarías de Planeación, por tanto solicita ser exonerado de responsabilidad en el presente caso.
FALLO IMPUGNADO. El Juzgado de instancia tuteló los derechos fundamentales a la salud, seguridad social y vida en condiciones dignas del agenciado, vulnerados por la Secretaría de Salud Departamental; por tanto, le ordenó autorizar y garantizar la práctica de los servicios médicos prescritos al señor LOTERO AGUIRRE. Declaró que “no es dable que se disponga realizar esos procedimientos y citas de control en determinada fecha porque dependerá de las gestiones que se adelanten ante la entidad respectiva”.
Requirió a las Secretarías de Salud a nivel municipal y departamental para que cumplan el principio de universalidad de que trata el artículo 32 de la ley 1438 de 2011 y dispuso que el Municipio de Armenia -Departamento Administrativo de Planeación- debía efectuar un nuevo estudio socioeconómico al agenciado acorde con su capacidad económica real.
Negó la pretensión de disponer tratamiento integral y pago de gastos de transporte. Señaló, respecto de la agencia oficiosa, que de los documentos aportados al expediente se desprende que el señor LOTERO AGUIRRE padece restricciones en su movilidad, hecho que hace viable su intervención a través de agente oficioso. Frente a la atención medica que aquel requiere, resaltó que al tratarse de servicios del segundo y tercer nivel de complejidad debe ser prestado por la Secretaría de Salud Departamental.
En relación con el tratamiento integral consideró que no es factible dar por hecho que las Secretarías de Salud –niveles municipal y departamental-, negarán la cobertura de los servicios médicos que necesite el agenciado, además la posibilidad de acceder a esa pretensión se configura en el caso de que se hubiese establecido la negativa, omisión o dilación reiterada y sistemática en la atención en salud, por parte del Municipio de Armenia.
En cuanto a la exoneración de copagos y cuotas moderadoras, dijo el juzgado que el actor no demostró que estos se le hubiesen exigido, tampoco acreditó que asumir ciertas sumas por coberturas en salud que se liquidan conforme la capacidad económica del paciente constituya una carga desproporcionada o exagerada, por tanto se abstuvo de ordenar genéricamente la exoneración de aquellas.
Con respecto a los gastos de transporte indicó que no obra prueba alguna de que el agenciado requiere remisión a ciudad o departamento distinto al de su residencia ni mucho menos que necesite el acompañamiento de otra persona para desplazarse. Frente a la afiliación al régimen subsidiado de salud trajo a colación sentencia proferida por la Corte Constitucional, según la cual el artículo 32 de la ley 1438 de 2011 desapareció la calidad de participante vinculado contenida en el artículo 157 de la Ley 100 de 1993 e impuso a las entidades territoriales la obligación de garantizar la prestación de los servicios básicos de salud a la población no afiliada, así como iniciar los trámites necesarios para su vinculación al Sistema de Salud.
LA IMPUGNACIÓN El Secretario de Representación Judicial del Departamento del Quindío afirma que de conformidad con la resolución No. 5592 de 2015, por la cual se actualiza el POS, los servicios de salud deben ser prestados por las EPS a través de instituciones que contraten para el efecto, así que a la Secretaría de Salud Departamental únicamente corresponde el pago de servicios NO-POS.
Resalta también que según lo dispuesto en la resolución No. 1365 de 2015, el Departamento del Quindío adoptó el modelo II para el cobro y pago de servicios sin cobertura del POS, así que las administradoras de planes de beneficios deben garantizar el acceso a esa atención en salud, siguiendo los procedimientos señalados en la aludida norma para recobrar al ente territorial, pero la prestación de los servicios nunca corresponde a este último.
Por lo expuesto, solicita que se revoque el ordinal segundo del fallo impugnado y se precise ese aspecto. CONSIDERACIONES DE LA SALA. La acción de tutela va encaminada a que las personas de una manera ágil actúen en defensa de sus derechos fundamentales cuando encuentren que están siendo vulnerados o amenazados por las autoridades o excepcionalmente por los particulares.
Por su parte, de acuerdo con el artículo 49 de la Constitución Política y la ley 1751 de 2015, el derecho a la salud es fundamental, autónomo e irrenunciable. Analizando el caso concreto, se tiene que el tutelante no está vinculado a ninguna EPS, pues no se encuentra en la base de datos de afiliación al Sistema de Salud y le fue asignado un puntaje de 65.55 por parte del SISBEN –registrado con su tarjeta de identidad[1]-, que no le permite acceder al régimen subsidiado, de acuerdo con los criterios establecidos en la resolución No. 3778 de 2011, tal como lo informa la Secretaría de Salud del Municipio de Armenia y lo confirmaron el demandante y otras demandadas.
De igual forma, en el escrito de tutela el agente oficioso informó que carece de recursos económicos para asumir los gastos que implica la atención en salud para su hijo, sin que las entidades demandadas aportaran prueba en contrario. Ahora bien, el artículo 49 de la Constitución Política establece la obligación del Estado de garantizar a todas las personas el servicio de salud conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, para lo cual la ley debe señalar las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares y determinar los aportes a cargo de cada uno de ellos.
Ese mandato está reiterado en los artículos 334 y 366 de la Norma superior, cuando disponen que el Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos, para mejorar su calidad de vida, por medio de la solución de sus necesidades insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y de agua potable, los que tienen prioridad en las asignaciones presupuestales.
La ley 715 de 2001 establece las competencias del Estado y de las entidades territoriales para financiar la cobertura del servicio público de salud a la población más pobre (artículos 42 y siguientes) y señala las reglas para determinar las fuentes de financiación, en armonía con las disposiciones de la ley 100 de 1993 (artículos 156 y siguientes) y de la ley 1438 de 2011 (artículos 42 y siguientes), de acuerdo con los regímenes existentes.
Ahora bien, en relación con el tema objeto de análisis, la ley 1438 de 2011 en su artículo 32 establece: “32.2 Si la persona manifiesta no tener capacidad de pago, esta será atendida obligatoriamente. La afiliación inicial se hará a la Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado mediante el mecanismo simplificado que se desarrolle para tal fin.
Realizada la afiliación, la Entidad Promotora de Salud, verificará en un plazo no mayor a ocho (8) días hábiles si la persona es elegible para el subsidio en salud. De no serlo, se cancelará la afiliación y la Entidad Promotora de Salud procederá a realizar el cobro de los servicios prestados. Se podrá reactivar la afiliación al Régimen Subsidiado cuando se acredite las condiciones que dan derecho al subsidio.
En todo caso el pago de los servicios de salud prestados será cancelado por la Entidad Promotora de Salud si efectivamente se afilió a ella; si no se afilió se pagarán con recursos de oferta a la institución prestadora de los servicios de salud, de conformidad con la normatividad general vigente para el pago de los servicios de salud”.
Frente a los efectos de esta disposición, la Corte Constitucional en sentencia T-611 de 2014 precisó: La introducción del artículo 32 implicó no solo la desaparición de la figura de “participantes vinculados” del artículo 157 de la Ley 100 de 1993, sino que además, generó una mayor carga en las entidades territoriales, ya que es en estas últimas, en quienes recae el deber de asumir de manera activa la obligación de garantizar un verdadero acceso al servicio de salud a toda aquella población pobre no asegurada, que no tiene acceso al régimen contributivo, máxime cuando se ha establecido el carácter de fundamentalidad del derecho a la salud”.
Sin embargo, el Alto Tribunal en sentencia T-115 proferida el 4 de marzo de 2016 sostuvo: “(..) el mismo artículo 157 de la Ley 100 de 1993, señaló una tercera categoría de destinatarios del sistema denominada “participante vinculado”, el cual se encuentra estructurado para aquellas personas que, “ por motivos de incapacidad de pago y mientras logran ser beneficiados del régimen subsidiado, tendrán derecho a los servicios de atención de salud que prestan las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado”. 5.5.
En desarrollo de lo establecido en el mencionado artículo 157, los artículos 32 y 33 del Decreto 806 de 1998,( ) establecen que mientras se garantiza la afiliación a toda la población pobre y vulnerable al régimen subsidiado, los participantes vinculados tendrán “acceso a los servicios de salud que prestan las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado para el efecto, de conformidad con la capacidad de oferta de estas instituciones y de acuerdo con las normas sobre cuotas de recuperación vigentes”. 5.6.
Al respecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha delimitado el alcance de los participantes vinculados y los elementos que lo diferencian del régimen subsidiado, en los siguientes términos: “Los vinculados tienen en común con los afiliados al régimen subsidiado el hecho de carecer de capacidad de pago; sin embargo, los últimos han sido afiliados a una entidad administradora específica, que gestiona los servicios por ellos requeridos con cargo a los recursos del régimen subsidiado; mientras los simplemente vinculados, que aún deben surtir el trámite de afiliación a una ARS, tienen derecho a los servicios de atención de salud que prestan las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado para el efecto.
Por ende, los participantes vinculados deben recibir temporalmente los servicios de atención en salud que prestan las instituciones públicas y las privadas que tengan contrato con el Estado. Ello debido a que para ser afiliado al régimen subsidiado se requiere no sólo estar identificado como beneficiario del subsidio, sino además haber sido seleccionado e inscrito en una entidad administradora de dicho régimen (ARS).
Así, se entenderá que el usuario tiene la calidad de afiliado en el momento en que la respectiva entidad territorial suscribe el contrato con la ARS para atender al beneficiario”. Aun cuando los pronunciamientos citados hacen alusión de forma distinta a la figura de “participantes vinculados” lo cierto es que en ambas se deja en claro que para aquellas personas que no se encuentran afiliadas a los regímenes contributivo ni subsidiado, la garantía de la prestación del servicio de salud compete a las entidades territoriales.
De igual forma esta disposición, citada por el Departamento del Quindío como sustento de su impugnación, complementada con la ley que asigna las competencias y con la jurisprudencia constitucional, deja claro que la atención en salud es prioritaria, tanto que la ordena obligatoriamente para quien la requiera, y dispone que la entidad territorial proceda a su afiliación a una EPS del régimen subsidiado para que se haga efectiva la misma, dejando para después los trámites administrativos tendientes a verificar la capacidad de pago del paciente, actividad que corresponde a la Entidad Promotora de Salud a la que compete efectuar el cobro de los servicios de salud conforme la normativa vigente.
Así las cosas, como actualmente ANDRÉS MATEO LOTERO AGUIRRE no se encuentra vinculado a ninguna EPS, la competencia para garantizar su derecho fundamental a la salud recae en la entidad territorial, razón por la que se acertó en la sentencia impugnada al disponer que el Departamento del Quindío preste los servicios de salud que él requiera.
Ahora bien, se observa que el Juzgado de instancia sostuvo que el Departamento Administrativo de Planeación Municipal de Armenia vulneró los derechos fundamentales a la seguridad social y habeas data del agenciado, pues, le ordenó llevar a cabo una nueva encuesta para determinar sus reales condiciones socioeconómicas con el fin de establecer un nuevo puntaje del SISBEN, sin embargo el Juzgado de Instancia no tuvo en cuenta que de conformidad con el artículo 1º del decreto 2591 de 1991 la acción de tutela es procedente cuando se verifica la transgresión de derechos fundamentales causada por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particulares, sin que este elemento se encuentre demostrado en este caso, ya que el Departamento de Planeación Municipal señaló[2] que el puntaje de SISBEN asignado al señor OMNER LOTERO TOVAR y su grupo familiar, fue validado en el sistema desde septiembre del año en curso y además el interesado no ha solicitado la aplicación de nueva encuesta.
Si la autoridad cuenta con datos correspondientes a la encuesta realizada en este mismo año --actualizados— y el interesado no acude a ella para poner en conocimiento su situación y pedir una nueva valoración, no puede concluirse que haya realizado alguna acción u omisión que afecte los derechos fundamentales del actor, por lo que se revocarán las órdenes dadas a ese Departamento en los ordinales quinto y sexto del fallo impugnado.
Se resalta que son necesarias la iniciativa y colaboración del señor ANDRÉS MATEO LOTERO AGUIRRE y/o de su familia, en caso que él no esté en capacidad de hacerlo (en virtud del principio de solidaridad), para que se pueda realizar la encuesta del SISBEN de manera adecuada y así definir si puede afiliarse al régimen subsidiado o debe aportar para el régimen contributivo.
En ese sentido se les exhortará. Finalmente, para efectos de brindar claridad a las órdenes impuestas por el Juzgado de Instancia e impedir prácticas dilatorias por parte del obligado a cumplirlas, se revocará el ordinal tercero del fallo impugnado, en el cual se plasma la imposibilidad de establecer fechas exactas para los procedimientos y consultas médicas que necesita el agenciado en razón a que “dependerán de las gestiones que se adelanten ante la entidad respectiva y se agoten los trámites indispensables con el fin que el paciente pueda ser sometido a los mismos” pues si bien es cierto no compete al Juez de tutela establecer fechas exactas, los trámites administrativos que se requieran no pueden ser utilizados por la entidad territorial como excusa para omitir o dilatar injustificadamente la prestación del servicio médico, pues le compete actuar de forma diligente[3].
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, Sala de decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia impugnada en cuanto tuteló los derechos fundamentales a la salud, la seguridad social y la vida digna del señor Andrés Mateo Lotero Aguirre e impartió órdenes al Departamento del Quindío para la protección de los mismos.
SEGUNDO: REVOCAR el ordinal tercero del fallo recurrido.
TERCERO: REVOCAR los ordinales quinto y sexto de la providencia revisada, para, en su lugar, declarar que el Departamento Administrativo de Planeación Municipal de Armenia no ha vulnerado derechos fundamentales del señor Lotero Aguirre. Como contra esta decisión no proceden recursos, de conformidad con el artículo 32 del decreto 2591 de 1991, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA ----------------------- [1] F. 75 [2] F. 30 [3] Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T-188/13 Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo sostuvo: “La jurisprudencia constitucional ha garantizado el derecho a acceder a los servicios de salud, libre de obstáculos burocráticos y administrativos.
Así, por ejemplo, cuando por razones de carácter administrativo diferentes a las razonables de una administración diligente, una EPS demora un tratamiento médico al cual la persona tiene derecho, viola el derecho a la salud de ésta. Los trámites burocráticos y administrativos que demoran irrazonablemente el acceso a un servicio de salud al que tienen derecho, irrespetan el derecho a la salud de las personas”.