AUDIENCIA DEL ART 447 DEL CPP/ Efectos de la inasistencia de persona privada de la libertad. Caso en el cual se analiza si es posible declarar una nulidad por tal motivo. APELACIÓN/Debe ocuparse de asuntos que conoció el juez de primera instancia. De no ser así el juez de segunda instancia carece de competencia para resolver y se viola el principio de doble instancia. “Es cierto que en tratándose de persona privada de su libertad, su comparecencia es necesaria y de ahí que se expidan las órdenes correspondientes al INPEC para que se verifique el traslado, sin embargo, debe considerarse en este evento, que la acusada estaba debidamente notificada de la fecha y hora de la audiencia, igual que su abogado y ninguna gestión positiva realizó para acudir a la cita, siendo que por el contrario, cuando se le hizo saber al defensor que ella no se había presentado, ninguna manifestación realizó al respecto, sin que tampoco diera a conocer la imposibilidad de adelantar este trámite, ya porque la incriminada quería intervenir, ora porque habían peticiones que desearan realizarse.
Este silencio perduró hasta el momento en que se profirió sentencia y se hizo notificación de la misma, contra la cual interpuso el recurso de apelación quejándose de la supuesta violación de debido proceso y elevando deprecaciones que como se indicara no pueden ser atendidas en esta sede, por resultar extemporáneas e ir contra el principio de preclusión que indica que cada etapa procesal está diseñada con unos fines específicos, la que dejada vencer hace que precluya la oportunidad para realizar este tipo de solicitudes, aunado a que el defensor no demostró cómo la inasistencia de la acusada incurrió de manera contundente en la decisión recurrida o cómo afectó de manera determinante sus garantías, esto es, olvidó sustentar la trascendencia de su planteamiento, principio fundamental para que proceda la invalidación de la actuación. Ahora bien, sobre el segundo punto de la impugnación referido a la prisión domiciliaria como sustitutiva de la pena de prisión, observa la Sala, que la defensa presenta esta solicitud en segunda instancia, allegando elementos probatorios que no fueron puestos en consideración de la A-Quo, se reitera, en la audiencia de individualización de pena y sentencia, escenario adecuado para ello, pues prevé el artículo 447 de la ley 906 de 2004 que es en esa audiencia cuando Fiscalía y defensa se han de referir a las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden del culpable (…).
Recuérdese que el recurso de apelación tiene como objeto la revisión de la sentencia de primera instancia, para ser revocada, confirmada o modificada. Sin embargo, la alzada no es la oportunidad para invocar aspectos ajenos al debate iniciado en primera instancia y que fue objeto de análisis en la decisión que puso fin al proceso, puesto que, como ya se dijo, presentar solicitudes respaldadas en elementos que no fueron puestos en consideración de la juez en primera instancia, desnaturaliza el objeto de la apelación. Teniendo en cuenta que la decisión se impugna con base en elementos que la juez no tuvo oportunidad de valorar, mal haría esta Corporación al pronunciarse sobre lo decidido, puesto que de hacerlo, estaría asumiendo en primera instancia un asunto sobre el cual carece de competencia y vulneraría con ello el principio de la doble instancia” TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL FALLO: CONFIRMA RADICACIÓN: 63-001-60-00000-2015-00006 DELITO: HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO PROCESADA: YEIMY JULIANA SOTO BERMÚDEZ VICTIMAS: ALDEMAR LÓPEZ Y LEONARDO HENAO Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ APROBADO: Acta No. 175 Armenia Quindío, noviembre dieciocho (18) de dos mil dieciséis (2016) Lectura de fallo: diciembre cinco (5) de dos mil dieciséis (2016) Hora: 2:30 p.m. Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación interpuesto por el defensor contra la sentencia proferida el 24 de abril del año 2015 por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Montenegro, Quindío, a través de la cual condenó a la señora YEIMY JULIANA SOTO BERMÚDEZ a la pena principal de CUARENTA Y OCHO (48) MESES de prisión, como responsable a título de CÓMPLICE de la conducta punible de HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO en CONCURSO HOMOGÉNEO.
Asimismo, le impuso la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso al de la pena principal, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y le concedió la prisión domiciliaria.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El 24 de diciembre de 2013, alrededor de las 00:05 horas fue asaltada la finca hotel “Las Bailarinas”, vereda Santa Rita de Montenegro, Quindío. Para llevar a cabo el ilícito las nueve personas que participaron, entre ellas 5 hombres y 4 mujeres, se hospedaron en el hotel desde el 22 de diciembre de 2013, ocupando las habitaciones 19, 20, 21 y 22.
Posteriormente, para perpetrar el hurto amordazaron a la esposa del propietario, cinco menores de edad y la abuela de estos, mientras intimidaban con arma de fuego al señor Aldemar López exigiéndole la entrega de una supuesta caleta, éste, finalmente entregó dinero en efectivo y otras pertenencias avaluadas en $60.000.000 Mientras se presentaba el hurto, arribó al lugar el señor Leonardo Henao en su taxi marca KIA de placas SQD 404, quien de igual manera fue intimidado con arma de fuego, hurtándole la suma de $100.000 y su vehículo, el cual los asaltantes utilizaron para huir del lugar de los hechos y luego dejaron abandonado a 1.5 kilómetros de allí. En las diligencias realizadas por las autoridades se encontró un bolso en la habitación número 20 del hotel “Las Bailarinas”, en su interior hallaron una billetera con documentos que permitieron establecer la identidad de YEIMY JULIANA SOTO BERMÚDEZ y procedieron a emitir orden de captura en su contra, siendo aprehendida el 15 de enero de 2015.
Para esa misma fecha se realizaron audiencias de legalización de captura y formulación de imputación por el delito de SECUESTRO SIMPLE y HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO en calidad de cómplice. La imputada aceptó los cargos por el delito de HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO por lo cual hubo ruptura de la unidad procesal. La fiscalía solicitó medida de aseguramiento y se ordenó la detención domiciliaria en atención al avanzado estado de gestación de la imputada.
La Fiscalía formuló acusación por el punible de HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO, correspondiéndole el conocimiento al Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Montenegro, quien procedió a verificar el allanamiento, individualizar la pena y proferir la sentencia respectiva. DECISIÓN DE INSTANCIA El Juez de instancia emitió sentencia de condena en disfavor de la señora YEIMY JULIANA SOTO BERMÚDEZ por el punible de hurto calificado y agravado en concurso homogéneo, considerando no solo su aceptación de cargos sino la evidencia recopilada que sustentó la imputación de cargos con lo que se determinó que la acusada conocía los hechos constitutivos de la infracción penal, quiso su realización, tenía capacidad de comprender el hecho, sin embargo, vulneró de manera voluntaria la ley, siendo reprochable su actuar.
En ese orden de ideas, le impuso una sanción de 48 meses de prisión y por el mismo lapso fijó la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Con relación a la sustitución de la prisión intramural por la domiciliaria indicó que sin desconocer la gravedad de la conducta, en atención a que solo habían transcurrido dos meses y medio desde que la señora SOTO BERMÚDEZ dio a luz y con fundamento en el numeral 3 del artículo 314 interpretado sistemáticamente a la luz de la Constitución Política y el inciso tercero del artículo 68 A del Código Penal, la A-Quo dio continuidad a la estadía de la condenada en su lugar de residencia, sustituyendo la prisión intramural por la domiciliaria hasta que se cumplieran 6 meses siguientes al mencionado nacimiento, esto es, hasta el 6 de agosto de 2015, para atender los derechos fundamentales del niño a permanecer con su madre en la etapa de lactancia. Una vez se vencieran los seis meses otorgados en prisión domiciliaria, la condenada debería ser recluida inmediatamente en la prisión de mujeres, para que continuara descontando la pena de manera intramural, ya que el delito por el cual fue procesada se encuentra en el listado que consagra el inciso 2 del artículo 68 A de la ley 599 de 2000 para los cuales se excluye el beneficio acorde con el numeral segundo del artículo 38b que fija los requisitos para concederlo y habiendo desaparecido el presupuesto excepcional que emerge del inciso tercero del articulo 68 A del Código Penal concordante con el numeral 3 del artículo 31 del Código Penal.
LA APELACIÓN El defensor solicitó se declare la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia de individualización, pues consideró que en esa audiencia se violaron los derechos y garantías fundamentales de la señora SOTO BERMÚDEZ, en razón a que esta no tuvo la oportunidad de asistir a esa audiencia porque no fue conducida por los funcionarios del INPEC que tenían esa obligación. De no considerar procedente el decreto de la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia de individualización, pidió se estudie la posibilidad de conceder la prisión domiciliaria por todo el tiempo de la pena que la A-Quo impuso contra la señora SOTO BERMÚDEZ, en atención a su calidad de madre cabeza de familia, toda vez que es madre de 5 hijos menores de edad, lo cual respalda con los 5 registros civiles de nacimiento que no había podido allegar antes porque no se había trasladado a la acusada.
También declaraciones extra juicio de los vecinos del sector que respaldan que es ella quien está al cuidado de sus hijos tanto emocionalmente como económicamente, pues su compañero sentimental también se encuentra privado de la libertad. NO RECURRENTE La Fiscalía sostuvo que el despacho cumplió con el deber de solicitar la remisión a la audiencia de la procesada, sin embargo, ésta no asistió y el defensor no expresó ninguna oposición a su ausencia, pese a que fue interrogado en ese sentido por la juzgadora, lo que le permitió continuar con la audiencia. Adujo que la defensa pretende hacer solicitudes que debieron hacerse en la audiencia de individualización de pena y sentencia, no en la de lectura de fallo, por lo que han de inadmitirse los documentos que se presentaron de manera extemporánea, sin que sea excusa alegar la falta de medios económicos de la acusada.
Finalmente respecto a la petición de nulidad, precisó que a la condenada se le respetaron todas las garantías, pues incluso se tuvo en cuenta el registro civil de nacimiento del menor lactante G.E.S.B. que YEIMY JULIANA SOTO allegó vía fax en la audiencia de individualización de pena lo que permitió que se le otorgara la prisión domiciliaria por el tiempo que determinó el juez y si fueron negados los demás subrogados fue porque el delito cometido está excluido de esos beneficios.
Respecto a la solicitud de prisión domiciliaria como madre cabeza de familia de la procesada, consideró que es una petición inadmisible, toda vez que cuando ocurrieron los hechos por los cuales está detenida sí tuvo quien velara por los menores mientras ella no se encontraba, razón por la que pidió que una vez se cumpliera el periodo de lactancia, sea privada de su libertad en un establecimiento carcelario.
CONSIDERACIONES El primer problema jurídico se centra en determinar si procede la declaratoria de nulidad pretendida por el abogado defensor desde la audiencia de individualización de pena y sentencia, Art 447 de la Ley 906 de 2004, en razón a que presuntamente no se le dio la oportunidad a su defendida de asistir a dicha audiencia vulnerando de esta manera derechos y garantías fundamentales de su prohijada.
Así mismo, solicita le sea concedida a la señora SOTO BERMÚDEZ, la prisión domiciliaria por todo el tiempo de la pena, puesto que para el momento de la realización de la audiencia mencionada anteriormente, no contaba con los elementos que permitieran acreditar el cumplimiento de los requisitos para la procedencia de su petición, pero asegura que cumple los necesarios como madre cabeza de familia.
En virtud del principio de prelación la Sala resolverá en primera medida lo concerniente a la solicitud de nulidad, debiendo indicar al respecto, que aunque es cierto que la procesada no hizo presencia a dicho acto dado que no fue trasladada por los uniformados del INPEC pese a las gestiones realizadas por el despacho, en la misma diligencia y estando presente su abogado, se procedió al desarrollo de la misma, tal como se evidencia en el audio de la diligencia celebrada el 26 de marzo de 2015.
Es cierto que en tratándose de persona privada de su libertad, su comparecencia es necesaria y de ahí que se expidan las órdenes correspondientes al INPEC para que se verifique el traslado, sin embargo, debe considerarse en este evento, que la acusada estaba debidamente notificada de la fecha y hora de la audiencia, igual que su abogado y ninguna gestión positiva realizó para acudir a la cita, siendo que por el contrario, cuando se le hizo saber al defensor que ella no se había presentado, ninguna manifestación realizó al respecto, sin que tampoco diera a conocer la imposibilidad de adelantar este trámite, ya porque la incriminada quería intervenir, ora porque habían peticiones que desearan realizarse.
Este silencio perduró hasta el momento en que se profirió sentencia y se hizo notificación de la misma, contra la cual interpuso el recurso de apelación quejándose de la supuesta violación de debido proceso y elevando deprecaciones que como se indicara no pueden ser atendidas en esta sede, por resultar extemporáneas e ir contra el principio de preclusión que indica que cada etapa procesal está diseñada con unos fines específicos, la que dejada vencer hace que precluya la oportunidad para realizar este tipo de solicitudes, aunado a que el defensor no demostró cómo la inasistencia de la acusada incurrió de manera contundente en la decisión recurrida o cómo afectó de manera determinante sus garantías, esto es, olvidó sustentar la trascendencia de su planteamiento, principio fundamental para que proceda la invalidación de la actuación. Ahora bien, sobre el segundo punto de la impugnación referido a la prisión domiciliaria como sustitutiva de la pena de prisión, observa la Sala, que la defensa presenta esta solicitud en segunda instancia, allegando elementos probatorios que no fueron puestos en consideración de la A-Quo, se reitera, en la audiencia de individualización de pena y sentencia, escenario adecuado para ello, pues prevé el artículo 447 de la ley 906 de 2004 que es en esa audiencia cuando Fiscalía y defensa se han de referir a las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden del culpable, sin que pueda servir de excusa para no hacerlo las circunstancias económicas de la acusada o la detención domiciliaria que cumplía la señora SOTO BERMÚDEZ.
Es evidente que el abogado de la defensa tampoco dio a conocer esta situación ante la falladora y menos, solicitó por tal motivo el aplazamiento de la audiencia, lo que le habría permitido, de requerirlo, contar con los elementos que fundamentaran su deprecatoria. Recuérdese que el recurso de apelación tiene como objeto la revisión de la sentencia de primera instancia, para ser revocada, confirmada o modificada.
Sin embargo, la alzada no es la oportunidad para invocar aspectos ajenos al debate iniciado en primera instancia y que fue objeto de análisis en la decisión que puso fin al proceso, puesto que, como ya se dijo, presentar solicitudes respaldadas en elementos que no fueron puestos en consideración de la juez en primera instancia, desnaturaliza el objeto de la apelación. Teniendo en cuenta que la decisión se impugna con base en elementos que la juez no tuvo oportunidad de valorar, mal haría esta Corporación al pronunciarse sobre lo decidido, puesto que de hacerlo, estaría asumiendo en primera instancia un asunto sobre el cual carece de competencia y vulneraría con ello el principio de la doble instancia, privando de paso a la señora YEIMY JULIANA SOTO BERMÚDEZ, de la posibilidad de elevar su pedimento relacionado con la pena y mecanismos sustitutivos de esta ante el Juez encargado de vigilarla, no otro que el Juez de ejecución de penas y medidas de seguridad.
No obstante, en este momento se precisa hacer cumplir la orden emitida por el Juez de primer nivel en cuanto efectivizar la pena de prisión impuesta pues ya desaparecieron los supuestos que permitieron a la acusada gozar de la detención domiciliaria, por lo cual se ordenará al INPEC el traslado de la condenada a un centro penitenciario para que termine de pagar en prisión la pena impuesta.
Finalmente, se dispone comunicar de esta decisión al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para lo de su competencia en atención a la posible desprotección de los menores hijos de la señora YEIMY JULIANA SOTO BERMÚDEZ. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la decisión proferida por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Montenegro, el 24 de abril de 2015, por medio de la cual condenó a YEIMY JULIANA SOTO BERMÚDEZ como CÓMPLICE del delito de HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO a la pena de CUARENTA Y OCHO (48) MESES DE PRISIÓN y adoptó disposiciones relacionadas con la prisión domiciliaria.
SEGUNDO: Informar al INPEC para que proceda al traslado inmediato de la señora YEIMY JULIANA SOTO BERMÚDEZ a un centro carcelario y termine de pagar en prisión la pena impuesta.
TERCERO: Comunicar de esta decisión al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para lo de su competencia, en atención a la posible desprotección de los menores hijos de la señora YEIMY JULIANA SOTO BERMÚDEZ. Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación que deberá interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la presente comunicación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98 de la ley 1395 de 2010.
Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ