SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS Y TRATAMIENTO INTEGRAL/Obligación de entregar periódicamente el medicamento ordenado es prestación continua. Presupuestos para ordenar el tratamiento integral. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA PENAL ARMENIA, QUINDÍO Radicación 63-001-31-87-001-2016-00082-01 Sentencia de tutela de segunda instancia Demandante: Alba Lucía Carvajal Castañeda Agente oficiosa: Judith Marllei Mora Carvajal.
Demandados: COSMITET Ltda, FIDUPREVISORA S.A. Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Acta de aprobación No. 183 Diciembre primero (1) de dos mil dieciséis (2016) La Sala resuelve las impugnaciones interpuestas por la demandante y por COSMITET contra el fallo emitido el 11 de noviembre de 2016 por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia Quindío, a través del cual se tutelaron los derechos fundamentales a la salud, vida en condiciones dignas y se negó la solicitud de ordenar tratamiento integral.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Manifestó la agente oficiosa que su señora madre ALBA LUCÍA CARVAJAL se encuentra afiliada a la Unión Temporal Magisterio Región 4 en calidad de beneficiaria. Los días 21 de septiembre y 21 de octubre de 2016 el médico ordenó los siguientes servicios: ECOCARDIOGRAMA TRANSESOFAGICO + PROPOFOL 10 MG y el medicamento COUMADIN TABLETAS POR 2.5 MG, respectivamente, pero ninguno de ellos ha sido prestado.
Resaltó que el Sistema de Salud para el personal docente regulado por la ley 91 de 1989 no excluye la prestación de los servicios médicos que requiere su progenitora. Pretende entonces que se protejan los derechos fundamentales a la salud, integridad personal, vida en condiciones dignas y dignidad humana de la agenciada. En consecuencia, que se ordene a las entidades demandadas autorizar y realizar el procedimiento médico que aquella requiere, la entrega del medicamento atrás referido y la atención médica que posteriormente se ordene, sin que deba acudir nuevamente a esta acción constitucional.
El Juzgado de primera instancia admitió la tutela por medio de auto de octubre 31 de 2016 y ordenó integrar el contradictorio con el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, la Unión Temporal Región 4 y COSMITET Ltda. El apoderado de la empresa COSMITET Ltda señaló que el medicamento formulado a la señora CARVAJAL CASTAÑEDA fue solicitado al proveedor ubicado en la ciudad de Cali, por tanto, una vez recibido será entregado a la paciente.
El procedimiento médico que requiere la agenciada fue programado para el día 2 de noviembre. Además solicitó que se ordenara expresamente el recobro de esos servicios a la FIDUPREVISORA. El Vicepresidente del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio adujo que carece de legitimación en la causa por pasiva, para ello destacó que sus recursos son administrados por la sociedad FIDUPREVISORA S.A., cuyo objeto social exclusivo es la celebración y ejecución de negocios fiduciarios, solo contrata la prestación de los servicios médico asistenciales en las diferentes regiones del país. En el Departamento del Quindío suscribió contrato con la Unión Temporal Región 4 que se encarga de su prestación a través de COSMITET, siendo estos últimos los encargados de brindar la atención médica que se requiere.
FALLO IMPUGNADO. El Juzgado de instancia tuteló los derechos fundamentales a la salud y vida en condiciones dignas de la agenciada, ordenando el suministro del medicamento COUMADÍN TABLETAS POR 2.5 MG, aclarando que al contar con registro INVIMA, se encuentra incluido en el Plan Integral de Beneficios del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y, por ende, debe ser asumido por COSMITET.
Por su parte negó la pretensión de ordenar cobertura del tratamiento integral para la patología que presenta la señora CARVAJAL CASTAÑEDA, argumentando que la Corte Constitucional exige que se configuren dos condiciones: i) negligencia de la EPS en la prestación del servicio ii) orden del médico tratante especificando las prestaciones necesarias para la recuperación del paciente o, en su defecto, que se trate de una enfermedad catastrófica o de una persona de la tercera edad, y si bien se cumple la primera exigencia en este caso, no ocurre lo mismo con la segunda de ellas, pues su patología no se encuentra catalogada como de alto costo y la agenciada tiene 54 años de edad, así que no puede ser catalogada como de la tercera edad.
LA IMPUGNACIÓN La agente oficiosa manifiesta su inconformidad respecto de la negativa de ordenar el tratamiento integral que requiere su progenitora, señalando que la Corte Constitucional en sentencia T-081 de 2016 ha brindado esa protección al derecho a la salud, teniendo en cuenta que la atención integral implica prestar servicios de salud de manera oportuna, continua e ininterrumpida, sin trámites administrativos excesivos.
Indica que no está solicitando la protección de derechos futuros e inciertos sino la protección integral de la patología de la agenciada, en especial frente a una entidad a la que le han impuesto una multa superior a 1.180 millones de pesos por incumplimiento del contrato de salud, además la Contraloría General de la República ha emitido informe de hallazgos y el Tribunal Administrativo del Quindío en primera instancia declaró que se encuentra vulnerando el derecho colectivo a la salud de los maestros y sus beneficiarios.
Por otro lado, el apoderado de COSMITET solicitó aclaración de la sentencia y, en caso de confirmar la decisión, que se tramite la impugnación frente a la orden de desvincular de este trámite a la sociedad FIDUPREVISORA, pues en su concepto COSMITET puede recobrar todos los servicios NO POS o excluidos de la guía del usuario 2012-2016 en un 100%.
Sin embargo, posteriormente informó que el medicamento cuyo suministro fue ordenando en el fallo, ya fue entregado a la paciente. CONSIDERACIONES DE LA SALA. Inicialmente la Sala debe advertir que, aunque el Juzgado de primera instancia, al admitir la demanda, no revisó detenidamente la legitimación para actuar que pudiera tener la señora Marllei Mora para actuar como agente oficiosa de doña Lucía Carvajal, teniendo en cuenta que la petición de tutela no se mencionó la razón que daría origen a esa condición, la situación quedó superada con la información que se obtuvo en el trámite de la actuación, según la cual la agenciada tiene problemas de movilidad que le impiden acudir ante las autoridades judiciales para buscar personalmente la defensa de sus derechos (folio 24).
No está por demás reiterar que la legitimación debe ser revisada desde el comienzo, para efectos de poder decidir si se admite o no la demanda de tutela, pues, aunque se trata de una acción pública e informal, no puede ser promovida por cualquier persona, sino por quienes están autorizados en el decreto 2591 de 1991 de conformidad con las reglas fijadas por la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
Superado este aspecto, y ya para resolver las impugnaciones, debe recordarse que el artículo 86 de la Constitución Política dispone que la acción de tutela procede contra las autoridades o los particulares que vulneren o pongan en peligro derechos fundamentales constitucionales. La previsión normativa implica, por tanto, que los jueces solo pueden tomar medidas de protección de tales derechos cuando se pruebe que realmente se violan o que se amenazan de manera efectiva por parte de la autoridad o del particular.
Así las cosas, la tutela de los derechos fundamentales y las órdenes para protegerlos deben ser el producto del análisis ponderado de la acreditación de acciones u omisiones que los desconozcan. En otras palabras, si la autoridad o el particular han desplegado conductas que hacen efectivos los derechos, no hay lugar a su amparo por medio de esta acción, ante la ausencia de los supuestos de hecho de la norma constitucional (violación o amenaza de derechos).
En este evento específico, se observa que en el trámite de la acción de tutela COSMITET prestó el procedimiento médico ordenado a la señora CARVAJAL CASTAÑEDA, así como los medicamentos formulados, además como se desprende de constancia secretarial emitida por el Juzgado de Primera Instancia, no tiene atención médica que se encuentre pendiente de prestar, circunstancia que de acuerdo a la postura asumida por esta Sala de tiempo atrás permite concluir que no puede inferirse de manera lógica, sin otros elementos de juicio probados en la actuación, que ha amenazado de manera cierta, inminente, el derecho fundamental a la salud de la paciente en relación con el tratamiento de su enfermedad, pues el juez no puede decidir con base en sospechas o supuestos sino con pruebas que demuestren la vulneración alegada.
Por ello, la orden de tratamiento integral no es procedente, motivo por el cual se confirmará, en este aspecto, el fallo impugnado. Con relación a la solicitud de COSMITET de que se revoque la decisión de desvincular a la FIDUPREVISORA, por cuando le asiste derecho de solicitar el recobro a esta sociedad por los servicios contemplados como NO POS o excluidos, conforme el documento “guía de usuario 2012-2016”, la Sala confirmará la decisión adoptada en primera instancia pues al examinar el documento referido por la entidad demandada que señala: “se excluyen todos los medicamentos no autorizados por el INVIMA o el ente regulador correspondiente”, COSMITET no demostró que el medicamento cuyo suministro fue ordenado en primera instancia se encuentre dentro de estas exclusiones, por el contrario como lo refiere la señora Jueza de Ejecución de Penas, cuenta con registro sanitario del Instituto Nacional de Vigilancia del Medicamento –INVIMA-así que se encuentra dentro del Plan de Beneficios que debe ser cubierto por COSMITET.
Finalmente si bien la entidad condenada acreditó, en el trámite de la impugnación, que dio cumplimiento al fallo de tutela al entregar el medicamento COUMADIN x 5MG, la Sala no declarará carencia actual de objeto por hecho superado, pues como se desprende de la fórmula médica aportada por la tutelante, este medicamente debe ser suministrado cada dos meses, es decir, se trata de una obligación que continúa en el tiempo.
En virtud de las consideraciones expuestas la Sala confirmará la sentencia impugnada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, Sala de decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo emitido el 11 de noviembre de 2016 por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia Quindío. Como contra esta decisión no proceden recursos, de conformidad con el artículo 32 del decreto 2591 de 1991, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA