RESPONSABILIDAD SUBJETIVA/Deviene de la inexistencia de causa justificada para incumplir el fallo. “no existe justificación razonable para que la accionada pretenda desatender el fallo de amparo, motivo por el cual se configura el presupuesto de responsabilidad subjetiva, pues se presenta negligencia”. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, noviembre veintinueve de dos mil dieciséis Radicado 63-001-31-07-001-2016-00031-02 Accionante JOSÉ FABIÁN ORTIZ BLANCO Accionado NUEVA EPS Motivo Conoce consulta sanción por desacato Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 182 de la fecha.
ASUNTO POR RESOLVER Esta Sala de Decisión, conoce por vía de consulta del pronunciamiento del quince (15) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), por medio del cual el Juzgado Penal del Circuito Especializado de esta ciudad, en trámite de incidente de desacato, declaró incursa en el mismo a la señora MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Gerente Regional del Eje Cafetero de la Nueva EPS, debido al incumplimiento de la orden de tutela proferida el 11 de mayo de 2016, razón por la cual la sancionó imponiéndole dos (2) días de arresto y multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente. 2.
ANTECEDENTES El Juzgado Penal Especializado del Circuito de Armenia, mediante fallo del once (11) de mayo de dos mil dieciséis (2016), tuteló el derecho fundamental al mínimo vital y en conexidad al de seguridad social en favor del señor JOSÉ FABIÁN ORTIZ BLANCO, razón por la cual ordenó a la Nueva EPS que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de la providencia, procediera a liquidar y pagar a favor del agenciado la incapacidad que por enfermedad general le fue concedida por el médico tratante, a partir del cumplimiento del requisito mínimo de pago de aportes, es decir, desde el 23 de febrero de 2016, inclusive, gestión que debía agotarse en un plazo máximo de 10 días.
El señor LUIS ANDRÉS ARISTIZÁBAL CARVAJAL, defensor adscrito a la Defensoría Regional del Pueblo, actuando como agente oficioso del accionante, mediante memorial radicado el 5 de julio de 2016, informó al despacho que la NUEVA EPS no había acatado la orden judicial, razón por la cual invocó el trámite del incidente de desacato. El Juez Penal del Circuito Especializado de Armenia, en auto de 7 de julio de 2016, dispuso requerir a la señora MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Gerente Regional del Eje Cafetero de la Nueva EPS, para que observara el fallo de amparo; el 8 de agosto de 2016, inició el trámite incidental de desacato contra dicha funcionaria, sin que hubiera pronunciamiento, razón por la cual el Juez de tutela, en providencia del veintitrés (23) de agosto de dos mil dieciséis (2016), declaró incursa en desacato a la señora SERNA MONTOYA en calidad de Gerente Regional del Eje Cafetero de la Nueva EPS, debido al incumplimiento de la orden de tutela proferida el 11 de mayo de 2016, razón por la cual la sancionó imponiéndole cinco (5) días de arresto y multa equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales.
Esta Corporación, mediante providencia de septiembre 15 de 2016, declaró la nulidad de la actuación a partir del auto del siete (7) de julio del año en curso, inclusive, por medio del cual se dispuso la apertura del trámite del incidente de desacato, por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de esta ciudad en contra de la señora MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Gerente Regional del Eje Cafetero de la Nueva EPS, debido al incumplimiento de la orden de tutela emitida el 11 de mayo de 2016, en razón a la falta de legitimación por activa del señor LUIS ANDRÉS ARISTIZÁBAL CARVAJAL.
El Juez Penal del Circuito Especializado de Armenia, por auto de 7 de octubre de 2016, dispuso requerir a la señora MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Gerente Regional del Eje Cafetero de la Nueva EPS, para que observara el fallo de amparo, luego de que el señor JOSÉ FABIÁN ORTIZ BLANCO, explicara los motivos de la intervención del abogado LUIS ANDRÉS ARISTIZÁBAL CARVAJAL, como agente oficioso; decisión comunicada debidamente, sin que se hiciera pronunciamiento alguno, razón por la cual el operador jurídico el 28 de octubre de 2016, inició el trámite incidental de desacato, otorgando tres (3) días hábiles a la señora SERNA MONTOYA, para que explicara los motivos por los cuales no había acatado la orden de amparo; además, para que solicitara y aportara pruebas, persistiendo aquella en guardar silencio.
El Juez de tutela, en providencia del quince (15) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), declaró a la señora MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Gerente Regional del Eje Cafetero de la Nueva EPS, incursa en desacato, por virtud del incumplimiento a la sentencia de mayo 11 de 2016, razón por la cual la sancionó. Le impuso dos (2) días de arresto y multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual.
3. CONSIDERACIONES DE En procura de dar curso al grado jurisdiccional de consulta en cita, se recuerda, el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, prescribe que la autoridad responsable del agravio, deberá cumplir el fallo que conceda la tutela dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la respectiva notificación, si no lo hace dentro de dicho término, el juez se dirigirá al superior del responsable para que lo haga cumplir e inicie la correspondiente investigación disciplinaria contra aquél; además, si pasado ese lapso no se hubiere procedido conforme a lo ordenado, dispondrá abrir investigación disciplinaria contra ese último y adoptará directamente las medidas para el cumplimiento del fallo, pudiendo imponer las sanciones por desacato al responsable y a su Superior hasta que se cumpla lo dispuesto en la sentencia, sin perjuicio de la responsabilidad penal a que hubiere lugar.
El mismo texto constitucional que consagra la acción de tutela, establece de manera clara y precisa que la protección que se dispone respecto del derecho que se invoca, consiste en una orden para que el servidor público o particular que se encuentra vulnerándolo se abstenga de hacerlo, estableciéndose como consecuencia de ello, que el fallo de tutela es de inmediato cumplimiento, lo que igualmente se predica en la misma Constitución y en las leyes en el sentido de que las decisiones judiciales deben ser acatadas, ya que las autoridades se encuentran instituidas para proteger a todas las personas en su vida, honra, bienes y creencias, así como en los demás derechos y libertades, para asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, brindando la misma Carta y en desarrollo legal de sus principios, los mecanismos para que se hagan cumplir las diferentes disposiciones legales, así como los pronunciamientos judiciales.
Por virtud de lo anterior, el artículo 27 del decreto 2591 de 1991, consagra los mecanismos para que el juez haga cumplir el fallo de tutela, en tanto que el canon 52 ibídem, describe el procedimiento para iniciar el incidente de desacato como el instrumento a través del cual el usuario que se ve afectado por el incumplimiento de una decisión favorable de tutela, acuda ante el mismo juez que signó el fallo para que, previo el trámite de rigor y una vez verificada la situación, proceda a imponer las sanciones allí previstas, las cuales incluyen al Superior del funcionario llamado a cumplirlo; consecuencias a las que puede acudir hasta que se cumpla su sentencia. Así las cosas, en el caso que se consulta, se pretende establecer si por no haberse atendido lo dispuesto en el fallo de tutela del 11 de mayo de 2016 dentro del término allí fijado, la señora MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Gerente Regional del Eje Cafetero de la Nueva EPS, incurrió en desacato, tal como lo consideró el Juez Constitucional.
A fin de resolver el enunciado planteamiento, de importancia resulta recordar, que la Corte Constitucional precisó las diferencias entre el incumplimiento y el desacato, al señalar: “ Paralelamente al cumplimiento de la orden se puede iniciar el trámite incidental del desacato. Pero el desacato no puede desplazar la principal obligación del Juez Constitucional que consiste en hacer cumplir la orden de tutela.
“Además, el trámite del cumplimiento no es un prerrequisito para el desacato, ni el trámite del desacato es la vía para el cumplimiento. Son dos cosas distintas el cumplimiento y el desacato. “Puede ocurrir que a través del trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo tiene como posibilidad el incidente de desacato.
“Las diferencias entre el desacato y el cumplimiento son las siguientes: “i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. “ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva.
“iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del Decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. “iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público.” Atendiendo lo consignado en el reseñado criterio jurisprudencial, cuando se trata del desacato, debe probarse el incumplimiento, como también, la responsabilidad subjetiva por ser la esencia de éste; de ahí que se exija esclarecer si el funcionario obligado cumplió la orden o dispuso lo pertinente para ello, y en el caso que se analiza, se determinó que la señora MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Gerente Regional del Eje Cafetero de la Nueva EPS, hasta el momento en que se profirió la decisión por desacato, no había cumplido la orden de liquidar y pagar a favor del agenciado la incapacidad que por enfermedad general le fue concedida por el médico tratante, a partir del cumplimiento del requisito mínimo de pago de aportes, es decir, desde el 23 de febrero de 2016, inclusive, gestión que debía agotarse en un plazo máximo de 10 días Por manera que, los elementos probatorios allegados al expediente demuestran que la citada funcionaria no ha observado la orden constitucional, sin que se conozcan las razones por las cuales obró en tal sentido, a pesar de haber sido notificada a través del oficio número 1913 del 11 de octubre de 2016 previo al trámite incidental, y luego del inicio del mismo por medio del oficio número 1994 del 28 de octubre de 2016, pues guardó silencio.
Por lo tanto, no existe prueba indicativa de que el incumplimiento tenga origen en una justa causa, razón por la cual la inobservancia de la orden de amparo se deriva en la negligencia de la señora MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Gerente Regional del Eje Cafetero de la Nueva EPS, ya que no ha efectuado la liquidación de la incapacidad que por enfermedad general le fue concedida por el médico tratante al agenciado, pues no obstante obre un oficio enviado por la Nueva EPS al accionante del 19 de mayo de 2016 indicándole que se había efectuado la remisión del concepto de rehabilitación a la Administradora del Fondo de Pensiones Protección para que fuera definido el pago de incapacidades a partir del día 181 y le fuera establecido un porcentaje de la pérdida de capacidad laboral y la fecha de estructuración de la misma, por lo que debía presentase a la Administradora del Fondo de Pensiones, a la fecha han trascurrido seis meses sin que el agenciado conozca, por lo menos, las actuaciones adelantadas para la liquidación y el pago de la citada prestación económica.
En consecuencia, no existe justificación razonable para que la accionada pretenda desatender el fallo de amparo, motivo por el cual se configura el presupuesto de responsabilidad subjetiva, pues se presenta negligencia por parte de la señora MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Gerente Regional del Eje Cafetero de la Nueva EPS, como quiera que se han abstenido de cumplir a cabalidad la orden de tutela, sin justa causa, tal y como lo consideró el a quo; por ello, el cumplimiento de la orden impartida por el Juez de tutela emerge imperioso.
La Sala, consecuente con lo indicado, CONFIRMARÁ la decisión objeto de consulta. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Decisión Penal, en razón y mérito de lo expuesto, RESUELVE CONFIRMAR la decisión del quince (15) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), por medio de la cual el Juzgado Penal del Circuito Especializado de esta ciudad sancionó a la señora MARÍA LORENA SERNA MONTOYA como Gerente Regional del Eje Cafetero de la Nueva EPS, con arresto de dos (2) días y multa equivalente a un (1) SMLMV.
Para el efecto, se enterará a las partes por el medio más eficaz. Contra esta decisión no procede recurso alguno.
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO