66-001-60-00036-2016-02550 · Tribunal de Armenia

PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN/Caso donde se analiza la presunta comisión de las conductas punibles de Prevaricato por Acción y Alteración de Elemento Material Probatorio por parte de un juez de le república. “De importancia resulta recordar, que de acuerdo con lo previsto por los Artículos 250 de la Carta Política, 114 numeral 10 y 200 de la Ley 906 de 2004, el ejercicio de la acción penal le está atribuida a la Fiscalía General de la Nación y por ende, realizar la indagación e investigación de los hechos que revistan características de un delito que lleguen a su conocimiento, como se ha precisado, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias que indiquen la posible existencia del mismo; una de las facultades de la Fiscalía General de la Nación es la de solicitar al Juez del conocimiento en cualquier fase procesal, incluso antes de la formulación de la imputación, la preclusión de las investigaciones cuando no hubiere mérito para acusar; atribución que debe ser vista con fundamento en lo señalado en los cánones 331 a 335 del Código de Procedimiento Penal.

Por manera que, la preclusión de la investigación procede a petición de la Fiscalía, siempre que se demuestre alguna de las causales descritas en el artículo 332 de la Ley 906 de 2004, que para el evento que nos ocupa, el ente investigador postula la descrita en el numeral 4 del referido canon, relativa a la atipicidad del hecho investigado, la cual debe ser absoluta, pues para extinguir la acción penal con fuerza de cosa juzgada se requiere que el acto humano no se ubique en ningún tipo penal… De esta manera, la conducta punible atribuida al señor… por la presunta alteración de una prueba que en este caso específico se trata de un dictamen vertido por la Superintendencia Financiera, conforme lo argumenta la Fiscalía en la solicitud de preclusión, no se configura, por cuanto el funcionario judicial indiciado realmente no varió en ningún sentido el referido peritaje para acomodarlo a beneficio de la entidad bancaria, pues ciertamente no consignó nada diferente a lo indicado en el documento reseñado… por lo tanto, el funcionario judicial cuestionado no dijo nada al margen de lo establecido en el dictamen, por lo que de suyo se infiere que no hubo alteración de la prueba, menos el propósito de distorsionar la realidad en favor de la entidad demandada.

Aunado a lo señalado, trasciende otro ingrediente que permite deducir la ajenidad del señor Juez… con el presunto ilícito por el cual ha sido denunciado…, representado en que el funcionario oficiosamente ordenó la práctica de la prueba relacionada, de acuerdo con las facultades consagradas en el artículo 180 del Código de Procedimiento Civil, en procura de establecer si los dictámenes practicados que habían generado la discrepancia con la decisión de primera instancia, se habían efectuado correctamente, siguiendo las circulares externas expedidas por la Superintendencia financiera y lo prescrito por la Ley 546 de 1999… …la tipicidad para efectos del prevaricato, requiere: a) que el actor tenga conciencia de que con su actuar transgrede ostensiblemente la normativa, de que con su acción causa daño o riesgo para un bien jurídico tutelado; y, b) que teniendo claro lo anterior, opte por dirigir voluntariamente su comportamiento hacia la lesión, es decir, que el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización. La Sala, atendiendo el caudal probatorio base de la solicitud de preclusión, considera que desde el aspecto objetivo esta conducta penal no se estructura, toda vez que la decisión signada por el servidor denunciado el 8 de octubre de 2015, no está en discrepancia con el conjunto de normas que regulan el caso tratado ni mucho menos se fundó en una prueba alterada, como quiera que todos los elementos probatorios allegados fueron confrontados y pasaron por el tamiz de la sana crítica… De esa forma, la referida Corporación señala que en consonancia con lo anterior, se descarta la configuración del ilícito en aquéllos casos en que la decisión censurada, aunque no se comparta o se estime equivocada, es producto de una interpretación razonable y plausible del funcionario sobre el derecho vigente, o de una valoración ponderada del material probatorio objeto de apreciación…” CITAS: Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia pronunciamiento del 16 de abril de 2015 SP4319-2015 radicación 44792; sentencia de segunda instancia del 20 de enero de 2016, proceso 46806, SP134-2016; sentencia del 23 de febrero de 2006, radicado 23901; artículo 12 de la Ley 599 de 2000.

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, diciembre cinco de dos mil dieciséis. Radicado 66-001-60-00036-2016-02550 Indiciado IVÁN DARÍO ZULUAGA CARDONA Delitos Prevaricato por Acción y Alteración de Elemento Material Probatorio HORA: 2:00 P. M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado según Acta No. 185 de la fecha.

1. ASUNTO POR TRATAR La Sala se pronuncia en torno a la solicitud elevada por el Señor Fiscal Tercero Delegado ante este Tribunal, por medio de la cual invoca la preclusión de la investigación a favor del Juez Segundo Civil del Circuito de Armenia, señor IVÁN DARÍO ZULUAGA CARDONA, indiciado de la comisión de las conductas punibles de Prevaricato por Acción y Alteración de Elemento Material Probatorio. 2.

HECHOS La señora MARTHA LIGIA QUINTERO QUINTERO, presentó escrito de denuncia contra el abogado IVÁN DARÍO ZULUAGA CARDONA por cuanto éste, en calidad de Juez Segundo Civil del Circuito de Armenia, Quindío, dentro del proceso ordinario de cobro en exceso y pago de lo no debido, radicado con el Nº 63001400300820100014100 promovido por aquella en contra de la Corporación Cafetera de Ahorro y Vivienda CONCASA hoy DAVIVIENDA RED BANCAFE, el cual conoció en sede de segunda instancia, porque, supuestamente, incurrió en las conductas punibles de Alteración de Elemento Material Probatorio, por haber modificado en favor de la entidad bancaria el dictamen pericial emitido por la Superintendencia Financiera de Colombia, toda vez que para el 23 de septiembre de 2009, aún debía al banco la suma de $6.102.897.71, situación alejada de la realidad y, el delito de Prevaricato por Acción, pues en su sentir, el funcionario de forma amañada y dolosa profirió la sentencia de fecha 8 de octubre de 2015 que puso fin a la instancia con base en la prueba alterada, lo cual llevó al traste con sus pretensiones de carácter civil.

3. DE LA PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN La Fiscalía Tercera Delegada ante este Tribunal Superior, solicita la preclusión de la investigación en favor del señor IVÁN DARÍO ZULUAGA CARDONA, en su condición de Juez Segundo Civil del Circuito de Armenia, por atipicidad del hecho investigado atribuido. Invocación que emerge de lo previsto por los artículos 331 y 332 numeral 4 de la Ley 906 de 2004.

Para el efecto, trae a colación los siguientes elementos materiales probatorios: 3.1. Los documentos aportados por la denunciante, así: 3.1.1 Copia de los informes de históricos de pagos a nombre de MARTHA LIGIA QUINTERO QUINTERO, al Banco Davivienda. 3.1.2. Memorial dirigido a la Secretaría del Juzgado Segundo Civil del Circuito de Armenia por parte de la Superintendencia Financiera de Colombia remitiéndole el dictamen y copia del mismo dentro del cual en el ítem “RELIQUIDACION DE LA OBLIGACIÓN EN LOS TÉRMINOS DE LA LEY 546 DE 1999” saldo reliquidado: $ 22.436.666.49., mientras en el acápite “APLICACIÓN DE LA RELIQUIDACIÓN (subrayado al parecer por la denunciante se lee “Nuevo saldo al corte 31 de diciembre de 1999 $ 22.910.549.59” y más abajo, “Según el radicado 2014076808-010-000 de diciembre 15 de 2014, el alivio fue aplicado por el banco en dos fechas: 24 de junio de 2000 y 29 de marzo de 2001 desatendiendo la CE 007 de 2000 por que la distribución realizada fue la siguiente: Seguro de Vida, seguro de incendio y terremoto, intereses por mora, intereses corrientes y abono a capital”. 3.1.3 Oficio número 1742, dirigido a la Secretaría del Juzgado Segundo Civil del Circuito de Armenia que contiene la aclaración y/o complementación del dictamen pericial rendido por la Delegatura para Riesgo de Crédito de la Superintendencia Financiera de Colombia. 3.1.4 Copia de la decisión de segunda instancia proferida del 8 de octubre de 2015, por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Armenia, en la cual se halla subrayado el siguiente aparte: “Dentro de la aclaración y adición del dictamen, la Superintendencia estableció que para el 23 de septiembre de 2009, la demandante aún debía al banco la suma de $ 6.102.879.71, concluyéndose lo siguiente: “conforme a la liquidación efectuada por el Banco no hubo mayores valores cobrados por concepto de intereses.

En el peritazgo se efectuó una liquidación propia que arrojó diferencias entre los datos registrados en el histórico de pagos de la entidad, dichas diferencias no obedecen a un cobro excesivo de intereses sino a una diferente metodología de aplicación de pagos”. 3.2 Los elementos materiales probatorios obtenidos por la Fiscalía, atendiendo el programa metodológico, así: 3.2.1 copia de la tarjeta decadactilar de preparación de cédula de ciudadanía número 18.399.696 correspondiente al señor IVÁN DARÍO ZULUAGA CARDONA. 3.2.2 Oficio del Consejo Seccional de la Judicatura del Quindío, indicando la ausencia de antecedentes disciplinarios por los hechos referidos en contra de IVÁN DARÍO ZULUAGA CARDONA. 3.2.3 Hoja de vida del señor IVÁN DARÍO ZULUAGA CARDONA que contiene los anexos: Resolución Nº 355 del 7 de diciembre de 2011, mediante la cual el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Armenia, nombró al citado como Juez Segundo Civil del Circuito de Armenia; acta Nº 038 del 1 de febrero de 2012, inherente a la posesión del señor ZULUAGA CARDONA, en el mencionado cargo como Juez; copia de la cédula de ciudadanía de IVÁN DARÍO ZULUAGA CARDONA; y, constancia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Armenia, en la que se indica que el indiciado, para el día 8 de octubre de 2015, se desempeñaba como Juez Segundo Civil del Circuito de Armenia. 3.2.4 Interrogatorio efectuado a IVÁN DARÍO ZULUAGA CARDONA, quien señaló que en sede de segunda instancia, conoció el proceso ordinario de cobro en exceso y pago de lo no debido, radicado con el Nº 63001400300820100014100, promovido por la señora MARTHA LIGIA QUINTERO QUINTERO en contra de la Corporación Cafetera de Ahorro y Vivienda Concasa hoy Davivienda Red Bancafe, proveniente del Juzgado Octavo Civil Municipal, en el cual ordenó a la Superintendencia Financiera de Colombia emitir peritación sobre el desarrollo del crédito obtenido por la demandante para adquirir vivienda, entidad que determinó que frente a esa obligación no se había ejecutado un cobro excesivo, motivo por el cual confirmó la decisión del a quo, actuación que se atacó a través de una acción de tutela, que el Tribunal Superior de este Distrito Judicial en sentencia del 4 de marzo de 2016 desestimó, al descartar la vulneración de los derechos constitucionales de aquella.

En dicha diligencia el funcionario allegó (i) copia del auto de 27 de agosto de 2013 en el cual se ordenó la práctica de un dictamen y se designó a la Superintendencia Financiera para efectuarlo; (ii) oficio Nº 2902 del 5 de octubre de 2013, informando a la Superintendencia sobre la necesidad de designar a una persona capacitada para realizar la peritación;

(iii) oficio de la Superintendencia al Juzgado solicitando la remisión de los documentos para determinar si la entidad contaba con personas idóneas para realizar el dictamen; (iv) copia del oficio de la Superintendencia al Juzgado solicitando de Davivienda S.A una documentación relacionada con el sistema de pagos de la demandante y se informara la persona encargada del peritaje;

(v) oficio de idéntica procedencia mediante el cual se insistió en la petición anterior y además informó haber recibido de la denunciante el 11 de marzo de 2013 una documentación en 13 folios con el fin de que fuera tenida en cuenta en el momento de efectuarse la reliquidación del crédito; (vi) escrito dirigido por la denunciante a la perito;

(vii) auto dirigido a Davivienda solicitando los documentos requeridos por la Superfinanciera; (viii) oficio enviado por Davivienda requiriendo más tiempo para la respuesta; (ix) solicitud del apoderado de la demandante en el sentido de que se sancionará a la entidad por el incumplimiento de la orden dada; (x) auto enviado a la parte demandada informándole las sanciones en que podía incurrir por la inobservancia de la orden;

(xi) escritos de julio 4 de 2014, mediante el cual Davivienda envió los documentos y del mes de noviembre de ese año a través del cual amplía la información; (xii) oficio del 1 de diciembre de 2014, en el que se remite la misma a la Superintendencia Financiera; (xiii) oficio de esa entidad remitiendo el informe pericial solicitado por el juzgado;

(xiv) copia del auto de 21 de enero de 2015, mediante el cual el despacho deja a disposición de las partes el dictamen por el término de 3 días para que pidieran aclaración o complementación; (xv) solicitud del apoderado de la demandante en la que depreca la aclaración del dictamen; (xvi) respuesta de la Superintendencia al requerimiento del despacho en relación con las objeciones;

(xvii) el 2 de julio de 2015, se presentó objeción al dictamen por error grave por parte de la demandante; (xviii) auto del 23 de julio de 2015, a través del cual se denegó la objeción; (xix) copia de la decisión del Juzgado Segundo Civil del Circuito de Armenia, por medio del cual se confirmó la determinación del juez de primera instancia; y, (xx) copia de la sentencia de tutela del 4 de marzo de 2016. 3.2.5 Entrevistas de las señoras MARTHA LIGIA QUINTERO QUINTERO, CLEMENCIA INÉS DAZA SÁNCHEZ, JORGE IVÁN HOYOS, en su condición de JUEZ OCTAVO CIVIL MUNICIPAL y HORACIO MUÑOZ ECHEVERRY. 3.2.6 Dictamen de lofoscopia estableciéndose que la persona reseñada se trata de IVÁN DARÍO ZULUAGA CARDONA. 3.2.7 Copia de la actuación correspondiente al proceso ordinario de cobro en exceso y pago de lo no debido, radicado con el Nº 63001400300820100014100 promovido por la señora MARTHA LIGIA QUINTERO QUINTERO en contra de la Corporación Cafetera de Ahorro y Vivienda Concasa hoy Davivienda Red Bancafé.

4. SOLICITUD DE PRECLUSIÓN La Fiscalía, de lo relacionado, después de hacer un recuento de los elementos materiales obtenidos, concluye: Se configura la causal establecida en el numeral 4 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, correspondiente a la atipicidad del hecho investigado, por cuanto de la primera conducta denunciada, relacionada con la presunta alteración de elemento material probatorio, en la que se indicó incurrió el Juez en relación con el dictamen pericial de la Superintendencia Financiera, no se evidencia la presencia de dicho verbo rector, toda vez que en la experticia se hace la aseveración de existir un saldo a favor del banco y no de la denunciante, lo cual se plasmó así: “La reliquidación del crédito aplica hasta el 31 de diciembre de 1999, de acuerdo con los artículos 41 y 42 de la Ley 546 de 1999, razón por la cual no contiene el saldo a 23 de septiembre de 2009.

Por lo tanto, la conclusión no es otra que la que indicó el operador judicial, correspondiente a que la señora MARTHA LIGIA QUINTERO QUINTERO le debía al banco Davivienda, motivo por la cual la conducta es atípica, ya que no hubo alteración de la prueba para afectar los intereses de la demandante, toda vez que el juez no señaló aspectos diferentes a los esgrimidos por la Superintendencia Financiera en el dictamen pericial, como que además, con base en dicha prueba se estableció que para el 23 de septiembre de 2009 la demandante debía al banco la suma de $ 6.102.897.71., situación que fue reproducida en la sentencia, razón por la cual no puede afirmarse que se presentó la enunciada alteración de la prueba.

El representante del ente acusador, señala con relación al delito de prevaricato que el Juez Segundo Civil del Circuito, en momento alguno puso en peligro el bien jurídico tutelado de la administración de justicia toda vez que la sentencia no se encuentra en contravía de lo normado ni se apartó de forma grosera de lo que el derecho tiene estipulado sobre el tema que se debatía, pues el funcionario hizo un claro y minucioso análisis de las circunstancias objeto de controversia; ejemplo de ello, es que abordó los aspectos centrales del sistema de financiación de vivienda a largo plazo, de su desarrollo histórico, de los precedentes sobre el proceso ordinario donde se discute la responsabilidad por el cobro de mayores valores derivados del contrato de mutuo mercantil y el pacto de intereses en los créditos de vivienda, todo ello, con el objeto de resolver el caso de la señora QUINTERO QUINTERO, dentro del cual puso de presente el resultado de la experticia rendida por la Superintendencia Financiera que era desfavorable a los intereses de la demandante.

El señor fiscal titular de la acción penal, de esa manera, aduce que no se encuentra la intención o el ánimo torcido por parte del funcionario en la expedición de una sentencia alejada de la realidad, pues la misma estuvo debidamente fundamentada en las normas legales, confrontada con la realidad y con las pruebas aportadas, concluyendo que la decisión no fue inmotivada, situación ratificada por la Sala Civil-Laboral Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, cuando resolvió la acción de tutela promovida por MARTHA LIGIA QUINTERO QUINTERO contra el Juzgado Segundo Civil del Circuito, la cual, además, fue confirmada por la Corte Suprema de Justicia al conocer la impugnación. Así, recuerda, no existe intención proterva del juez de proferir una decisión arbitraria con la finalidad de perjudicar a quien funge como denunciante.

5. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1 El Tribunal debe advertir que es competente para dar curso y resolver la petición de preclusión invocada por el señor Fiscal Tercero Delegado ante esta Corporación, tal como lo contempla lo prescrito por los artículos 34 y 331 de la Ley 906 de 2004, por tratarse de investigación contra quien se desempeñaba y aun lo hace, como Juez Segundo Civil del Circuito con sede en la ciudad de Armenia; así se acreditó de manera clara con base en los documentos precedentemente relacionados.

La Sala, abordará la petición elevada por la Fiscalía Delegada ante este Tribunal Superior, atendiendo a sus argumentos y a los elementos materiales probatorios que le sirvieron de soporte para el efecto, como también, a lo expresado en sus intervenciones por la señora representante del ministerio público, la defensa y el denunciado. 5.2.

Al Tribunal, le corresponde establecer si la causal de preclusión de la investigación deprecada por el señor Fiscal Tercero Delegado ante esta Corporación, inherente a la atipicidad de la conducta que se atribuye al abogado ZULUAGA CARDONA, se halla plenamente demostrada. De importancia resulta recordar, que de acuerdo con lo previsto por los Artículos 250 de la Carta Política, 114 numeral 10 y 200 de la Ley 906 de 2004, el ejercicio de la acción penal le está atribuida a la Fiscalía General de la Nación y por ende, realizar la indagación e investigación de los hechos que revistan características de un delito que lleguen a su conocimiento, como se ha precisado, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias que indiquen la posible existencia del mismo; una de las facultades de la Fiscalía General de la Nación es la de solicitar al Juez del conocimiento en cualquier fase procesal, incluso antes de la formulación de la imputación, la preclusión de las investigaciones cuando no hubiere mérito para acusar; atribución que debe ser vista con fundamento en lo señalado en los cánones 331 a 335 del Código de Procedimiento Penal.

Por manera que, la preclusión de la investigación procede a petición de la Fiscalía, siempre que se demuestre alguna de las causales descritas en el artículo 332 de la Ley 906 de 2004, que para el evento que nos ocupa, el ente investigador postula la descrita en el numeral 4 del referido canon, relativa a la atipicidad del hecho investigado, la cual debe ser absoluta, pues para extinguir la acción penal con fuerza de cosa juzgada se requiere que el acto humano no se ubique en ningún tipo penal. 5.3 Para mejor comprensión de la decisión, dado que la solicitud de preclusión se dirige a plantear la atipicidad del hecho investigado, en principio haciendo referencia a la estructuración de las conductas punibles de prevaricato por acción y ocultamiento, alteración o destrucción de elemento material probatorio, en su orden, descritos en los artículos 413 y 454 B del Código Penal, atribuidos al ciudadano ZULUAGA CARDONA como Juez Segundo Civil del Circuito de Armenia, la Sala examinará los hechos en que se funda la denuncia. Para el efecto, se recuerda, la descripción de las conductas punibles mencionadas en precedencia, corresponde al siguiente tenor: El Código Penal, en el artículo 454B, adicionado por la Ley 890 de 2004, al consagrar la conducta de alteración de elemento material probatorio, lo describe así: Artículo 454-B. “Ocultamiento, alteración o destrucción de elemento material probatorio.

El que para evitar que se use como medio cognoscitivo durante la investigación, o como medio de prueba en el juicio, oculte, altere o destruya elemento material probatorio de los mencionados en el Código de Procedimiento Penal, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años y multa de doscientos (200) a cinco mil (5.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.

Ahora, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en pronunciamiento del 16 de abril de 2015, SP4319-2015, radicación 44792, con ponencia de la magistrada MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ, al referirse a la conducta punible en cita, sostuvo que se trata de un tipo penal orientado a proteger la eficaz y recta administración de justicia cuyo sujeto activo es indeterminado, de manera que puede ser cometido por cualquier persona sin que se requiera una calidad particular; se configura cuando se conjugan los verbos ocultar, alterar o destruir respecto de un elemento material probatorio mencionado en el estatuto procesal penal, siempre y cuando la finalidad perseguida por el autor sea evitar que se use como medio cognoscitivo en la investigación o como medio de prueba en el juicio (ingrediente subjetivo).

Y, añade que se trata de un comportamiento de mera conducta, pues se perfecciona con el accionar del agente orientado a conjugar los verbos rectores con independencia de que el resultado pretendido se logre. Con todo, advierte, este tipo penal admite la modalidad de tentativa porque contiene un ingrediente subjetivo específico (evitar que se use como medio cognoscitivo durante la investigación o como medio de prueba en el juicio) que impone agotar unos pasos para concretar la finalidad perseguida, por manera que si la misma no se alcanza por circunstancias ajenas a la voluntad del sujeto activo queda en el grado imperfecto.

En consecuencia, el tipo penal, precisa el órgano de cierre de la justicia ordinaria, sólo se concreta si la acción recae sobre elementos y evidencia mencionada en el Código de Procedimiento Penal. Ahora, como la referida Colegiatura lo indica, la materialidad del ilícito, tanto en su aspecto objetivo como subjetivo, no puede analizarse de forma aislada sino dentro del contexto dentro del cual se recaudó el material con vocación probatoria.

Para el caso que se examina, la señora MARTHA LIGIA QUINTERO QUINTERO, señala que el Juez ZULUAGA CARDONA incursionó en este delito, porque alteró el contenido del dictamen rendido por la Superintendencia Financiera de Colombia, el cual consigna en forma literal, que “La reliquidación del crédito aplica hasta el 31 de diciembre de 1999, de acuerdo con los artículos 41 y 42 de la Ley 546 de 1999, razón por la cual no contiene el saldo a 23 de septiembre de 2009.

Por lo anterior, como se mencionó en la introducción daremos respuesta con base en el archivo histórico de pagos citado anteriormente (…)” “Al corte 23 de septiembre de 2009, el histórico de pago reporta los siguientes datos: “Saldo Pesos 6.102.897.71”; no obstante, la denunciante asevera que el funcionario afirmó de manera dolosa que para el 23 de septiembre de 2009, ella aún debía al banco la suma de $6.102.897.71, por lo que modificó el citado informe a su acomodo, ya que esa cantidad hacía parte del historial de pagos que la entidad reportaba, todo con el fin de favorecer a Davivienda.

Para adentrarnos en el estudio del punible endilgado al servidor judicial, debemos señalar aspectos generales que hacen relación a los albores de la actuación, los cuales dan cuenta que la señora MARTHA LIGIA QUINTERO QUINTERO, suscribió un contrato de mutuo con la entidad CONCASA hoy DAVIVIENDA para la compra de vivienda, para cuyo efecto firmó el pagaré Nº 520-2-094-32-7 por un valor de $15.160.000 de unidades de poder adquisitivo constante UPAC, junto con los intereses de tasa de 15% efectivo anual pagaderos en 180 cuotas sucesivas; sin embargo, debido a las inconsistencias que la obligada halló en torno al pago del capital y los intereses, reportadas por la entidad frente al historial del crédito - 25 de abril de 1995 hasta el 12 de mayo de 2012-, promovió proceso ordinario de cobro en exceso y pago de lo no debido, radicado con el Nº 6300-1400-3008-2010-0014100, el cual se tramitó en el Juzgado Octavo Civil Municipal Adjunto de la ciudad de Armenia.

El juzgado de primera instancia, falló desfavorablemente a los intereses de la señora QUINTERO QUINTERO, motivo por el cual ésta impugnó dicha decisión, correspondiendo el conocimiento de la alzada al Juzgado Segundo Civil del Circuito de Armenia en cabeza del abogado IVÁN DARÍO ZULUAGA CARDONA, quien en pronunciamiento del 27 de agosto de 2013, ordenó como prueba de oficio que la Superintendencia Financiera de colombia rindiera un dictamen en relación con la obligación adquirida por la demandante, toda vez que en la apelación esta advertía que en los dos dictámenes periciales realizados, se había establecido la existencia de un saldo a su favor y, pese a ello, la jueza falló en su contra al declarar probada la objeción formulada por el banco, por existencia de error grave.

La experticia se realizó por la Delegatura para Riesgos de Crédito de la mencionada Superintendencia, designada a través de la Resolución Nº 0207 de 2014, entidad que, el 8 de enero de 2015, emitió el resultado en el que explicó las condiciones pactadas del contrato, la proyección de pagos, el seguimiento del crédito, la liquidación y reliquidación de la obligación en los términos de la Ley 546 de 1999 y su aplicación, llegando a la conclusión que la deuda al corte 15 de enero de 2015, asciende a la suma de $ 1.602.744.92.

Del mencionado dictamen se corrió traslado a la parte demandante, quien a través de apoderado judicial solicitó la complementación y/o aclaración, procediendo la Superintendencia Financiera el 12 de mayo de 2015 a resolver cada una de las inquietudes de la parte activa de la Litis; frente al primer interrogante, consistente en “QUE EL DICTAMEN VERIFIQUE Y CONSTATE, TRAYENDO LOS VALORES DE LA RELIQUIDACIÓN DEL CRÉDITO PRESENTADA EN LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA POR EL BANCO CAFETERO EN LIQUIDACIÓN, DE ACUERDO A LOS PAGOS”, indicó que se estableció lo siguiente: “1.

El saldo objetivo en UVR y en pesos a 23 de septiembre de 2009 cuando se pagó la última cuota por valor de $730.000.oo. Si tiene resultado negativo que indica cancelado de más a favor de la deudora”; agregando que “La reliquidación del crédito aplica hasta el 31 de diciembre de 1999, de acuerdo con los artículos 41 y 42 de la Ley 546 de 1999, razón por la cual no contiene el saldo a 23 de septiembre de 2009.

Por lo anterior, como se mencionó en la introducción daremos respuesta con base en el archivo histórico de pagos citado anteriormente. Al corte 23 de septiembre de 2009, el histórico de pago reporta los siguientes datos (…) Se observa un saldo positivo de $6.102.897.71, equivalente a 32.682.3059 UVR a favor del Banco”. Y, frente al cuestionamiento planteado, referido a “Que se establezca si hubo mayores valores cobrados por concepto de intereses remuneratorios y moratorios, y en caso afirmativo, establecer la diferencia igualmente mes a mes, y traerla a valor presente”, respondió que “conforme a la liquidación efectuada por el banco no hubo mayores valores cobrados por concepto de intereses.

En el peritazgo se efectuó una liquidación propia que arrojó diferencias frente a los datos registrados en el histórico de pagos de la entidad, dichas diferencias no obedecen a un cobro excesivo de intereses sino a una diferente metodología de aplicación de pagos”. (Fls. 274 y 275 vto). El servidor judicial, fundado en lo anterior, concluyó que a la fecha de la presentación de la demanda, la señora MARTHA LIGIA QUINTERO QUINTERO aún debía parte del capital del crédito y por lo tanto, el banco demandado no había cobrado ningún exceso, por ello no podían atenderse los argumentos esbozados por la demandante para atacar la validez del dictamen que no fue a su favor, habida cuenta de que el peritaje realizado se había efectuado con observación de las Circulares Externas 007 y 085 de 2000 y la Ley 546 de 1999, que estableció la forma en que debían depurase los créditos, no teniéndose en cuenta liquidaciones anteriores, ya que el crédito se estudió desde sus albores; asimismo, se aclaró que “…el UPAC fijado con base en la D.T.F. y la capitalización de los intereses causados y no pagados: para ello se establece que debía reliquidarse los créditos desde 1993 con base en la UVR, la cual se establece según el IPC, lo que implica descontar lo pagado en exceso D.T.F.; en cuanto a la capitalización de intereses esta se depuró ordenando que el saldo UVR siempre disminuyera…”.

De esta manera, la conducta punible atribuida al señor ZULUAGA CARDONA por la presunta alteración de una prueba que en este caso específico se trata de un dictamen vertido por la Superintendencia Financiera, conforme lo argumenta la Fiscalía en la solicitud de preclusión, no se configura, por cuanto el funcionario judicial indiciado realmente no varió en ningún sentido el referido peritaje para acomodarlo a beneficio de la entidad bancaria, pues ciertamente no consignó nada diferente a lo indicado en el documento reseñado.

En punto de lo anterior, al confrontar físicamente el argumento de la sentencia del 8 de octubre de 2015 en la que se traen a colación los pronunciamientos de la entidad en torno a la aclaración y adición del dictamen, frente al hecho que generó la denuncia de la señora QUINTERO QUINTERO, se observa que el funcionario transcribió lo plasmado en el dictamen, el cual es muy claro en señalar en la página 202 vto, que al corte 23 de septiembre de 2009, el histórico de pagos reportaba un saldo positivo de $ 6.102.897.71 equivalente a 32.682.3059 UVR a favor de la entidad; por lo tanto, el funcionario judicial cuestionado no dijo nada al margen de lo establecido en el dictamen, por lo que de suyo se infiere que no hubo alteración de la prueba, menos el propósito de distorsionar la realidad en favor de la entidad demandada.

Aunado a lo señalado, trasciende otro ingrediente que permite deducir la ajenidad del señor Juez Segundo Civil del Circuito de Armenia con el presunto ilícito por el cual ha sido denunciado por la señora QUINTERO QUINTERO, representado en que el funcionario oficiosamente ordenó la práctica de la prueba relacionada, de acuerdo con las facultades consagradas en el artículo 180 del Código de Procedimiento Civil, en procura de establecer si los dictámenes practicados que habían generado la discrepancia con la decisión de primera instancia, se habían efectuado correctamente, siguiendo las circulares externas expedidas por la Superintendencia financiera y lo prescrito por la Ley 546 de 1999.

Por esa razón, el señor juez denunciado acudió a la máxima entidad encarga del sistema financiero en procura de que analizara el crédito adquirido por la actora desde su inicio, labor que se llevó a cabo de acuerdo con lo dispuesto en la Circular Externa 085 de 2000, arrojando los resultados descritos en precedencia, de donde se infiere la inexistencia de interés malsano de parte del funcionario, abogado IVÁN DARÍO ZULUAGA CARDONA, a fin de inclinar su decisión en favor de la entidad bancaria, como lo aseveró la denunciante.

Sin duda que de haber ocurrido lo afirmado por la señora QUINTERO QUINTERO, al funcionario le habría bastado, simplemente, confirmar la sentencia de primer nivel con el material probatorio aportado que declinaba las pretensiones de la demandante; sin embargo, en aras de preservar los derechos de la denunciante como usuaria del sistema bancario, optó por ordenar la práctica de la prueba ante la Superfinanciera, previendo que su resultado podía favorecerla, refulgiendo así, la actitud garantista del servidor judicial al abstenerse de prescindir del dictamen, pese al ostensible paso del tiempo que llevó la emisión del mismo.

Por manera que, esa situación permite afirmar que contrario a lo señalado por la señora MARTHA LIGIA QUINTERO QUINTERO, la actuación del juez denunciado no encaja dentro de ninguno de los verbos rectores que dan lugar a la configuración de la conducta punible en referencia, en este caso, alterar, pues no medió modificación alguna ni se dio un alcance diferente a los criterios plasmados por la Superintendencia en el peritaje en mención; por lo tanto, sin necesidad de más disquisiciones, el camino a seguir no puede ser otro que el reclamado por la Fiscalía, la señora representante del Ministerio Público, la defensa y su asistido, en el sentido de disponer la preclusión de la investigación por esta conducta punible, pero por inexistencia del hecho investigado, en términos de lo prescrito por el numeral 3 del artículo 332 del C. de P. P. Ahora, se indica que se puso en peligro el bien jurídico tutelado de la administración pública, por cuanto la providencia emitida el 8 de octubre de 2015, se fundó en la prueba, supuestamente, alterada por el funcionario, por lo que incurrió en la conducta punible de Prevaricato por Acción, descrita en el artículo 413 de la Ley 599 de 2000, el cual prescribe que este punible se configura cuando el servidor público profiere resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, es decir, que carece de fundamento fáctico y jurídico o que desconoce las reglas de la sana crítica al momento de ponderar los medios probatorios, por lo que abruptamente se rompe la sujeción al artículo 230 de la Carta Política, esto es, el denominado imperio de la ley.

En ese contexto, la tipicidad para efectos del prevaricato, requiere: a) que el actor tenga conciencia de que con su actuar transgrede ostensiblemente la normativa, de que con su acción causa daño o riesgo para un bien jurídico tutelado; y, b) que teniendo claro lo anterior, opte por dirigir voluntariamente su comportamiento hacia la lesión, es decir, que el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización. La Sala, atendiendo el caudal probatorio base de la solicitud de preclusión, considera que desde el aspecto objetivo esta conducta penal no se estructura, toda vez que la decisión signada por el servidor denunciado el 8 de octubre de 2015, no está en discrepancia con el conjunto de normas que regulan el caso tratado ni mucho menos se fundó en una prueba alterada, como quiera que todos los elementos probatorios allegados fueron confrontados y pasaron por el tamiz de la sana crítica, en especial, el dictamen pericial rendido por la Superintendencia Financiera, en el cual se hizo un estudio exhaustivo del historial de pagos de la actora a la entidad bancaria, dictaminándose en la segunda parte del complemento de la experticia, que al corte 23 de septiembre de 2009, el histórico de pagos reportaba un saldo positivo de $6.102.897.71 equivalente a 32.682.3059 UVR a favor de la entidad; por lo tanto, es posible constatar que lo señalado en la providencia criticada y lo decido, no es distinto a las conclusiones que dejan ver las pruebas allegadas; fue el producto del estudio de los elementos de convicción aportados, en especial, el dictamen de la Superintendencia financiera.

El Tribunal, estima que las críticas contra el juez ZULUAGA CARDONA resultan infundadas, pues su comportamiento está lejos de rayar con el estatuto punitivo en la medida que en desarrollo de la función no estuvo guiado por un comportamiento irregular como lo pregona la denunciante, sino por el ejercicio de su rol judicial; que la señora MARTHA LIGIA QUINTERO QUINTERO no comparta las argumentaciones plasmadas en la sentencia del ad quem, contraria a su pretensión, de manera alguna conduce a inferir que al servidor le asista responsabilidad penal, en tanto que la decisión cuestionada y que se tilda de prevaricadora, no se expidió con ligereza como quiera que estuvo acompañada de un estudio sobre la financiación de vivienda, el pago de intereses y la experticia rendida por parte de la Superintendencia Financiera, la que no fue modificada en procura de sustentar los argumentos que se plasmaron en la sentencia; por lo tanto, la conclusión comporta una atinada valoración de las pruebas aportadas en el trámite procesal de rigor, incluyendo obviamente, la que se dispuso de manera oficiosa.

Ahora, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de segunda instancia del 20 de enero de 2016, proceso 46806, SP134-2016, con ponencia del magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ, al referirse a la contrariedad manifiesta de una decisión con la ley, reiterando lo que expuso en sentencia del 13 de agosto de 2003, radicado 19303, recordó: “Esta última expresión, constituye un elemento normativo del tipo penal al cual la jurisprudencia de la Corte se ha referido en forma amplia para concluir, que para que la actuación pueda ser considerada como prevaricadora, debe ser “ostensible y manifiestamente ilegal,” es decir, “violentar de manera inequívoca el texto y el sentido de la norma”, dependiendo siempre de su grado de complejidad, pues resulta comprensible que del grado de dificultad para la interpretación de su sentido o para su aplicación dependerá la valoración de lo manifiestamente ilegal, de allí que, ciertamente, no puedan ser tenidas como prevaricadoras, todas aquellas decisiones que se tilden de desacertadas, cuando quiera que estén fundadas “en un concienzudo examen del material probatorio y en el análisis jurídico de las normas aplicables al caso.

Se concluye, entonces, que para que el acto, la decisión o el concepto del funcionario público sea manifiestamente contrario a la ley, debe reflejar su oposición al mandato jurídico en forma clara y abierta, revelándose objetivamente que es producto del simple capricho, de la mera arbitrariedad, como cuando se advierte por la carencia de sustento fáctico y jurídico, el desconocimiento burdo y mal intencionado del marco normativo.” En similar sentido, advierte la Corte, la Sala se pronunció en sentencia del 23 de febrero de 2006, radicado 23901, al señalar: “La conceptualización de la contrariedad manifiesta de la resolución con la ley hace relación entonces a las decisiones que sin ninguna reflexión o con ellas ofrecen conclusiones opuestas a lo que muestran las pruebas o al derecho bajo el cual debe resolverse el asunto, de tal suerte que el reconocimiento que se haga resulta arbitrario y caprichoso al provenir de una deliberada y mal intencionada voluntad del servidor público por contravenir el ordenamiento jurídico.

En consecuencia, no caben en ella las simples diferencias de criterios respecto de un determinado punto de derecho, especialmente frente a materias que por su enorme complejidad o por su misma ambigüedad admiten diversas interpretaciones u opiniones, pues no puede ignorarse que en el universo jurídico suelen ser comunes las discrepancias aún en temas que aparentemente no ofrecerían dificultad alguna en su resolución. Como tampoco la disparidad o controversia en la apreciación de los medios de convicción puede ser erigida en motivo de contrariedad, mientras su valoración no desconozca de manera grave y manifiesta las reglas que nutren la sana crítica, pues no debe olvidarse que la persuasión racional, elemento esencial de ella, permite al juzgador una libertad relativa en esa labor, contraria e inexistente en un sistema de tarifa legal.

Sin embargo, riñen con la libertad relativa la apreciación torcida y parcializada de los medios probatorios, su falta de valoración o la omisión de los oportuna y legalmente incorporados a una actuación, en consideración a que por su importancia probatoria justificarían o acreditarían la decisión en uno u otro sentido a partir del mérito suasorio que se les diera o que hubiera podido otorgárseles.” De esa forma, la referida Corporación señala que en consonancia con lo anterior, se descarta la configuración del ilícito en aquéllos casos en que la decisión censurada, aunque no se comparta o se estime equivocada, es producto de una interpretación razonable y plausible del funcionario sobre el derecho vigente, o de una valoración ponderada del material probatorio objeto de apreciación. Advierte a continuación, recogiendo lo expresado en la sentencia del 23 de febrero de 2006, radicado 23901, que el tipo penal aludido se actualiza “cuando las decisiones se sustraen sin argumento alguno al texto de preceptos legales claros y precisos, o cuando los planteamientos invocados para ello no resultan de manera razonable atendibles en el ámbito jurídico, verbi gratia, por responder a una palmaria motivación sofística grotescamente ajena a los medios de convicción o por tratarse de una interpretación contraria al nítido texto legal”.

También, cuando el funcionario se sustrae del deber legal de motivar las providencias judiciales, siempre que se demuestre que ello es producto de una conducta consciente y caprichosa, pues por esa vía resultan quebrantadas las disposiciones normativas que de manera expresa establecen esa carga». El criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de justicia acabado de referir, en armonía con los medios de convicción relacionados y puestos de presente por el señor Fiscal Delegado ante el Tribunal, permiten deducir, sin duda alguna, que el comportamiento funcional del señor juez ZULUAGA CARDONA, no se adecúa a la descripción general y abstracta que contempla la conducta punible de Prevaricato por Acción, por la que la señora QUINTERO QUINTERO también lo denunció; colegir lo contrario, comportaría la aplicación de la denominada responsabilidad objetiva proscrita por nuestro Estatuto Penal, tal como se precisa en el canon 12 de la Ley 599 de 2000.

Por manera que, el respectivo juicio de tipicidad no puede limitarse al simple cotejo objetivo; para el caso que se analiza, debemos acudir a lo que la ley manda y al actuar desplegado por el funcionario judicial dentro de la actuación que se le censura; y allí su conducta aparece clara en cuanto que de acuerdo con su convicción cumplió con su rol, al punto que finalmente dispuso la confirmación del pronunciamiento tachado por la ahora denunciante.

La Sala, en la medida que se ha determinado que el señor juez denunciado no incursionó en el comportamiento delictivo en referencia, la consecuencia será la pedida por el señor Fiscal Tercero Delegado ante esta Sala Penal, en el sentido de disponer la preclusión de la investigación por atipicidad del hecho investigado, en atención a lo señalado por el numeral 4 del canon 332 de la ley 906 de 2004; consecuencialmente, se declarará la extinción de la acción penal a favor del abogado IVÁN DARÍO ZULUAGA CARDONA.

La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, en razón y mérito de lo expuesto,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR la preclusión de la investigación que se sigue contra el abogado IVÁN DARÍO ZULUAGA CARDONA, por las conductas punibles de Alteración de Elemento Material Probatorio y Prevaricato por Acción, en su orden, por inexistencia y atipicidad del hecho investigado.

SEGUNDO: DISPONER, consecuencialmente, la extinción de la acción penal a favor del abogado IVÁN DARÍO ZULUAGA CARDONA.

TERCERO: Esta Decisión se notifica en estrados y contra la misma proceden los recursos ordinarios, los cuales deben ser interpuestos y sustentados en esta audiencia. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO