BÚSQUEDA SELECTIVA EN BASE DE DATOS/Control previo y posterior de legalidad es necesario para poder valorar la información personal del acusado contenida en los documentos obtenidos con dicha búsqueda. “La defensa cuestiona la no comparecencia al juicio de las personas que suscribieron los documentos en cita, dada su naturaleza de documentos privados, en términos de lo precisado por el canon 425 del C. de P. P.; además, se recuerda, el mencionado declarante como la señora fiscal del caso, hablaron acerca de las autorizaciones del juez de control de garantías para llevar a cabo la búsqueda selectiva en base de datos y el denominado control posterior; sin embargo, la Sala, desde ya, debe señalar que ninguna de esas actividades fueron acreditadas en desarrollo del juicio oral; no se aportaron las respectivas actas de las audiencias citadas, que permitieran revestir de legalidad aquella labor de recolección; tampoco se logró la misma a través del reconocimiento personal de los suscriptores de los documentos cuestionados, pues no concurrieron al juicio.
El Tribunal, en torno a la temática, debe recordar que la Corte Constitucional, en sentencia C-336 de 2007, afirmó que el carácter de previo del control judicial, como regla, está fundado en fortalecer el sistema de investigación penal de tendencia acusatoria que nos rige, imprimiendo de esa manera el denominado principio de reserva judicial en protección de las intervenciones que afectan derechos fundamentales, habida cuenta que los servidores judiciales son los encargados de tomar las decisiones que los restringen; de ahí que en caso de requerirse medidas adicionales por razón de dicha afectación, el fiscal del caso está en el deber de pedir de manera expresa y determinada la respectiva autorización judicial previa.
De esa manera, se insiste, debe procederse en tratándose de datos personales resguardados o protegidos por la carta política, los que generalmente hacen parte de un sistema de información complejo conocido como banco de datos o central de información, dirigido, como lo precisa la referida Alta Corporación, a la racionalización y control del poder informático.
Para el caso en examen, la información a la que se alude por la fiscalía en los documentos que asevera fueron bien valorados por el a quo al estimar que se cumplió con las exigencias de ley para el efecto, tienen que ver con la confidencialidad de información de carácter personal, que de darse a conocer y expandirse comportaría una invasión a la intimidad personal o familiar de su titular.
La Fiscalía, al proceder a su recolección y uso, estaba en el deber de solicitar ante el juez de control de garantías la autorización correspondiente para llevar a cabo la búsqueda selectiva en bases de datos a la que alude el canon 244 del C. de P. P., y así afirme que dicha gestión se cumplió, lo cierto y demostrado es que ello no fue probado en el juicio.
Ahora, si bien es cierto el señor MAURICIO MACHETÁ, asistente de Fiscal II, quien actuó para aquél efecto como testigo de acreditación, como la señora Fiscal Primera Local de Calarcá, afirman que para la recolección de los documentos aludidos en precedencia contaron con la autorización del juez de control de garantías en torno a la autorización de los controles previo y posterior, lo cierto es, se repite, que ninguna constancia sobre dicho particular se aportó en desarrollo del juicio oral a fin de demostrar la legalidad de la introducción de los mencionados documentos; por el contrario, se limitaron a hacer esa simple afirmación, desligada del soporte que les era exigible; les bastaba, entonces, exhibir el protocolo de las citadas audiencias, pero ello no ocurrió. De tal suerte que, los documentos en referencia ningún valor probatorio ostentaban, pues para su obtención se requería de orden judicial previa, como se precisó en acápite anterior y, ello, no se agotó para el caso en examen.
Luego, el juzgador no debió fundarse en dichos documentos para derivar de los mismos, como lo sostuvo, probada la capacidad económica del procesado… Por lo precisado, quedan sin fundamento las consideraciones del a quo indicativas de que el acusado se sustrajo de manera consciente y voluntaria de la obligación que le asiste para con su menor hija, en la medida que no puede considerarse que se trata de una persona activa laboralmente y que por lo tanto devenga unos ingresos, con mayor razón cuando los elementos probatorios no dan certeza de esa actividad laboral, siendo este uno de los aspectos de análisis obligatorio para establecer la capacidad económica del alimentante, la que no pudo ser demostrada por la deficiencia de la fiscalía al abordar la investigación en búsqueda de la prueba que sustentara su teoría del caso; de ahí que se descarte la conclusión en cuanto que el acusado contaba con medios económicos para garantizar la cuota pactada… Ahora, si se parte de la base de que la obligación alimentaria tiene como elementos vertebrales la concurrencia de dos requisitos claramente definidos; de un lado, la necesidad del beneficiario y, del otro, la capacidad del deudor, es claro que ante la ausencia de acreditación del segundo de ellos, no se estructura el ingrediente normativo del tipo consagrado en el canon 233 del Estatuto Penal, como lo es la sustracción sin justa causa y en ese orden de ideas, no es posible imponer la condena, como el a quo lo dedujo…” REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, diciembre quince de dos mil dieciséis.
Radicado 63-13-06-000081-2014-00976 Acusado MIGUEL ÁNGEL MONCAYO SAZA Delito Inasistencia Alimentaria Asunto Apelación fallo Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ. HORA: 8:30 A. M. Aprobado mediante Acta No. 180 del 25 de noviembre de 2016.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor MIGUEL ÁNGEL MONCAYO SAZA, contra la sentencia del 28 de junio de 2016, por medio de la cual el Juzgado Promiscuo Municipal de Buenavista, Quindío, condenó al referido acusado por la conducta punible de Inasistencia Alimentaria. 2.
HECHOS La señora AYDA LORENA ROMERO ACOSTA, el 10 de octubre de 2014, instauró denuncia penal en contra del señor MIGUEL ÁNGEL MONCAYO SAZA, por cuanto desde el mes de agosto de 2008 se ha sustraído a la obligación alimentaria que le asiste para con su hija L.D.M.R, de 11 años de edad, correspondiente a $50.000 mensuales; suma que el Juzgado Promiscuo Municipal de Córdoba fijó mediante acta de conciliación del 29 de enero de 2008, siendo desconocida por el denunciado, quien, a la fecha de la denuncia, adeudaba 75 mensualidades cuyo valor ascendía a la suma de Tres Millones Setecientos Cincuenta Mil ($ 3.750.000.) Pesos.
3. ACTUACIÓN PROCESAL 3.1. El Juzgado Promiscuo Municipal con Función de Garantías de Córdoba, Quindío, el 1 de octubre de 2015, previa declaratoria en contumacia del señor MONCAYO SAZA, dio curso a la audiencia preliminar de formulación de imputación, en cuyo desarrollo la Fiscalía comunicó a la defensa del investigado que a su asistido le formulaba imputación por la conducta punible de Inasistencia Alimentaria, advirtiéndole una vez más, que el citado denunciado a pesar de haber sido notificado personalmente en torno a la celebración de la aludida audiencia preliminar, no concurrió a la misma. 3.2.
La Fiscalía, el 17 de noviembre de 2015, presentó el escrito de acusación, conocimiento que correspondió al Juez Promiscuo Municipal de Buenavista, Quindío, quien el 9 de marzo de 2016 practicó la audiencia de formulación de acusación por la conducta punible de inasistencia alimentaria de acuerdo con lo previsto por el artículo 233 inciso 2º (por cometerse en contra de un menor de edad) del Código Penal; el 25 de abril de 2016, dio curso a la audiencia preparatoria, ordenando las pruebas pedidas por la Fiscalía y la defensa; el 7 de junio de 2016, llevó a cabo el juicio oral y el 28 del mismo mes, se surtieron los alegatos de conclusión, emitiendo a continuación sentido del fallo de carácter sancionatorio, profiriendo seguidamente el fallo conclusivo de instancia.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El a quo, después de relacionar los hechos, el contenido de las pruebas recaudadas en la audiencia de debate oral y las alegaciones finales, advierte que de los elementos de juicio allegados a la actuación se demuestra que el señor MIGUEL ÁNGEL MONCAYO SAZA no ha cubierto la obligación alimentaria que tiene para con su menor hija LDMR, incumplimiento que, resalta, ha sido sin justa causa, habida cuenta que se acreditó que ha laborado en empresas de vigilancia de la ciudad de Bogotá, hecho refrendado con el testimonio de MAURICIO MACHETÁ, investigador del caso, en donde quedó demostrado que dicho ciudadano tiene una actividad económica establecida.
Así las cosas, tras hallar acreditadas las exigencias reclamadas por el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 en torno a la existencia de la conducta punible y la responsabilidad penal del acusado, el Juez ingresó en el campo de la dosificación de la sanción; para ello, con sujeción a lo dispuesto por los cánones 61 y 233 inciso 2º del Código Penal, después de determinar el ámbito punitivo de movilidad, estableció los cuartos de la siguiente manera: el mínimo entre 32 y 42 meses; el primer cuarto medio entre 42 meses 1 día y 52 meses; el segundo cuarto medio entre 52 meses 1 día y 62 meses; y, el cuarto máximo entre 62 meses 1 día y 72 meses.
A continuación, seleccionó como aplicable el cuarto mínimo argumentando para ello que en el presente caso no concurren circunstancias de mayor ni de menor punibilidad y, finalmente, luego de recordar los criterios del inciso 3º del artículo 61 le impuso la pena mínima, esto es, 32 meses de prisión y multa equivalente a 20 SMLMV. Finalmente, le atribuyó la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal y le denegó la concesión del subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena por virtud de la previsión inserta en el numeral 6º del artículo 193 de la Ley 1098 de 2006.
5. ACERCA DE LA IMPUGNACIÓN 5.1 La defensa impugnó el fallo. Asevera que si bien se demostró el elemento objetivo de la conducta de inasistencia alimentaria, también lo es que no se probó el subjetivo como lo es que la sustracción hubiera sido sin justa causa, toda vez que las certificaciones laborales expedidas por las empresas de Vigilancia SANTAFEREÑA Y CIA LTDA y ALERTA SEGURIDAD PRIVADA, las cuales fueron introducidas con el testimonio del señor MAURICIO MACHETÁ, asistente de Fiscal II, quien realizó las labores investigativas, no pueden tenerse en cuenta para demostrar los ingresos de su prohijado, como quiera que a la audiencia no acudió la persona que los había elaborado, manuscrito o mecanografiado, razón por la que no se cumple con las previsiones del artículo 426 del Código de Procedimiento Penal; por lo tanto, a pesar de que se trató de demostrar la capacidad económica del enjuiciado, los documentos no cumplieron con las características para su introducción en la audiencia, por lo cual no puede señalarse que se trata de un incumplimiento sin justa causa; además, el señor MAURICIO MACHETÁ, no es un servidor de la Policía Judicial sino que adujo cumplir algunas de sus funciones, las cuales no supo describir en forma precisa y a través de qué Resolución se concedieron las mismas. 5.2 La fiscalía, en calidad de no recurrente, pide se confirme el fallo.
En torno a las dos constancias laborales de las cuales se duele la defensa, indica que la fechada el 2 de septiembre de 2015 de la empresa de Vigilancia Santafereña y CIA Ltda, emitida por la señora LUZ MIRELLA CARO CUERVO, Directora de Talento Humano de dicha empresa; y, la segunda, de la Empresa de Vigilancia y Seguridad Privada ALERTA, suscrita por la señora MARÍA ISABEL GÓMEZ, Directora de Talento Humano de la misma, fueron introducidas con el asistente de la fiscalía que tenía funciones de policía judicial; por lo tanto, la incorporación de dichos documentos se apegó a lo prescrito por el artículo 429 del Código de Procedimiento Penal; además, la actividad de dicho servidor judicial se encuentra habilitada por la Fiscalía General de la Nación en las Resoluciones números 086 del 6 de marzo de 2005, 2022 del año 2013, 01077 de junio 5 de 2015 y 02018 del 28 de junio de 2016, en las cuales se faculta de manera transitoria por el término de un año a los Asistentes de Fiscal para la recolección de elementos probatorios.
Además, dice, los mencionados documentos fueron recolectados con el lleno de los requisitos legales, toda vez que se realizó por parte de dicha delegada una solicitud en búsqueda selectiva en base de datos, anterior y posterior, la que fue debidamente sustentada y legalizada ante Juez de Garantías, atendiendo a que el delito que se estaba investigando es el de inasistencia alimentaria, por lo que recae en cabeza de la fiscalía probar la capacidad económica del alimentante hacia el alimentado, es decir, se trata de pruebas recolectadas de manera legal que si bien no se allegaron directamente por los suscriptores de los documentos, sí se incorporaron con el servidor con funciones de policía judicial; además, no fueron tachados de falsos ni se presentó testigo en el juicio que los controvirtiera.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA La censura del impugnante, está dirigida a señalar que contrario a lo estimado por el a quo, no se probó que el incumplimiento de la obligación alimentaria por parte del señor MIGUEL ÁNGEL MOCAYO SAZA fue sin justa causa, pues las certificaciones laborales introducidas en el juicio oral por parte de la Fiscalía a través del señor MAURICIO MACHETÁ OSPINA, Asistente II de la Fiscalía Primera Local de Calarcá, quien ejerció labores de Policía Judicial a fin de demostrar la capacidad económica del encartado, no satisficieron el presupuesto de autenticación, en la medida que por tratarse de documentos privados su elaboración no fue ratificada por las personas que lo suscribieron; por lo tanto, no se hallan plenamente demostradas las exigencias a las que alude el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 para que se profiera en contra del señor MONCAYO SAZA sentencia condenatoria, pues a pesar de que se demostró la existencia de la obligación alimentaria, la necesidad de parte de la acreedora, la sustracción o incumplimiento, no se estableció que fuera sin justa causa.
Ahora, teniendo en cuenta que la censura versa exclusivamente sobre la acreditación del ingrediente normativo del tipo consistente en la sustracción sin justa causa de la obligación alimentaria, antes de ingresar en la valoración de los elementos de juicio allegados a la actuación y con el fin de contar con el marco conceptual al que debe ceñirse dicha actividad judicial frente a esta clase de ilicitudes, debemos recordar que la Carta Política Colombiana en su canon 42 consagra que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad y que si bien la pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos, también lo es que ostenta el deber de responder por sus alimentos mientras sean menores o impedidos, que no solo comprende la alimentación en sí misma considerada sino también, el deber de velar por su salud, seguridad social, educación, cultura y recreación, aspectos que garantizan el desarrollo armónico e integral como lo regla el 44 ibídem.
Bajo esa óptica, y frente a la responsabilidad penal, el legislador previó la conducta punible de Inasistencia Alimentaria, para quien “se sustraiga sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente debidos”, queriendo significar con ello, que la conducta punible se estructura con el incumplimiento en la prestación de alimentos, siempre que se haga sin motivo, sin razón que lo justifique, es decir, cuando se deja de cumplir el deber de manera infundada e inexcusable.
La Corte Constitucional, en Sentencia C-237 de mayo 20 de 1997, con ponencia del magistrado CARLOS GAVIRIA DÍAZ, en torno al enunciado ingrediente normativo, señaló: “El deber de asistencia alimentaria se establece sobre dos requisitos fundamentales: la necesidad del beneficiario y la capacidad del deudor, quien debe ayudar a la subsistencia de sus parientes, sin que ello implique el sacrificio de su propia existencia (…) “La conducta descrita por la norma acusada es de peligro, en cuanto no se requiere la causación efectiva de un daño al bien jurídico protegido; de ejecución continuada, dado que la violación a la norma persiste hasta tanto se dé cumplimiento a la obligación; exige un sujeto pasivo calificado que es la persona civilmente obligada; un sujeto activo que es el beneficiario y, concretamente, los ascendientes, descendientes, adoptante o adoptivo, y el cónyuge, y un elemento adicional, contenido en la expresión "sin justa causa"; además, se trata de una conducta que sólo puede ser sancionada a título de dolo; por tanto, requiere que el sujeto obligado conozca la existencia del deber y decida incumplirlo.
(…) “Es de destacar que la expresión "sin justa causa", es considerada por un sector de la doctrina como un elemento superfluo, producto de una falta de técnica legislativa, que en nada modifica la descripción de la conducta, pues se refiere a la misma exigencia de la antijuridicidad, en tanto que para otros autores, es un elemento normativo del tipo que permite al juez eximir de responsabilidad a quien incurra en la conducta de inasistencia alimentaria, con fundamento en causales legales o extralegales, distintas a las de justificación previstas en el artículo 29 del Código Penal, y que impiden al obligado la satisfacción de su compromiso, a pesar de su voluntad.
“Cualquiera sea la postura dogmática que se asuma, lo cierto es que la carencia de recursos económicos no sólo impide la exigibilidad civil de la obligación, sino -a fortiori- la deducción de la responsabilidad penal, dado que cuando el agente se sustrae al cumplimiento de su obligación, no por voluntad suya, sino por haber mediado una circunstancia constitutiva de fuerza mayor, como lo es la carencia de recursos económicos, la conducta no es punible por ausencia de culpabilidad (art. 40-1 Código Penal); …….” (…) “En términos similares a los expuestos en esta sentencia, sobre la “causa injustificada” la Corte Constitucional ha dicho que: “El verbo "sustraer", que constituye el núcleo de la conducta punible, expresa la idea de separarse de lo que le corresponde por obligación, prescindiendo, en consecuencia, de cumplir ésta.
Es una conducta activa, maliciosa, claramente regulada, de modo que deja de incriminarse cuando ocurren descuidos involuntarios o cuando se presentan inconvenientes de los que pueden incluirse dentro de las justas causas. “Se entiende por justa causa todo acontecimiento previsto en la ley, o existente fuera de ella, que extingue los deberes, imposibilita su cumplimiento o los excusa temporalmente, y cuya realización desintegra el tipo penal.
“También es justa causa el hecho o circunstancia grave que se hace presente en el obligado para dificultarle la satisfacción de sus compromisos a pesar de que no quiere actuar de esa manera. “La justicia de la causa es determinación razonable, explicable, aceptable y hace desaparecer la incriminación, cualquiera fuera su origen o lo oportunidad de su ocurrencia (Sentencia T-502 del 21 de agosto de 1992).” Los antecedentes acabados de reseñar, llevaron a encargada de la guarda de a consignar las siguientes conclusiones: “Cabe precisar que la inclusión de ese elemento dentro de la definición del comportamiento hace que los motivos conocidos tradicionalmente como causales de justificación y de inculpabilidad -ahora causas de no responsabilidad-, y que al lado de otros pueden constituir la “justa causa”, sean desplazados desde sus sedes al ámbito de la tipicidad.
“Así, es claro que concurriendo alguna de ellas, se disuelve la tipicidad y no la antijuridicidad o la culpabilidad. “ De la Constitución Política y de las normas que rigen las legislaciones penal y procesal penal, se desprende que una persona solamente puede ser juzgada y sancionada después de un juicio plenamente respetuoso del debido proceso, dentro del cual se demuestre que cometió una conducta punible, esto es, típica, antijurídica y culpable.
“Tratándose de la primera de esas exigencias, la tipicidad, es menester verificar si el agente ha recorrido en su integridad todos los elementos contenidos en el tipo penal, esto es, “las características básicas estructurales” que la ley ha definido” de manera inequívoca, expresa y clara. “Frente al delito que ocupa la atención de la Sala, entonces, el funcionario judicial debe comprobar, con base en las pruebas legalmente practicadas, si el agente se ha sustraído “a la prestación de alimentos legalmente debidos”, “sin justa causa”.
“La razón lícita debe ser encontrada, o excluida, a partir de los aspectos ya tratados, que apuntan a que los alimentos deben ser prestados, en forma equitativa, por el padre y la madre, pues se trata, sin duda, de una obligación solidaria”. Por manera que, la misma norma que contiene la descripción general y abstracta de la conducta proscrita por el Legislador, recogida en el fallo de constitucionalidad acabado de reseñar, en el cual se hacen las precisiones enunciadas, permite advertir claramente que para estructurar la mencionada conducta punible, el funcionario judicial debe establecer de manera especial si de las pruebas practicadas en el juicio, se demostró que el acusado se sustrajo a la prestación de alimentos legalmente debidos, sin justa causa, por estar consagrada dicha exigencia como elemento normativo estructurante de la conducta punible.
Es primordial indicar, igualmente, que el punible de inasistencia alimentaria descrito en el artículo 233 de la Ley 599 de 2000, es una conducta de peligro y de ejecución permanente; exige que tanto el sujeto activo como el pasivo sean calificados, en tanto debe existir la relación de parentesco en virtud de la cual la ley impone la obligación alimentaria; además, la infracción a la norma persiste a hasta tanto se dé cumplimiento a la obligación que se desconoce de manera infundada e inexcusable, puesto que si existen causas que impiden el acatamiento de tales deberes, el tipo penal se desintegra.
En tratándose del caso en examen, está claro que existe una obligación alimentaria para con la menor víctima de parte del procesado MIGUEL ÁNGEL MONCAYO SAZA; hecho que no fue controvertido por la defensa, el que se demuestra por razón de la relación de parentesco que existe y se determinó con base en el registro civil de nacimiento número serial 32793126, NUIP 1096006193 de la menor LDMR, en el cual se hace constar que su progenitor es el procesado, menor que a la fecha cuenta con 11 años de edad.
Se demostró, asimismo, que para garantizar el pago de los alimentos en relación con la menor, el 29 de enero de 2008, sus progenitores AYDA LORENA ROMERO ACOSTA y MIGUEL ÁNGEL MONCAYO SAZA, suscribieron en el Juzgado Promiscuo Municipal de Córdoba, Quindío, un acta de audiencia de conciliación de fijación de la cuota alimentaria, en la cual quedó plasmado que el padre suministraría la suma correspondiente a $50.000 mensuales, monto que el señor MONCAYO SAZA, de acuerdo con la denuncia formulada por la señora AYDA LORENA ROMERO ACOSTA, dejó de cancelar desde el mes de agosto de 2008.
Por manera que, está probada la existencia de la obligación alimentaria del procesado con la menor víctima, pues como se ha puntualizado, el derecho a los alimentos existe y surge de la relación paterno filial reglamentada constitucional y legalmente, en los artículos 42 y 44 de la Constitución Política, el 411 numeral 2 del Código Civil, y el 24 de la ley 1098 de 2006, la que se probó en el decurso del juicio, así como el suministro de la misma en la suma acordada en el Juzgado Promiscuo Municipal de Córdoba, Quindío. Bajo ese entendido, la obligación se configura y su sustracción solo es excusable por justa causa; por ello, debemos establecer si la Fiscalía, en el presente asunto, logró desvirtuar la concurrencia del mencionado ingrediente normativo y, por lo tanto, si se satisfacen las exigencias de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.
La fiscalía, a fin de desvirtuar la justa causa del incumplimiento y por ende, probar la incursión en la conducta punible de inasistencia alimentaria por parte del investigado, después de la recepción del testimonio del señor MACHETÁ OSPINA, pidió al juzgador tener como elementos materiales probatorios y aceptar como pruebas, el oficio de mayo 13 de 2015, suscrito por la Dra. CLAUDIA CUBIDES VALLEJO, directora de CAFESALUD SECCIONAL ARMENIA, con el certificado anexo de afiliación del acusado; el oficio de junio 6 de 2015, suscrito por la señora MARÍA ISABEL GÓMEZ de Talento Humano de la empresa ALERTA de la ciudad de Bogotá; también el documento que firmó el señor LUIS FERNANDO ORLAS PRIETO como jefe de aportes y subsidio de la CAJA DE COMPENSACION COMFACUNDI de la ciudad de Bogotá, el 24 de junio de 2015; el oficio de fecha 2 de septiembre de 2015, suscrito por la señora LUZ MIRELLA CARO FAJARDO, directora de talento humano de la empresa de vigilancia santafereña de la ciudad de Bogotá. La Fiscalía, de esa forma, pretendía probar que durante el tiempo del incumplimiento, el señor MONCAYO SAZA estuvo vinculado laboralmente y que si no suministró la cuota alimentaria adeudada, ello se debió a su propio capricho y no por una causa externa que le impidiera hacerlo.
Lo anterior, producto del testimonio rendido por el señor MACHETÁ OSPINA quien sostuvo en el juicio que aquellas labores quedaron consignadas en el informe de investigador de campo del 3 de junio de año 2015, el que elaboró de acuerdo con la búsqueda selectiva en base de datos, haciendo un recuento pormenorizado acerca de los elementos materiales probatorios que solicitó y de los que le fueron remitidos por sus signatarios, entre ellos, los pedidos como prueba por la señora fiscal.
Por manera que, imperioso resulta constatar si es posible asignarle valor probatorio a las certificaciones relacionadas en precedencia, que la señora fiscal solicitó incorporar en desarrollo del juicio. Debemos señalar, en primer lugar, que la fiscalía como no recurrente asegura que los documentos introducidos por el señor MACHETÁ OSPINA fueron recolectados con el lleno de los requisitos legales, pues para el efecto se contó con la autorización expedida por el juzgado promiscuo municipal de Córdoba con función de garantías, al dar curso a la solicitud que le elevara para llevar a cabo la búsqueda selectiva en base de datos anterior y posterior, por lo que considera que dichos documentos se sujetan a la legalidad.
Sobre el particular, se recuerda, el señor MACHETÁ OSPINA en desarrollo del juicio oral, previa exhibición por la señora fiscal del informe de investigador de campo de fecha 3 de junio de 2015, reconoció haberlo elaborado de acuerdo con la búsqueda selectiva en base de datos, haciendo constar los oficios que libró a las EPS COOMEVA y CAFESALUD, para obtener el certificado de afiliación del investigado MIGUEL ÁNGEL MONCAYO SAZA.
Y con base en las respuestas entregadas por las EPS COOMEVA y CAFESALUD, precisó el deponente, ofició a las empresas donde el procesado había laborado, también a la Caja de Compensación donde estaría afiliado y por último, al Fondo de Cesantías donde aquél fue relacionado. Frente a sus peticiones, adujo el declarante, recibió respuesta de CAFESALUD EPS Armenia, con base en la cual libró oficios a la EMPRESA DE VIGILANCIA SANTAFEREÑA Y COMPAÑÍA DE BOGOTÁ; también recepcionó comunicaciones de las empresas ALERTA DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA, la Caja de Compensación Familiar de Cundinamarca COMFACUNDI, suscrito por Luis Fernando Orlas Prieto, como jefe de aportes y subsidio de la ciudad de Bogotá; y oficio expedido por la empresa PORVENIR de la ciudad de Medellín, fondo de cesantías y pensiones.
El señor MACHETÁ, de esa manera, sostuvo que las labores que realizó dentro de su actividad como policía judicial, fueron las detalladas en el aludido informe de investigador de campo del 3 de junio de año 2015. El deponente, explicó también, que solo elaboró el informe referido, pues en la medida que ello fue derivado de una búsqueda selectiva en base de datos, si no se lograba obtener los documentos en el primer mes, se daba una nueva orden la que elaboró en nuevo informe de investigador de campo de fecha 1 de julio de 2015.
La Fiscalía pidió al juzgador, tener como elementos materiales probatorios y aceptarlos como prueba, el oficio de mayo 13 de 2015, suscrito por la Dra. CLAUDIA CUBIDES VALLEJO, directora de CAFESALUD SECCIONAL ARMENIA, con el certificado anexo de afiliación del acusado; el oficio de junio 6 de 2015, suscrito por la señora MARÍA ISABEL GÓMEZ de Talento Humano de la empresa ALERTA de la ciudad de Bogotá; también, el documento que firmó el señor Luis Fernando Orlas Prieto como jefe de aportes y subsidio de la CAJA DE COMPENSACION COMFACUNDI de la ciudad de Bogotá, el 24 de junio de 2015; el oficio de fecha 2 de septiembre de 2015, firmado por la directora de talento humano de la empresa de vigilancia santafereña de la ciudad de Bogotá; para el efecto indicado, dio traslado de los documentos relacionados que fueron leídos por el testigo a la defensa.
El juzgador, dio valor probatorio a la prueba documental relacionada, fundado en la calidad de testigo de acreditación de quien la introdujo al juicio, señor MACHETÁ OSPINA. La defensa cuestiona la no comparecencia al juicio de las personas que suscribieron los documentos en cita, dada su naturaleza de documentos privados, en términos de lo precisado por el canon 425 del C. de P. P.; además, se recuerda, el mencionado declarante como la señora fiscal del caso, hablaron acerca de las autorizaciones del juez de control de garantías para llevar a cabo la búsqueda selectiva en base de datos y el denominado control posterior; sin embargo, la Sala, desde ya, debe señalar que ninguna de esas actividades fueron acreditadas en desarrollo del juicio oral; no se aportaron las respectivas actas de las audiencias citadas, que permitieran revestir de legalidad aquella labor de recolección; tampoco se logró la misma a través del reconocimiento personal de los suscriptores de los documentos cuestionados, pues no concurrieron al juicio.
El Tribunal, en torno a la temática, debe recordar que la Corte Constitucional, en sentencia C-336 de 2007, afirmó que el carácter de previo del control judicial, como regla, está fundado en fortalecer el sistema de investigación penal de tendencia acusatoria que nos rige, imprimiendo de esa manera el denominado principio de reserva judicial en protección de las intervenciones que afectan derechos fundamentales, habida cuenta que los servidores judiciales son los encargados de tomar las decisiones que los restringen; de ahí que en caso de requerirse medidas adicionales por razón de dicha afectación, el fiscal del caso está en el deber de pedir de manera expresa y determinada la respectiva autorización judicial previa.
De esa manera, se insiste, debe procederse en tratándose de datos personales resguardados o protegidos por la carta política, los que generalmente hacen parte de un sistema de información complejo conocido como banco de datos o central de información, dirigido, como lo precisa la referida Alta Corporación, a la racionalización y control del poder informático.
Para el caso en examen, la información a la que se alude por la fiscalía en los documentos que asevera fueron bien valorados por el a quo al estimar que se cumplió con las exigencias de ley para el efecto, tienen que ver con la confidencialidad de información de carácter personal, que de darse a conocer y expandirse comportaría una invasión a la intimidad personal o familiar de su titular.
La Fiscalía, al proceder a su recolección y uso, estaba en el deber de solicitar ante el juez de control de garantías la autorización correspondiente para llevar a cabo la búsqueda selectiva en bases de datos a la que alude el canon 244 del C. de P. P., y así afirme que dicha gestión se cumplió, lo cierto y demostrado es que ello no fue probado en el juicio.
Ahora, si bien es cierto el señor MAURICIO MACHETÁ, asistente de Fiscal II, quien actuó para aquél efecto como testigo de acreditación, como la señora Fiscal Primera Local de Calarcá, afirman que para la recolección de los documentos aludidos en precedencia contaron con la autorización del juez de control de garantías en torno a la autorización de los controles previo y posterior, lo cierto es, se repite, que ninguna constancia sobre dicho particular se aportó en desarrollo del juicio oral a fin de demostrar la legalidad de la introducción de los mencionados documentos; por el contrario, se limitaron a hacer esa simple afirmación, desligada del soporte que les era exigible; les bastaba, entonces, exhibir el protocolo de las citadas audiencias, pero ello no ocurrió. De tal suerte que, los documentos en referencia ningún valor probatorio ostentaban, pues para su obtención se requería de orden judicial previa, como se precisó en acápite anterior y, ello, no se agotó para el caso en examen.
Luego, el juzgador no debió fundarse en dichos documentos para derivar de los mismos, como lo sostuvo, probada la capacidad económica del procesado. Lo anterior, para aseverar que la actuación no cuenta con prueba idónea para demostrar que el acusado ciertamente ha contado con medios económicos para suministrar la cuota alimentaria de la menor L.D.M.R. De esa manera, no es posible considerar que la sustracción en que incurrió el alimentante haya sido sin justa causa, pues se carece de medios probatorios que así lo indiquen, pues la progenitora de la víctima señaló no conocer la situación laboral del señor MONCAYO SUAZA, y agregó de manera escueta, que hace un tiempo tuvo conocimiento que trabajaba en vigilancia privada, sin más datos, elemento con el cual no es dable fundar un fallo sancionatorio, ya que no brinda una perspectiva concreta frente a la condición laboral del enjuiciado.
Por lo precisado, quedan sin fundamento las consideraciones del a quo indicativas de que el acusado se sustrajo de manera consciente y voluntaria de la obligación que le asiste para con su menor hija, en la medida que no puede considerarse que se trata de una persona activa laboralmente y que por lo tanto devenga unos ingresos, con mayor razón cuando los elementos probatorios no dan certeza de esa actividad laboral, siendo este uno de los aspectos de análisis obligatorio para establecer la capacidad económica del alimentante, la que no pudo ser demostrada por la deficiencia de la fiscalía al abordar la investigación en búsqueda de la prueba que sustentara su teoría del caso; de ahí que se descarte la conclusión en cuanto que el acusado contaba con medios económicos para garantizar la cuota pactada.
La Corte Constitucional, en sentencia C-237 de 1997, reiterada en el fallo C-984 del 13 de noviembre de 2002, con ponencia del magistrado MARCO GERARDO MONROY CABRA, frente a este tema, señaló: “Cualquiera sea la postura dogmática que se asuma, lo cierto es que la carencia de recursos económicos no sólo impide la exigibilidad civil de la obligación, sino -a fortiori- la deducción de la responsabilidad penal, dado que cuando el agente se sustrae al cumplimiento de su obligación, no por voluntad suya, sino por haber mediado una circunstancia constitutiva de fuerza mayor, como lo es la carencia de recursos económicos, la conducta no es punible por ausencia de culpabilidad (art. 40-1 Código Penal); en consecuencia, tampoco este último cargo está llamado a prosperar”.
Ahora, si se parte de la base de que la obligación alimentaria tiene como elementos vertebrales la concurrencia de dos requisitos claramente definidos; de un lado, la necesidad del beneficiario y, del otro, la capacidad del deudor, es claro que ante la ausencia de acreditación del segundo de ellos, no se estructura el ingrediente normativo del tipo consagrado en el canon 233 del Estatuto Penal, como lo es la sustracción sin justa causa y en ese orden de ideas, no es posible imponer la condena, como el a quo lo dedujo.
La Sala, al existir la duda, debe reconocer la misma en favor del acusado; por ello, frente a la ausencia de prueba que soporte el conocimiento más allá de toda duda acerca de la responsabilidad penal del acusado, señor MIGUEL ÁNGEL MONCAYO SAZA por razón de los hechos objeto de investigación, REVOCARÁ la sentencia impugnada, en armonía con lo previsto por los artículos 7 y 381 de la ley 906 de 2004, para en su lugar, ABSOLVERLO.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 28 de junio de 2016, por medio de la cual el Juzgado Promiscuo Municipal de Buenavista, Quindío, condenó al señor MIGUEL ÁNGEL MONCAYO SAZA por la conducta punible de Inasistencia Alimentaria y, en su lugar, disponer la ABSOLUCIÓN del referido ciudadano.
SEGUNDO: Esta Decisión se notifica en estrados y admite el recurso extraordinario de casación, el cual podrá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a la presente audiencia, tal como lo preceptúa el canon 183 de la ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la ley 1395 de 2010. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO