PRISIÓN DOMICILIARIA/La procedencia del subrogado debe analizarse en virtud de la pena impuesta surgida del preacuerdo según el cual se degradó la participación del acusado a cómplice. Si una de las conductas por las cuales se condena está excluida del beneficio, es inminente su improcedencia. “En tratándose de eventos como el que nos ocupa, esto es, cuando el implicado preacuerda su responsabilidad a cambio de que la Fiscalía degrade a cómplice la forma de participación en la conducta punible, al juzgador le corresponde, además de condenarlo a ese título, examinar la pena sustitutiva de prisión intramural conforme a los extremos punitivos, mínimo y máximo, previstos para el cómplice, es decir, la sanción legal en abstracto y no al monto que establece taxativamente el numeral 1 del artículo 38 B del Código Penal.
Entonces, en este asunto, el señor VÍCTOR JULIO VALENCIA PINEDA fue investigado y sancionado por un concurso heterogéneo de conductas punibles de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, descrita en el artículo 365 de la Ley 599 de 2000 cuya sanción punitiva se encuentra prevista entre 9 y 12 años de prisión y la de tráfico, fabricación o porte estupefacientes, señalada en el artículo 376 inciso 2 que establece pena de prisión de 4 a 6 años, razón por la cual para efectos de la dosificación se tomó el mínimo de la pena más grave, esto es, los 9 años de que trata el primer ilícito enunciado al cual se le aumentó un 1 año en razón del concurso por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, quantum que se redujo la mitad debido a la degradación preacordada de la calidad de autor a cómplice, operación que da como resultado 60 meses de prisión, por lo cual es claro que el señor VÍCTOR JULIO VALENCIA PINEDA se allana al requisito objetivo exigido por el canon 38 B del C. P, pues resulta inferior a los ocho años allí contemplados.
Sin embargo, no puede arribarse a igual conclusión frente a la segunda exigencia consagrada en la mencionada disposición, toda vez que la conducta relacionada con el tráfico, fabricación o porte de estupefacientes se encuentra excluida de tal subrogado de acuerdo con el artículo 68 A de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 4 de la Ley 1773 de 2016, que contiene la misma restricción; por lo tanto, la prohibición legal a partir del tenor literal emerge diáfana.
Teniendo en cuenta que el beneficio de la prisión domiciliaria, para uno de los delitos por el cual fue condenado el señor VALENCIA PINEDA se halla excluido por expresa prohibición en términos de lo prescrito en el inciso segundo del artículo 68 A del Código Penal, la inferencia a extractar es que no se incurrió en error alguno de interpretación de parte del señor juez de primer nivel; por el contrario, su determinación se ajustó plenamente al sentido y alcance correctos de los artículos 38 B y 68 A del Código Penal… De tal suerte que, no es procedente acudir a los principios de favorabilidad y subsunción como lo predica el defensor para acceder a la prisión domiciliaria, al referir que debe tenerse en cuenta exclusivamente la conducta base para la dosificación de la pena, esto es, la de sanción más grave, la que no está excluida del sustituto, pues en sentir del impugnante, no puede hacerse más gravosa la situación del enjuiciado al tener en cuenta la conducta punible de menor entidad y de la cual existe exclusión legal de beneficios, pues esas afirmaciones desligadas de consideraciones jurídicas están revestidas de juicios de carácter subjetivos, sin vocación para el efecto pretendido, ya que el legislador no contempló tal ponderación; simplemente basta con que una de las conductas por la cual se ha condenado se encuentre enlistada en el artículo 68A de la Ley 599 de 2000 para que no sea dable la concesión del beneficio de prisión domiciliaria, y, en este caso, es claro que uno de los punibles que generó la sanción está al margen del reconocimiento del sustituto; por lo tanto, acoger la petición elevada, comportaría suplantar al legislador, desnaturalizando de suyo la figura del beneficio como su finalidad…”.
CITAS: Artículo 38 B del Código Penal; Sala de Casación Penal Corte Suprema de Justicia sentencia de noviembre 18 de 2008 radicado 30539, sentencia de junio 1 de 2016 radicado 46101, sentencia de agosto 31 de 2005 radicado 21720, providencia del 25 de marzo de 2015 radicado N° 40439 AP1505-2015. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, diciembre trece de dos mil dieciséis.
Radicado 63001-60-01-247-2016-00479 Acusado VÍCTOR JULIO VALENCIA PINEDA Delito FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE ESTUPEFACIENTES Asunto Apelación sentencia H: 8:30 A. M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 186 del 5 de diciembre de 2016.
ASUNTO POR TRATAR El Tribunal procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor VÍCTOR JULIO VALENCIA PINEDA, contra la sentencia del tres (3) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), por medio de la cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, Quindío, condenó al referido acusado por las conductas punibles de Fabricación, Tráfico, Porte o Tenencia de Armas de Fuego, Accesorios, Partes o Municiones y Tráfico, Fabricación o Porte Estupefacientes. 2.
HECHOS Promediando las 9:40 de la mañana del día 17 de junio de 2016, personal adscrito a la SIJIN, llevaron a cabo diligencia de registro y allanamiento en el inmueble ubicado en la Manzana E Casa 11 del Barrio “Portal del Edén Alto” en la ciudad de Armenia, atendiendo para el efecto la orden emitida en tal sentido, fundada en la información suministrada por una fuente humana que manifestó que en la mencionada vivienda almacenaban, dosificaban y distribuían sustancias alucinógenas, como que además, en su interior hacía presencia una persona de sexo masculino armada.
Los uniformados al arribar a la residencia referida, establecieron que la puerta estaba abierta, por lo que procedieron a su ingreso; fueron atendidos por el señor VÍCTOR JULIO VALENCIA PINEDA, a quien le informaron el motivo de la diligencia, procediendo a inspeccionar el interior del bien donde, en la cocina, en una bolsa negra que estaba en el suelo, hallaron en su interior cincuenta y siete (57) envoltorios plásticos pequeños conteniendo 441.7 gramos neto de una sustancia de color verde semillosa (marihuana); además, otra bolsa que contenía elemento similar (124. gramos neto); en el espacio utilizado como sala, en una repisa se halló un cartucho de escopeta calibre 16, marca Colombia INDUMIL; en una habitación, que estaba amoblada con una cama, mesas de tv y noche, se descubrió debajo del colchón la suma de ciento sesenta y ocho mil pesos ($168.000) y en el interior de un nochero se encontraron seis cartuchos para revólver calibre 38; en un cuarto del segundo piso, en un nochero se halló un arma de fuego tipo revólver calibre 38L, con cachas en pasta de color café y blanco pavonado, número externo ACZ2724 con número interno 41121, marca Smith & Wesson, con cinco (5) cartuchos marca INDUMIL, calibre 38 Special, por lo que se procedió a la captura del señor VÍCTOR JULIO VALENCIA PINEDA.
3. ACTUACIÓN PROCESAL 3.1. El Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Montenegro, el 18 de junio de 2016, llevó a cabo las audiencias preliminares de control de legalidad de la captura, formulación de imputación y medida de aseguramiento, en la cual la fiscalía comunicó al señor VÍCTOR JULIO VALENCIA PINEDA que le imputaba cargos por las conductas punibles de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, descrita en el artículo 365 del Código Penal, en concurso heterogéneo con el delito de tráfico, fabricación o porte estupefacientes, en la modalidad de conservar, de acuerdo con el inciso 2 del artículo 376 de la Ley 599 de 2000; cargos que no aceptó el implicado, a quien se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario. 3.2.
La Fiscalía 11 Seccional de Armenia, el 18 de agosto de 2016, presentó el respectivo escrito de acusación contra el señor VALENCIA PINEDA,, por las conductas punibles de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, en concurso heterogéneo con tráfico, fabricación o porte estupefacientes, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia; despacho judicial que el 15 de septiembre de 2016 dio curso a la audiencia de formulación, en cuyo desarrollo la fiscalía pidió variar el sentido de la misma, pues momentos previos había celebrado un preacuerdo con el implicado, consistente en que se le degradaría la participación de la conducta de autor a cómplice.
El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, procedió en esa misma diligencia a verificar los términos del preacuerdo, conforme al artículo 131 del Código de Procedimiento Penal; interrogó al acusado, estableciendo que suscribió el preacuerdo de manera libre, voluntaria y espontánea, sin comprometer la presunción de inocencia, motivo por el cual lo aprobó. Luego de lo cual, convocó a la audiencia relacionada con lo previsto por el canon 447 del Estatuto Penal Adjetivo, en la que la defensa se refirió a las condiciones civiles, personales, económicas y laborales del procesado, solicitando la concesión de la prisión domiciliaria contemplada en el artículo 38 B del Código Penal, debido al cumplimiento de los requisitos objetivos y subjetivos, en la medida que la pena no sobrepasó los 8 años de prisión, en tanto que el quantum se modificó por razón de la degradación que se hizo del modo de participación de la conducta de autor a cómplice La señora Fiscal 11 Seccional con sede en esta ciudad, por su parte, señaló que no era posible acceder a dicho beneficio, por cuanto además de que la pena supera el límite establecido en la norma, el delito de tráfico, fabricación o porte estupefacientes se halla excluido de la concesión de la prisión domiciliaria en virtud de lo dispuesto en el artículo 68 A de la Ley 599 de 2000.
El Juzgado de conocimiento, el 3 de noviembre de 2016, profirió el fallo conclusivo de instancia de carácter condenatorio.
4. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El señor Juez, después de hallar demostradas las exigencias reclamadas por el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 en torno a la existencia de las conductas punibles de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, en concurso heterogéneo con tráfico, fabricación o porte estupefacientes como la responsabilidad penal del señor VICTOR JULIO VALENCIA PINEDA, advirtió que en el caso, no se aplicaría el sistema de cuartos por virtud del preacuerdo, razón por la cual la pena a imponer sería la pactada en 10 años; guarismo al que se le hizo la disminución establecida en el inciso 3 del artículo 30 del Código Penal, por razón de la degradación de la participación de autor a cómplice, quedando la pena definitiva por descontar en cinco (5) años de prisión; de igual manera, bajo esa misma proporción, redujo la pena pecuniaria establecida en el artículo 376 inciso ibídem del código penal para la conducta punible contra la salud pública, fijándola en 1 SMLMV equivalente a $689.455. pesos, autorizando su pago por cuotas hasta por el término de 2 años, debiendo suscribir el condenado, la diligencia compromisoria a que se contrae el artículo 40 del Código Penal; además, como sanción accesoria, le impuso la inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el mismo lapso de la pena principal.
De otra parte, negó al procesado la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria descrita en el artículo 38 B del Código Penal; en consecuencia, libró la orden de encarcelación y dispuso, abonar como parte cumplida de la pena el tiempo que el implicado lleva privado de la libertad por dicho asunto, esto es, desde el 17 de junio de 2016.
La Defensa apeló la sentencia.
5. RECURSO DE APELACIÓN La defensa del señor VÍCTOR JULIO VALENCIA PINEDA, funda su inconformidad, exclusivamente, en la no concesión de la prisión domiciliaria prevista en el artículo 38 B de la Ley 599 de 2000, advirtiendo que su prohijado cumple con los requisitos para acceder al citado beneficio, pues si bien es cierto dicha regla establece que no puede accederse a tal sustituto cuando el delito por el cual se condena tenga una pena superior a 8 años de prisión, y en este caso, el punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones comporta una sanción superior a ese monto, no puede perderse de vista que al preacordarse la degradación de la participación de autor a cómplice, el estudio del aspecto objetivo debe realizarse de acuerdo con el dispositivo amplificador del tipo, es decir, valorando las circunstancias y modalidades que alteran la conducta, tal y como lo indica la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, en sentencia de marzo 31 de 2016, radicado 45181.
Asimismo, asegura el recurrente, no obstante que el delito de tráfico, fabricación o porte estupefacientes, se encuentre dentro del listado del inciso segundo del artículo 68 A Código Penal que excluye cualquier beneficio, para este caso, la conducta que determinó la imposición de la pena fue el punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, ilícito que no se encuentra exento del reconocimiento del sustituto penal, razón por la cual en virtud de los principios de subsunción y favorabilidad debe tenerse en cuenta únicamente esta conducta para efectuar el estudio de la concesión del beneficio establecido en el artículo 38 B de la Ley 599 de 2000 y no la de menor entidad, que hace más gravosa la situación de su prohijado.
La señora Fiscala 11 Seccional de Armenia, después de señalar que comparte los argumentos expuestos por el Juez Tercero Penal del Circuito como sustento de la negativa frente al otorgamiento de la prisión domiciliaria, invoca la confirmación de la decisión en cuanto fue objeto de apelación, indicando que la Ley 1709 de 2014, es clara en señalar los requisitos objetivos exigidos para el otorgamiento del sustituto, los cuales, en este caso, no se configuran.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA El disenso postulado por el impugnante, como se ha precisado, está delimitado a cuestionar la no concesión de la prisión domiciliaria a favor del señor VÍCTOR JULIO VALENCIA PINEDA, bajo el argumento que cumple con los requisitos legales para ser acreedor al citado beneficio; en primer lugar, dice, porque si bien el artículo 365 de la Ley 599 de 2000, consagra nueve (9) años como pena mínima para la conducta punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, también lo es que al ser preacordada la conducta en el sentido de tomar a su asistido como cómplice, la responsabilidad que le cabe no es precisamente la establecida para el delito pleno, pues para la tasación de la pena deben tenerse en cuenta las circunstancias modificadoras de la punibilidad que arrojan una sanción por debajo de la descripción normativa que prohíbe la prisión domiciliaria.
Considera, también, que se vulneró el canon 32 de la Ley 1709 de 2014, porque allí no está consagrado el porte ilegal de armas como uno de los delitos excluidos del beneficio, pues no obstante que al señor VALENCIA PINEDA se le haya sancionado por las conductas punibles de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, en concurso heterogéneo con tráfico, fabricación o porte estupefacientes, última que se encuentra excluida del beneficio, debe tenerse en cuenta que la base para la condena fue la del delito de pena más grave, la cual no se encuentra excluida del sustituto, razón por la que debe aplicarse el principio de favorabilidad.
Como lo hemos advertido, el fallo impugnado fue producto del preacuerdo que efectuara el ciudadano VÍCTOR JULIO VALENCIA PINEDA con la Fiscalía, en los siguientes términos: (i) que por tratarse de un concurso de conductas punibles -fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y fabricación, tráfico, porte estupefacientes-, se partirá del mínimo de la pena de la conducta más grave, esto es, el primero, toda vez que cuenta con una sanción que oscila entre nueve (9) y doce (12) años de prisión, conforme al artículo 365 de la Ley 599 de 2000;
(ii) a los ciento ocho (108) meses de prisión, esto es, 9 años, se le aumentará un año por el delito concursal, quedando la pena en 120 meses de prisión, es decir, 10 años; y, (iii) dicho monto se disminuirá en la mitad, pues se pactó como única rebaja punitiva, la degradación de la participación de autor a cómplice, por virtud del preacuerdo, quedando la pena a descontar en sesenta (60) meses de prisión. Así las cosas, la impugnación no se dirige a cuestionar el juicio de responsabilidad sino las condiciones en que el sentenciado debe cumplir la sanción de 60 meses de prisión impuesta.
A fin de resolver la censura, tenemos que la sustitución de la privación de libertad intramural por domiciliaria, se encuentra regulada en el artículo 38 B del Código Penal, que para su concesión exige la concurrencia de los siguientes requisitos: “Art. 38 B. Adicionado. Ley 1709 de 2014, artículo 23: Requisitos para conceder la prisión domiciliaria.
Son requisitos para conceder la prisión domiciliaria: 1.- Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos. 2.- Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2º del artículo 68 A de la Ley 599 de 2000. 3.- Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado.
En todo caso corresponde al juez de conocimiento, que imponga la medida, establecer con todos los elementos de prueba allegados a la actuación la existencia o inexistencia del arraigo. 4.- Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: (…)”. De conformidad con lo anterior, el apelante frente al primer presupuesto señala que se deben tener en cuenta los dispositivos amplificadores del tipo que son los que realmente determinan el requisito objetivo.
Para clarificar esta situación, nos remitiremos a lo expuesto por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de noviembre 18 de 2008, radicado 30539, con ponencia de los magistrados MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ LEMOS y AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN, en la que se analizó un asunto similar al que nos ocupa, indicando: “Es necesario acotar que acerca de la ponderación del requisito objetivo para acceder a la prisión domiciliaria no basta con establecer el tipo básico de la conducta por la cual se procede, pues menester resulta tener en cuenta todas aquellas circunstancias que inciden en la modificación de los extremos punitivos, como ocurre con modalidades atenuadas -según aconteció en este caso–, tentativa, complicidad, etc., amén de situaciones de incremento punitivo como aquellas determinadas por circunstancias específicas de agravación. “Al respecto ha dicho esta Colegiatura: “No sería equitativo que para tales efectos se tengan en cuenta exclusivamente las circunstancias agravantes específicas, pues al igual que éstas la complicidad, la tentativa, la ira e intenso dolor, entre otros dispositivos amplificadores, hacen parte de la figura delictiva, y no existe razón para ignorarlas al momento de entrar a considerar la posibilidad de sustituir la prisión intramuros por domiciliaria.
“Además de lo anterior, no puede olvidarse que la prisión domiciliaria alude a la ejecución de la pena y ésta es una decisión que se ha tomado con la precisión de todas las circunstancias que rodean el hecho, razón de más para estimar que cuando la norma habla de conducta punible no excluye aquellas modalidades del comportamiento que amplían o reducen el ámbito de punibilidad”.
La citada Alta Corporación, de igual manera, en sentencia de junio 1 de 2016, radicado 46101, con ponencia del magistrado EYDER PATIÑO CABRERA, recordó lo señalado en sentencia de agosto 31 de 2005, radicado 21720, así: “…[d]ebe entenderse el comportamiento típico con las circunstancias genéricas y específicas que lo califican o privilegian, y que modifican los extremos punitivos establecidos en la norma; y (3) que las circunstancias que sean tenidas en cuenta para incrementar la pena, deben haber sido imputadas en la resolución de acusación. En relación con las circunstancias y modalidades conductuales concurrentes, que alteran los extremos punitivos de la conducta, y deben por tanto ser tenidas en cuenta como factores modificadores de la punibilidad abstracta, han sido señalados, entre otros, los dispositivos amplificadores del tipo (tentativa y complicidad), las modalidades de comportamiento previstas en la parte general del código (como la marginalidad, ignorancia o pobreza extremas; la ira e intenso dolor; el exceso en las causales de justificación), y las específicas de cada tipo penal en particular, que amplían o reducen su ámbito de punibilidad (como las previstas para el hurto en los artículos 241, 267 y 268 del Código Penal).
En cambio, quedan por fuera todos aquellos factores que no guardan relación directa con la conducta punible, por no encontrarse vinculados con su ejecución, sino con actitudes postdelictuales del procesado, cuya concurrencia solo tiene la virtualidad de afectar la punibilidad en concreto, en cuanto operan sobre la pena ya individualizada, como por ejemplo la confesión, la reparación en los delitos contra el patrimonio económico, el reintegro en el peculado, la sentencia anticipada, o la retractación en el falso testimonio.
En síntesis, por conducta punible para efectos de lo dispuesto en el artículo 38 numeral 1° del Código Penal, ha de entenderse la conducta propiamente dicha, con las circunstancias modales, temporales o espaciales que la califican o privilegian, o que de alguna manera los especifican, cuya concurrencia tiene la virtualidad de incidir en el ámbito de movilidad punitivo previsto por el legislador, en cuanto determina la variación de sus extremos mínimo y máximo, como ocurre con los dispositivos amplificadores del tipo, la atenuante de la ira o intenso dolor, y demás hipótesis relacionadas a manera de ejemplo».
En tratándose de eventos como el que nos ocupa, esto es, cuando el implicado preacuerda su responsabilidad a cambio de que la Fiscalía degrade a cómplice la forma de participación en la conducta punible, al juzgador le corresponde, además de condenarlo a ese título, examinar la pena sustitutiva de prisión intramural conforme a los extremos punitivos, mínimo y máximo, previstos para el cómplice, es decir, la sanción legal en abstracto y no al monto que establece taxativamente el numeral 1 del artículo 38 B del Código Penal.
Entonces, en este asunto, el señor VÍCTOR JULIO VALENCIA PINEDA fue investigado y sancionado por un concurso heterogéneo de conductas punibles de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, descrita en el artículo 365 de la Ley 599 de 2000 cuya sanción punitiva se encuentra prevista entre 9 y 12 años de prisión y la de tráfico, fabricación o porte estupefacientes, señalada en el artículo 376 inciso 2 que establece pena de prisión de 4 a 6 años, razón por la cual para efectos de la dosificación se tomó el mínimo de la pena más grave, esto es, los 9 años de que trata el primer ilícito enunciado al cual se le aumentó un 1 año en razón del concurso por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, quantum que se redujo la mitad debido a la degradación preacordada de la calidad de autor a cómplice, operación que da como resultado 60 meses de prisión, por lo cual es claro que el señor VÍCTOR JULIO VALENCIA PINEDA se allana al requisito objetivo exigido por el canon 38 B del C. P, pues resulta inferior a los ocho años allí contemplados.
Sin embargo, no puede arribarse a igual conclusión frente a la segunda exigencia consagrada en la mencionada disposición, toda vez que la conducta relacionada con el tráfico, fabricación o porte de estupefacientes se encuentra excluida de tal subrogado de acuerdo con el artículo 68 A de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 4 de la Ley 1773 de 2016, que contiene la misma restricción; por lo tanto, la prohibición legal a partir del tenor literal emerge diáfana.
Teniendo en cuenta que el beneficio de la prisión domiciliaria, para uno de los delitos por el cual fue condenado el señor VALENCIA PINEDA se halla excluido por expresa prohibición en términos de lo prescrito en el inciso segundo del artículo 68 A del Código Penal, la inferencia a extractar es que no se incurrió en error alguno de interpretación de parte del señor juez de primer nivel; por el contrario, su determinación se ajustó plenamente al sentido y alcance correctos de los artículos 38 B y 68 A del Código Penal.
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en providencia del 25 de marzo de 2015 radicado N° 40439, AP1505-2015, con ponencia del magistrado JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ, en un caso similar sobre la temática, indicó: ¨… Ahora bien, es importante advertir que con ocasión de la reciente entrada en vigencia de la Ley 1709 de 2014, el zenit punitivo que demandaba el numeral 1º del artículo 63 originario de la Ley 599 de 2000 para que procediera el otorgamiento de la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad, pasó de 3 años a 4 años, por lo que prima facie el procesado cumpliría con este requisito al haber sido condenado a 48 meses de prisión –3.33 años-; sin embargo, esta misma reforma legal incorporó en su artículo 32 como una excepción al otorgamiento de cualquier tipo de subrogado penal, de mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad o de otorgamiento de prisión domiciliaria, para quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones, que es justamente el tipo penal por el que se sancionó a GALLO FRANCO, razón por la cual se torna improcedente el beneficio”.
Por manera que, lo afirmado por el defensor del recurrente no es de recibo, pues es claro que el señor VALENCIA PINEDA fue condenado por un concurso heterogéneo de delitos como son la fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y tráfico, fabricación o porte estupefacientes, tomándose como base para efectos de la dosificación de la pena la conducta con pena más grave, esto es, la primera de las citadas, hecho que de manera alguna desdibuja la incursión de su prohijado en el segundo ilícito.
De tal suerte que, no es procedente acudir a los principios de favorabilidad y subsunción como lo predica el defensor para acceder a la prisión domiciliaria, al referir que debe tenerse en cuenta exclusivamente la conducta base para la dosificación de la pena, esto es, la de sanción más grave, la que no está excluida del sustituto, pues en sentir del impugnante, no puede hacerse más gravosa la situación del enjuiciado al tener en cuenta la conducta punible de menor entidad y de la cual existe exclusión legal de beneficios, pues esas afirmaciones desligadas de consideraciones jurídicas están revestidas de juicios de carácter subjetivos, sin vocación para el efecto pretendido, ya que el legislador no contempló tal ponderación; simplemente basta con que una de las conductas por la cual se ha condenado se encuentre enlistada en el artículo 68A de la Ley 599 de 2000 para que no sea dable la concesión del beneficio de prisión domiciliaria, y, en este caso, es claro que uno de los punibles que generó la sanción está al margen del reconocimiento del sustituto; por lo tanto, acoger la petición elevada, comportaría suplantar al legislador, desnaturalizando de suyo la figura del beneficio como su finalidad.
En consecuencia, el señor VÍCTOR JULIO VALENCIA PINEDA no tiene derecho al subrogado invocado; por ello, debe cumplir con la sanción impuesta en el centro carcelario que el INPEC disponga. Por lo tanto, la decisión adoptada se ajusta a derecho y por ello, se CONFIRMARÁ. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR por las razones esbozadas en la parte motiva de esta decisión, la sentencia del 3 de noviembre de 2016 por medio de la cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, condenó al señor VÍCTOR JULIO VALENCIA PINEDA por las conductas punibles de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
SEGUNDO: Esta decisión se notifica en estrados y admite el recurso extraordinario de casación, el cual podrá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a esta audiencia, tal y como lo preceptúa el artículo 183 de la Ley 906 de 2004 modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO