INCIDENTE DE DESACATO/Es indispensable demostrar la responsabilidad subjetiva de la persona obligada con el fallo de tutela. El cumplimiento es la finalidad del trámite incidental. “Ahora bien, en materia de desacato es necesario probar no solo el incumplimiento, sino también la responsabilidad subjetiva de la persona a quien va dirigida la orden, amén de que siendo el motivo principal de su existencia el cumplimiento de la decisión del Juez Constitucional, el funcionario debe tener muy en cuenta si la persona obligada a acatar la sentencia la cumplió o hizo cumplir según fuere el caso, pues la labor del Juez no es solamente tramitar el incidente cuando se instaure por incumplimiento de lo ordenado, sino lo fundamental es que sea efectivo el respeto a los derechos fundamentales.” CITAS: Sentencia T-459 de 2003.
TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL DECISIÓN: CONFIRMA ASUNTO: CONSULTA DE DESACATO ACCIONANTE SANDRA MILENA LÓPEZ CANO ACCIONADO: DIRECTOR DE EPS-S CAFESALUD ARMENIA, EDWIN VALENCIA GÓMEZ RADICACIÓN: 63-001-31-87-001-2016-00056-01 Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ Aprobado: Acta No. 176 Armenia Quindío, noviembre veintiuno (21) de dos mil dieciséis (2016) Se ocupa la Sala de revisar mediante el grado jurisdiccional de consulta, la decisión del Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, fechada el 28 de octubre de 2016, a través de la cual sancionó por desacato al doctor EDWIN VALENCIA GÓMEZ, en su calidad de Director de la E.P.S-S CAFESALUD en Armenia, por no cumplir el fallo proferido el 11 de agosto de 2016, que tuteló los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas a favor de la señora SANDRA MILENA LÓPEZ CANO.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad, mediante fallo de tutela del 11 de agosto de 2016, le ordenó a la EPS-S CAFESALUD que de manera inmediata dispusiera para la accionante VALORACIONES POR LOS SERVICIOS DE HEMATO ONCOLOGÍA, MASTOLOGÍA Y RADIOLOGÍA y para QUIMIOTERAPIAS Y RADIOTERAPIAS, en las cantidades prescritas, emitiendo órdenes que fueran de efectivo cumplimiento conforme a lo ordenado por el médico tratante, igualmente le ordenó que le proporcionara la totalidad del tratamiento integral subsiguiente que pudiera requerir, en razón al diagnóstico de TUMOR MALIGNO DE LA MAMA, además le dio la facultad de repetir contra la Secretaría Departamental de Salud del Quindío. El 22 de agosto de 2016 la accionante dio a conocer a través de memorial presentado en esa fecha, que la EPS-S CAFESALUD no había dado cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela, por tanto solicitó la iniciación del incidente de desacato.
Con base en esta situación, la jueza constitucional antes de dar inicio al incidente de desacato, requirió mediante Oficio 8032 del 24 de agosto de 2016 a EDWIN ALONSO VALENCIA GÓMEZ, director de la E.P.S.-S CAFESALUD, para que cumpliera con lo ordenado en la sentencia, concediéndole para el efecto el término de dos (02) días. De igual manera envió oficio 8033 al doctor CARLOS ALBERTO CARDONA MEJÍA para que en su calidad de Presidente Nacional de E.P.S. CAFESALUD, procediera a disponer el cumplimiento de la orden judicial.
Ante el incumplimiento del fallo, mediante auto del ocho (08) de septiembre el juzgado dio inicio a trámite incidental de desacato, otorgándole tres (03) días al doctor EDWIN ALONSO VALENCIA GÓMEZ, en su calidad de Director Departamental de CAFESALUD E.P.S.-S Regional Armenia, a fin de que explicara los motivos del incumplimiento y respecto de las pruebas que quisiera hacer valer; de igual modo se ofició al doctor CARLOS ALBERTO CARDONA MEJÍA, como Presidente Nacional de la entidad accionada, para que informara los resultados de la investigación disciplinaria adelantada en contra del director de la referida entidad en Armenia.
Para el veintiuno (21) de septiembre de 2016 telefónicamente informó la accionante al despacho que le habían programado VALORACIÓN POR ONCOLOGÍA para el cinco (05) de octubre, por tanto solicitó la suspensión del trámite incidental. El trece (13) de octubre la accionante manifestó mediante escrito que debía desistir de las quimioterapias solicitadas en principio, pues estas se debían realizar semanalmente hasta completar 9, pero ante la demora de CAFESALUD E.P.S. para las autorizaciones, transcurrieron 10 semanas, por tanto el médico tratante decidió suspender el tratamiento, así pues que solicitó en otro escrito de la misma fecha, que se ordenara a la E.P.S. autorizar una nueva cita con su médico, el que desde el 5 de octubre le había ordenado una serie de exámenes a fin de determinar el nuevo tratamiento a seguir, igualmente solicitó se ordenara las citas de control por mastología y radiología. Así pues, en razón a que no se obtuvo respuesta sobre el cumplimiento del fallo de tutela y ante la situación fáctica, el mismo 13 de octubre de 2016 el despacho requirió nuevamente al director de CAFESALUD E.P.S.-S otorgándole doce (12) horas para que autorizara y efectivizara los nuevos servicios requeridos por la incidentista, incluidos en el tratamiento integral que se ordenó en el fallo de tutela.
En constancia del despacho del veintiséis (26) de octubre de 2016, se evidencia que la entidad accionada no había dado cumplimiento a la orden judicial, encontrándose pendientes valoraciones por médico oncólogo, mastología y radiología, El 28 de octubre de 2016 se profirió auto declarando incurso en desacato al Director de CAFESALUD EPS-S en esta ciudad, Doctor EDWIN VALENCIA GÓMEZ.
DECISIÓN CONSULTADA La A Quo sancionó a EDWIN ALONSO VALENCIA GÓMEZ en su calidad de Director de CAFESALUD EPS-S con tres (03) días de arresto y multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, por no acatar la orden impartida el 11 de agosto de 2016. CONSIDERACIONES El grado jurisdiccional de consulta respecto del que se pronuncia en esta oportunidad la Sala, obliga a considerar el alcance del incidente que se resuelve y su naturaleza, en virtud del cual, el superior jerárquico adquiere competencia para la revisión de la sanción impuesta.
De conformidad con lo establecido por el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, el incidente de desacato tiene como finalidad sancionar con arresto hasta de seis meses y multa de hasta 20 salarios mínimos mensuales, a aquel que habiendo sido encontrado responsable de la vulneración o amenaza del derecho fundamental en cuestión, se muestre renuente a cumplir con lo dispuesto en la orden impartida en una acción de tutela.
Sin embargo, su finalidad no es la imposición de una sanción, sino el cumplimiento del fallo de tutela, claro está, porque dicha figura fue instituida para proteger derechos fundamentales y las órdenes deben cumplirse sin dilaciones injustificadas, de manera que la autoridad o el particular que haya sido declarado responsable de la amenaza o violación, debe cumplir la orden en los términos que lo indique la sentencia y en el plazo allí señalado.
Ahora bien, en materia de desacato es necesario probar no solo el incumplimiento, sino también la responsabilidad subjetiva de la persona a quien va dirigida la orden, amén de que siendo el motivo principal de su existencia el cumplimiento de la decisión del Juez Constitucional, el funcionario debe tener muy en cuenta si la persona obligada a acatar la sentencia la cumplió o hizo cumplir según fuere el caso, pues la labor del Juez no es solamente tramitar el incidente cuando se instaure por incumplimiento de lo ordenado, sino lo fundamental es que sea efectivo el respeto a los derechos fundamentales.
Es visible del fallo de tutela que la orden proferida por el Juzgado estuvo orientada a que de manera inmediata se dispusiera para la accionante valoraciones por los servicios de hemato oncología, mastología y radiología y para quimioterapias y radioterapias, en las cantidades prescritas, emitiendo órdenes que fueran de efectivo cumplimiento conforme a lo ordenado por el médico tratante, igualmente le ordenó que le proporcionara la totalidad del tratamiento integral subsiguiente que pudiera requerir, en razón al diagnóstico de tumor maligno de mama.
Se evidencia que el Director Departamental de CAFESALUD EPS-S para el Régimen Subsidiado en el Quindío y su superior jerárquico, el Representante Legal de CAFESALUD E.P.S., tenían conocimiento del requerimiento previo que se hizo en virtud del no cumplimiento del fallo de tutela y del auto que dio apertura al incidente de desacato, pues fueron notificados a través de oficios enviados por el juzgado, situación debidamente probada con el sello de recibido en el documento dirigido al Director Departamental y con la trazabilidad web donde consta sello de CAFESALUD EPS-S como recibido en relación con el Representante Legal a nivel nacional.
Posteriormente se obtuvo respuesta por parte de la Coordinadora De Plan de Beneficios de CAFESALUD EPS-S, en la que expone la gestión realizada por la accionante, donde se programó la cita para hemato oncología para el seis (06) de octubre de 2016, pero el trece (13) de octubre la accionante informó que en razón a los retrasos en las autorizaciones para las quimioterapias debía desistir de ellas, pues dentro del tratamiento ya no era viable que se realizaran, por tanto requería de nueva valoración de su médico tratante, con el fin de determinar el procedimiento a seguir.
Es notorio entonces que debido a la negligencia de la E.P.S, la accionante ha perdido una valiosa oportunidad de recuperar su salud, en cambio ha debido someterse a nuevas valoraciones en vista de que no se le brindaron oportunamente las quimioterapias que requería para enfrentar su patología, violando la accionada de manera manifiesta los derechos fundamentales tutelados a la señora Sandra Milena López.
En este caso el superior jerárquico, como se advirtió, fue requerido en virtud del artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, para hacer cumplir la orden impartida por la A Quo, no obstante no dio respuesta a los oficios enviados por el despacho y omitió ordenar que se diera cumplimiento al fallo. Sobre la responsabilidad subjetiva que tiene por la inobservancia del fallo de tutela, EDWIN ALONSO VALENCIA GÓMEZ Director Departamental Quindío de CAFESALUD EPS-S, esta Corporación advierte que este incumplimiento no es justificable, puesto que desde el mes de agosto de 2016 se ordenó que se dispusieran las valoraciones para hemato oncología, mastología y radiología y para quimioterapias y radioterapias, en las cantidades prescritas, además se ordenó que se le proporcionara la totalidad del tratamiento integral subsiguiente que pudiera requerir, en razón al diagnóstico de tumor maligno de la mama a la accionante, sin que se practicaran las nueve (09) quimioterapias en las semanas dispuestas para ese fin, ni se realizó ninguna diligencia tendiente a hacer cumplir esta orden, asimismo, la única respuesta que se tiene de la entidad demandada, perpetúa la violación de los derechos fundamentales tutelados, en atención a que se ha limitado a decir que se autorizó una cita para hemato oncología, pero el tratamiento debió modificarse como resultado de la omisión de la E.P.S, mermando ostensiblemente la calidad de vida de la accionante, de esta manera, considera la Sala, no se encuentran dados los presupuestos que hagan de modo alguno excusable el incumplimiento.
Al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-459 del 16 de agosto de 2003, expresó: “El juez no puede quedarse inerme frente al incumplimiento de una orden contenida en un fallo de tutela sino que está en la obligación ineludible de actuar, de agotar todos los mecanismos que sean necesarios para reestablecer el derecho violado y de utilizar las herramientas jurídicas que la ley le confiere para que su decisión no quede en mera teoría. ( )Teniendo en cuenta que este incidente tiene como objetivo no solo lograr la efectiva materialización de los derechos fundamentales afectados, sino el de verificar si la persona o la autoridad a la cual se dio la orden de tutela la ha incumplido y establecer si es del caso imponer o no la sanción respectiva, la necesaria consecuencia del incumplimiento y demostrada la responsabilidad del sujeto es la imposición de la sanción.” La omisión en que se incurrió por parte de la entidad hace procedente que en esta sede de consulta se confirme la sanción impuesta a EDWIN ALONSO VALENCIA GÓMEZ Director Departamental Quindío de CAFESALUD EPS-S. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío RESUELVE CONFIRMAR la decisión consultada, a través de la cual el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia declaró incurso en desacato a EDWIN ALONSO VALENCIA GÓMEZ Director Departamental Quindío de CAFESALUD EPS-S. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ