CONOCIMIENTO MÁS ALLÁ DE TODA DUDA Y CERTEZA ABSOLUTA/Diferencias al valorar la responsabilidad penal. ESTIPULACIONES/Su finalidad es aceptar como probados hechos y no acordar medios de prueba. “El conocimiento más allá de toda duda razonable difiere de la certeza absoluta. El primero es la convicción racional de quien no ha presenciado una situación, pero que la conoce por medio de las pruebas y se convence de que su conclusión obedece a la realidad, mientras que la certeza es la seguridad absoluta sobre algo que sucedió, lo cual no puede ser exigido a quien juzga, porque no percibe directamente los hechos y todas sus circunstancias que son presentados para su resolución. (…) Debe recordarse que el parágrafo del numeral 4 del artículo 356 del código de procedimiento penal, establece que “se entiende por estipulaciones probatorias los acuerdos celebrados entre la Fiscalía y la defensa para aceptar como probados alguno o algunos de los hechos o sus circunstancias”, razón por la que constituye una práctica mala (que se ha generalizado, lamentablemente) expresar que se estipulan ciertos medios de conocimiento, en vez de manifestar cuáles son los hechos y circunstancias que las partes aceptan como probados.
(…) Como las estipulaciones son pactos procesales, las partes deben respetarlas (salvo, claro está, los eventos en que se transgredan derechos fundamentales), pues, de lo contrario, se vulnera la obligación de lealtad procesal consagrada en la norma rectora 12 de la ley 906 de 2004. En otras palabras, cuando se dan como probados ciertos hechos y sus circunstancias, ya no pueden ser discutidos en el proceso.” CITAS: Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, sentencia SP7856-2016 de junio 15 de 2016 radicación 47.666), auto del 29 de junio de 2007 radicado 27.608, auto AP3177-2016 de mayo 25 de 2016 radicado 45627, Corte Constitucional sentencia C-609 de 1996.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL ARMENIA, QUINDÍO SALA PENAL Radicación: 63-001-60-0000-2009-00088 Acusada: Nelly Alegría Ortega Delito: Porte de estupefacientes Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Sentencia de segunda instancia aprobada en sesión de Noviembre veintidós (22) de dos mil dieciséis (2016) Acta número 177 Audiencia de lectura de fallo Noviembre veinticuatro (24) de dos mil dieciséis (2016) Hora: Nueve y treinta de la mañana (9:30am) La Sala Resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida por el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, mediante la cual condenó a la señora Nelly Alegría Ortega por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
HECHOS Y ACUSACIÓN El 19 de junio del año 2009 siendo aproximadamente las 3:15 de la tarde, miembros de la Policía Nacional, en cumplimiento de labores preventivas de vigilancia adelantadas en la entrada del municipio de Génova, Quindío, frente al batallón de Alta Montaña, solicitaron a los pasajeros de una buseta de servicio público de la empresa Cootragen que les permitieran realizarles una requisa.
Cuando se adelantaba dicho procedimiento, se encontró en poder de la señora Nelly Alegría Ortega una bolsa de papas fritas en cuyo interior había tres paquetes plásticos que contenían 147.84 gramos de la sustancia a base de cocaína conocida como basuco. Por estos hechos, la Fiscalía General de la Nación acusó a la señora Nelly Alegría Ortega por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en la modalidad de “llevar consigo”, tipificado en el artículo 376 del Código Penal.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá declaró penalmente responsable a la señora Nelly Alegría Ortega por el delito que se le acusó, y le impuso penas principales de 96 meses de prisión y multa de 133.33 salarios mínimos legales mensuales vigentes. El despacho expuso que con el acta de inspección judicial a sustancias estupefacientes y el informe de análisis de las mismas, estipulados por las partes, se demostró que lo encontrado en poder de la señora Nelly Alegría Ortega era cocaína, lo cual hace llegar a la conclusión de que la conducta investigada encuadra en la descrita por el artículo 376 del Código Penal.
Dijo que con el informe de policía en casos de captura en flagrancia que suscribió el patrullero Jorge Mario Franco y con el testimonio de este se demostraron las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon los hechos materia de juicio, es decir, que la procesada fue capturada el 19 de junio del año 2009 en la entrada del municipio de Génova, cuando llevaba dentro de un paquete de papas fritas tres bolsas con cocaína.
Desestimó el despacho el testimonio de la señora Ruby Nelly Arteaga porque sus dichos fueron confusos y contradictorios en varios aspectos. El primero de ellos, en relación con lo que llevaba la acusada el día de los hechos en sus manos, ya que en principio esta testigo dijo que la enjuiciada no llevaba nada, pero luego juró haber observado en sus manos dinero y un celular.
Además, la declarante manifestó que no se enteró de la captura de otra persona diferente a la señora Alegría Ortega en el mismo instante, por similares hechos y en la misma buseta. Por último, el despacho indicó que la declarante manifestó no conocer a la acusada, pero luego dijo haberla visto y hasta distinguirla, pues esta residía cerca a su casa.
Respecto del testimonio de la acusada Nelly Alegría Ortega decidió el juzgado tampoco otorgarle credibilidad, ya que sus dichos no fueron acordes entre ellos ni con los otros testimonios. El señor juez dijo también que el señalamiento hecho por la acusada sobre el supuesto resentimiento que el patrullero Franco tiene en su contra y que este fuera el motivo por el cual el funcionario la “cargara con droga” para así capturarla, es poco creíble y hasta inverosímil, ya que este policial no tenía como conocer que la procesada se movilizaba en ese momento en la buseta, para así poder proceder de esa manera.
APELACIÓN La señora defensora apeló la decisión y pidió que se absuelva a la acusada porque existen dudas en cuanto a su responsabilidad penal. Partió de la base de que se aceptó como probado que se incautó una sustancia estupefaciente. Sus razonamientos se sintetizan a continuación. Argumentó que ni siquiera los policiales que aducen haber estado presentes en el procedimiento de captura recuerdan las características de la bolsa en la cual se encontró el estupefaciente.
Por el contrario, Ruby Nelly Arteaga, cuyo testimonio valoró positivamente la defensa, juró no haber visto en las manos de la señora Alegría Ortega el mencionado paquete, lo que genera dudas sobre la existencia de ese supuesto contenedor. Expuso que no es extraño que esta testigo haya dicho que distinguía a la acusada, pues incluso los policiales habían manifestado haberla observado en Génova con antelación al día de los hechos, sin que eso genere vínculos entre ellas, y que tampoco es raro que Ruby no se haya dado cuenta de la captura de un hombre, pues, cada persona se preocupa por su situación y no por la de los demás. Criticó que los informes policiales y documentos anexos hayan sido admitidos y valorados como prueba por parte del juez de conocimiento, a pesar que solo podían ser usados para refrescar la memoria del testigo o impugnar su credibilidad, sin que puedan sustituir el testimonio en juicio.
Al valorar esos documentos, el juzgado admitió prueba de referencia no decretada en este caso. Para reforzar sus críticas a la actividad probatoria de la Fiscalía, la recurrente aseveró que la identidad de la acusada no fue acreditada, así como tampoco un antecedente penal del que se habló durante el juicio. CONSIDERACIONES EN SEGUNDA INSTANCIA Como las alegaciones de la recurrente se enfocan en criticar las valoraciones hechas a las pruebas, esta Sala se dedicará a establecer su mérito para concluir si son suficientes o no para mantener la decisión de condena recurrida, es decir, si la Fiscalía General de la Nación logró acreditar más allá de toda duda razonable la responsabilidad penal de la procesada, tal como lo establece el artículo 381 de la ley 906 de 2004, como requisito indispensable para que se pueda condenar.
Para poder iniciar esa actividad, debe responderse el planteamiento de la apelante relacionado con el grado de conocimiento necesario para poder imponer una condena. Al respecto, los artículos 7, 372 y 381 de la ley 906 de 2004 disponen que para esos efectos la autoridad judicial debe tener un conocimiento, más allá de toda duda razonable, sobre la existencia del delito y la responsabilidad penal del acusado, el cual debe ser logrado únicamente a través de las pruebas sometidas a contradicción en el juicio oral.
El conocimiento más allá de toda duda razonable difiere de la certeza absoluta. El primero es la convicción racional de quien no ha presenciado una situación, pero que la conoce por medio de las pruebas y se convence de que su conclusión obedece a la realidad, mientras que la certeza es la seguridad absoluta sobre algo que sucedió, lo cual no puede ser exigido a quien juzga, porque no percibe directamente los hechos y todas sus circunstancias que son presentados para su resolución. Sobre el tema, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha reiterado su posición en el auto AP3177-2016 de mayo 25 de 2016 (radicado 45627), de la siguiente manera: “De igual modo, en cuanto al conocimiento “más allá de toda duda” en cuestión, la jurisprudencia ha decantado que debe ser entendido en términos de una certeza racional y no absoluta (Corte Constitucional sentencia C-609 de 1996), en atención a que un convencimiento de este tipo resulta imposible desde la perspectiva de la gnoseología e inclusive en la relación sujeto que aprehende y objeto aprehendido (CSJ SP, 23 Feb 2009, Rad. 29418).
Por lo tanto, no resulta conforme con la teoría del conocimiento exigir que la reconstrucción de la conducta humana objeto de investigación penal sea plena, integral, absoluta, pues ello siempre será un ideal inalcanzable, al ser frecuente que algunas aristas del acontecer que se reputa delictivo no resulten cabalmente acreditadas por no ser susceptibles de una descripción histórica fidedigna, caso en el cual, si tales detalles son nimios o intrascendentes de cara a la información probatoria ponderada en conjunto, no impiden que se obtenga la certeza racional, más allá de toda duda, requerida para proferir fallo de condena.” Un segundo punto que debe dilucidarse por esta Sala antes de entrar a resolver sobre la responsabilidad de la acusada, es el relativo a las estipulaciones probatorias hechas por las partes, pues se observa que algunas de las razones de la apelación se refieren a la supuesta ausencia de pruebas de hechos que fueron estipulados.
En este caso, aunque las estipulaciones realizadas entre fiscalía y defensa no fueron técnicamente presentadas, pues, cuando las expresaron se refirieron a elementos de prueba y no a hechos, el señor juez de conocimiento sí precisó que se tenían como probados los hechos y circunstancias revelados por esos medios, lo que fue aceptado por las partes.
Debe recordarse que el parágrafo del numeral 4 del artículo 356 del código de procedimiento penal, establece que “se entiende por estipulaciones probatorias los acuerdos celebrados entre la Fiscalía y la defensa para aceptar como probados alguno o algunos de los hechos o sus circunstancias”, razón por la que constituye una práctica mala (que se ha generalizado, lamentablemente) expresar que se estipulan ciertos medios de conocimiento, en vez de manifestar cuáles son los hechos y circunstancias que las partes aceptan como probados.
Al respecto, también se ha pronunciado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en auto del 29 de junio de 2007 (radicado 27.608), así: “En este punto, la Corte quiere relevar, acorde con lo dispuesto en el parágrafo del ordinal 4° del artículo 356 de la Ley 906 de 2004, que lo estipulado u objeto de estipulación por las partes, no es una determinada prueba, o mejor, elemento material probatorio, evidencia física o informe, sino un hecho concreto, razón por la cual asoma impropio, como sucedió con varias de las estipulaciones presentadas ante el Tribunal por las partes, significar estipulados aspectos tales como el contenido de un registro de audio o una certificación, en tanto, lo que se busca con este mecanismo es dar por probado algo-hechos o sus circunstancias, como relaciona la norma-propio del objeto del debate, que se sustenta, es necesario resaltarlo, con uno o varios medios de prueba, para efectos de que no se haga necesario demostrar ese tópico.
Y si ello es así, esto es, que se estipuló probado un determinado hecho o circunstancia, desde luego que asoma improcedente solicitar o aceptar la práctica de pruebas que tiendan a demostrar o desvirtuar ese aspecto.” (Resalta la Sala)” Como las estipulaciones son pactos procesales, las partes deben respetarlas (salvo, claro está, los eventos en que se transgredan derechos fundamentales), pues, de lo contrario, se vulnera la obligación de lealtad procesal consagrada en la norma rectora 12 de la ley 906 de 2004.
En otras palabras, cuando se dan como probados ciertos hechos y sus circunstancias, ya no pueden ser discutidos en el proceso. En este juicio las partes, con la precisión que hizo el señor juez, dieron por probados, entre otros hechos, que la sustancia que dice la policía haber hallado en su procedimiento es cocaína y pesó 147.84 gramos, que la procesada tiene antecedentes penales por delitos relacionados con estupefacientes, certificados por el DAS, y que la identidad de la persona acusada es Nelly Alegría Ortega, con cédula de ciudadanía es la número 24.675.339.
En este orden de ideas, no es procedente la discusión que se plantea en la apelación en relación con la falta de identificación de la persona enjuiciada y con la prueba de sus antecedentes penales. La Corte Suprema de Justicia ha elaborado una línea jurisprudencial sólida referente al tema de las estipulaciones probatorias, la cual fue compilada en la sentencia SP7856-2016 de junio 15 de 2016 (radicación 47.666), en la que se expresaron las principales características de estas, así: “(I) El convenio excluye la actividad probatoria sobre el hecho específico, el que el juez debe tener por cierto, de tal forma que no pude admitirse, por improcedente e inútil, la introducción de una prueba que pretenda dar por demostrado un hecho estipulado, como tampoco puede ejercerse contradicción sobre ese aspecto (sentencia del 10 de octubre de 2007, radicado 28.212).
(II) Admitida la estipulación, cuyo contenido, alcance y límites debe quedar claro para las partes y el juzgador, no hay lugar a la retractación unilateral, en tanto, de admitirse, se rompería el equilibrio entre los adversarios. Es “factible acordar o tener por probado que el ciudadano A suscribió el documento B, y, entonces, ese documento puede llevarse a juicio sin necesidad de que el ciudadano A tenga que asistir a la audiencia pública a reconocer tal hecho.
En este caso, no se puede discutir la autoría del documento, pero sobre su contenido es factible la controversia probatoria que a bien tengan las partes” (19 de agosto de 2008, radicado 29.001; 17 de octubre de 2012, radicado 39.475). (III) El objeto de estipulación es un hecho concreto, no un determinado elemento material probatorio (26 de octubre de 2011, radicado 36.445).
(IV) La estipulación misma, sin más aditamentos, constituye la prueba del hecho, de donde deriva que no hay lugar a anexar elemento alguno para respaldar la estipulación, pero si las partes convienen hacerlo, solo puede apreciarse en el contexto del hecho acordado, pues si refiere aspectos fácticos diversos, estos no pueden valorarse en ningún sentido, pues el anexo no constituye prueba alguna, en tanto no ha sido introducido ni controvertido en el juicio (6 de febrero de 2013, radicado 38.975).
(Subraya la Sala) Aclarado lo anterior, se procede entonces a analizar lo probado en el juicio en relación con la probable responsabilidad de la acusada Nelly Alegría Ortega. La prueba de cargo está constituida por los testimonios de dos patrulleros de la Policía nacional que intervinieron en el procedimiento de captura. El policial Jorge Mario Franco Gutiérrez juró que en el puesto de control rutinario que habían instalado, hicieron detener una buseta, pidieron a los pasajeros que descendieran y, al requisarlos, hallaron en poder de doña Nelly la sustancia a base de cocaína.
Agregó que en ese mismo procedimiento, se capturó a un hombre también portando basuco. Es cierto que, como lo dice la impugnante, el interrogatorio hecho al policial no fue detallado, pero él sí expuso en sus respuestas una narración de lo esencial de los hechos, pues, respondió a las preguntas de la Fiscalía con información que permitió comprender la forma y las razones que llevaron a la captura de la hoy procesada.
El resto de circunstancias de tiempo, modo y lugar las puso en conocimiento cuando leyó en su integridad el informe que él elaboró sobre la captura de la enjuiciada. Lo ideal al recibir un testimonio es que el declarante ponga en conocimiento lo que percibió, por medio de respuestas a las preguntas del interrogatorio cruzado; en otros términos, que las partes sean las que dirijan adecuadamente la presentación de los sucesos y que estos sean contados de acuerdo con las condiciones de evocación del testigo.
Los documentos que contienen informes o manifestaciones hechas por fuera del juicio oral solo deberían ser utilizados para ayudar a la memoria del declarante (cuando este de manera expresa dice que no recuerda ciertos sucesos) o para impugnar su credibilidad, como lo reclama en este caso la señora defensora apelante; sin embargo, a pesar de ser otra mala práctica que se observa en los procesos penales (porque reduce la posibilidad de espontaneidad en la narración y la controversia probatoria), la ley no prohíbe que se permitan esas lecturas.
En casos como este, en el que el testigo leyó en voz alta totalmente el documento que él mismo elaboró, es la contra parte la que debe ejercer el control para que no se cambie la finalidad del testimonio (narración de lo que se recuerda haber percibido, por un acto de simple lectura), lo que no se hizo por la defensa que actuaba en el juicio, que permitió que transcurriera el acto de esa manera.
Así, sucedió que el testigo puso en conocimiento, oralmente, mientras declaraba, la totalidad de lo que él mismo escribió en su informe, que contiene los detalles modales y temporales que él no suministró en sus respuestas iniciales, las que, debe reiterarse, de todas maneras sí se refirieron a la aprehensión de la procesada y a la sustancia incautada a ella.
Este aserto sirve además para predicar que si el testigo leyó durante su declaración la narración que él mismo escribió y que corresponde a lo que él percibió directamente, no se puede calificar su versión como prueba de referencia, pues, no ha hablado por otra persona, sino que expuso sus propias vivencias. Pero también debe destacarse que la defensa ejerció la contradicción de esa prueba en ese momento por medio del contrainterrogatorio, que se refirió a lo que el declarante informó con la lectura de su informe policivo.
La recurrente, al cuestionar la validez de esta prueba, no expone razones ciertas que lleven a concluir su ilegalidad (por contradecir ostensiblemente las reglas procesales con efectos sustanciales) o a su ilicitud (por vulnerar garantías o derechos fundamentales). Por estas razones, la prueba es válida. Ahora, al valorar el contenido de este testimonio válido, la Sala considera que es creíble.
El patrullero Franco puso en conocimiento las circunstancias del lugar donde se efectuó el procedimiento. Expuso que estaba en ese sitio por que realizaban un operativo policial de rutina, lo que corresponde a lo que normalmente se observa en nuestra comunidad y, además, hace parte del trabajo policial para garantizar la seguridad y la tranquilidad ciudadanas; por ello, tenía directa relación con el objeto de su percepción. No incurrió en ambigüedades en relación con lo esencial de su relato: la forma como la señora Alegría descendió de la buseta, el elemento que llevaba en sus manos, la revisión de este y el hallazgo de su contenido.
Se ha cuestionado la objetividad de este declarante porque, según el testimonio de la señora procesada, el patrullero Franco le anunció que la perjudicaría en asuntos de esta clase. Al respecto, tal afirmación de la enjuiciada se quedó solo en un enunciado, pues, ni siquiera ella en su testimonio puso en conocimiento los motivos por los cuales el policía tendría hacia ella tal grado de animadversión y ninguna prueba se allegó que permita siquiera inferir que él iba a actuar de manera ilegal contra ella.
El agente dijo que no había tenido procedimientos anteriores contra la señora Nelly y ella no lo desmintió al respecto. El otro testigo de cargo es el patrullero Arlés Felipe Rivera Corredor, quien declaró, por medio de las respuestas al interrogatorio cruzado, que el día de ocurrencia de los hechos se encontraba de patrulla a las afueras del municipio de Génova, exactamente a la entrada del batallón de alta montaña, sitio en el cual se había instalado un puesto de control con otros policiales identificando personas y vehículos.
Contó que se detuvo una buseta de servicio público para realizar a los ocupantes de esta una requisa; que en esta se movilizaba la señora Nelly Alegría y que cuando se empezaron a revisar las pertenencias de las mujeres se notó a la señora Nelly muy nerviosa, por lo que se requirió para que abriera el paquete de papas que traía en sus manos, en el que encontraron 3 bolsas con sustancia con características similares al basuco, por lo cual se capturó. Expuso que con anterioridad a la captura de la señora Alegría Ortega ya la distinguía, pues la había visto varias veces por el sector donde ella residía en área urbana de Génova.
Debe destacarse de este testigo que no leyó documentos para apoyar su versión, la que rindió con base en su memoria. El declarante expuso los detalles de su actividad, la razón por la que estaba en ese lugar, qué labores desarrollaba en el procedimiento de requisa; explicó que estuvo pendiente del patrullero Franco, mientras este subía a la buseta y hacía bajar a los pasajeros, pues, en el municipio había problemas de orden público y por ello debía respaldar a sus compañeros, situación que corresponde a la realidad de nuestro entorno. Aclaró finalmente que si bien no había sido él quien requisara a la procesada, sí había estado al lado de esta, tanto en el momento en que fue requerida para que mostrara el contenido del paquete como en el desarrollo de la requisa, corroborando así que el paquete fue encontrado en sus manos y que en el interior de este fue hallada la sustancia psicoactiva.
En relación con la persona de este testigo no hubo ninguna tacha en el juicio; a pesar de que él dijo que distinguía a la procesada y sabía dónde vivía, y que habló de las actividades ilícitas relacionadas con estupefacientes que se desarrollaban en ese sector del municipio donde ella residía, no se mencionó ninguna relación de amistad o enemistad entre él y la procesada.
Como puede observarse, los dos testimonios de los policías, que individualmente han sido calificados como creíbles, son acordes. Ambos contaron que estaban en un retén de rutina, con otros policías, que estaban haciendo un control para identificación de personas y de vehículos, para revisión de lo que se transportaba; es decir, esgrimieron razones verosímiles y pertinentes en relación con lo que fue su proceder y los resultados del mismo.
Fueron coincidentes en el sitio y hora del operativo. Los dos fueron unánimes en señalar que la procesada llevaba con ella un paquete de los usados para contener papas fritas, que bajó con él de la buseta, que le pidieron que enseñara su contenido y allí descubrieron la droga prohibida. Se ha cuestionado estas pruebas porque los versionistas no fueron minuciosos al describir el paquete que contenía el estupefaciente.
Al respecto, debe responderse que ellos sí mencionaron que se trataba de un contenedor usualmente usado para papas fritas y que el hecho de que no hayan dicho su marca, o no hayan acertado en decir si era grande, mediano o pequeño, no desdibuja lo central de sus relatos, en lo que coinciden. Para la Sala, estos testimonios conforman un bloque probatorio sólido, creíble.
La principal prueba de la defensa es el testimonio de la señora acusada Nelly Alegría Ortega, quien fue advertida por el despacho que no estaba obligada a declarar y de las consecuencias de renunciar al derecho a guardar silencio, conforme lo establece el artículo 33 de la Constitución Política, desarrollado, entre otros, por el canon 385 de la ley 906 de 2004.
La señora Alegría contó que regresaba a Génova, procedente de Armenia, a donde había viajado para ser atendida por un médico, que la policía pidió que bajara del bus en que se transportaba, momento en el que ella los escuchó decir que se había encontrado droga en ese vehículo; agregó que un patrullero la dirigió hacia la parte de atrás del carro, donde la ubicó al lado de la persona a la que le habían encontrado la droga, y que en ese instante ella le reclamó al policía porque la capturaron, a pesar de que no llevaba nada consigo, aparte de su teléfono y del dinero del pasaje.
Expuso que ese acto fue realizado por el policía Jorge Mario Franco Gutiérrez, quien siempre le ha tenido animadversión. El testimonio de la acusada presenta varias inconsistencias relevantes que le restan toda credibilidad. La primera de ellas tiene qué ver con las circunstancias de su viaje. Aseguró que estaba enferma y que por ello se trasladó desde Génova hasta Armenia para buscar atención de un médico.
En su declaración la procesada admitió que estaba recluida por orden judicial en su domicilio; que, a pesar que residía en área rural, ella decidió cumplir esa medida en la casa del área urbana de Génova y que también por su voluntad unilateral resolvió salir de su habitación para ir a Armenia. Contó que no tenía cita previa con el médico, a pesar de lo cual fue hasta el sitio donde la atenderían, pero no le fue prestado el servicio, por lo que tomó un bus que iba para Caicedonia, se bajó en Barragán y allí ascendió a la buseta que la llevó a Génova.
Llama la atención que la procesada, a pesar de la supuesta necesidad apremiante de buscar atención médica, en vez de acudir a los servicios que se prestan en Génova, hubiera decidido venir hasta Armenia, sin tener la seguridad de una cita previa. No era, entonces, tan urgente la diligencia que debía hacer. Pero tampoco resulta coherente que para pagar la atención médica y los gastos de transporte solo llevara diez mil pesos.
Ante el contrainterrogatorio de la Fiscalía, la señora Alegría se mostró vacilante y no pudo explicar cómo gastaría esa escasa cantidad en esas gestiones. No es lógico que fuera a gastar parte de sus pocos recursos sin tener la seguridad de esa atención. Ya se anotó que la única explicación que ella da sobre lo ocurrido es que el policía Franco Gutiérrez le cargaba bronca y que por eso la capturó, aunque ella no tenía nada ilícito en su poder; sin embargo, esa manifestación no tuvo respaldo en el proceso, ni siquiera en su propio testimonio, porque no adujo ninguna razón concreta, ningún hecho tangible que permitiera conocer el origen de ese supuesto resentimiento en su contra.
El policial juró en su testimonio que no había hecho procedimientos anteriores contra la procesada y ella, cuando fue preguntada al respecto, evadió la respuesta y dijo que él solo le expresaba sátiras, sin poner en conocimiento las razones de las mismas, pero no narró ninguna actividad del policial que hubiera generado entre ellos enemistad o sentimientos adversos.
En otros apartes de su declaración, la enjuiciada dijo no conocer al hombre que capturaron en la buseta llevando también estupefacientes, pero más adelante contó que sí lo conocía y que con él había tenido problemas porque él tuvo un altercado con una de sus hijas. Como puede verse, el testimonio de la procesada no es creíble por las anteriores inconsistencias, a las que se suma su natural interés en evitar una condena, como se afirmó en la sentencia de primera instancia. La señora Ruby Nelly Arteaga declaró en el juicio que viajaba en la buseta de servicio público en la que se movilizaba la acusada el día en que esta fue capturada.
Señaló esta testigo haber observado cuando la señora Nelly Alegría Ortega se subió sola a la buseta en Barragán y que fueron detenidos en la entrada del batallón de Alta Montaña para hacerles una requisa; que se dio cuenta que la droga fue hallada en el interior del vehículo, debajo de un asiento, cuando todos los ocupantes del microbús se bajaron.
Aseguró que la enjuiciada no tenía nada en sus manos cuando subió al automotor. La Sala está de acuerdo con la valoración negativa que hizo el Juzgado de este testimonio. Primero, porque ante el contrainterrogatorio tuvo que admitir que no percibió personal y directamente el hallazgo de la droga; pues, adujo que estaba hablando por su teléfono móvil mientras los policías realizaban el operativo y que escuchó cuando alguien comentó de ese hallazgo, de donde ella infirió que había sido adentro del carro.
Segundo, porque es marcado su interés en declarar solo en relación con lo ocurrido a la señora Alegría. La testigo juró que, a la vez que sostenía su conversación telefónica, se dio cuenta de lo que pasaba a doña Nelly, pero no percibió otras situaciones que sucedieron durante el operativo. Por ejemplo, juró que no se dio cuenta que en esa misma actividad fue capturado un hombre llevando estupefacientes, situación que sí es poco creíble en este caso, porque el entorno espacial y temporal en que ocurrieron esos sucesos hace poco probable que los pasajeros de la buseta no se percataran de lo acaecido.
Es un hecho notorio que en un vehículo de ese tipo no se transporta gran cantidad de personas y la experiencia demuestra que en una requisa policial los pasajeros son ubicados en grupos muy cercanos al carro; es decir, quedan prácticamente juntos, lo que hace difícil que ignoren las capturas de dos de sus compañeros de viaje en un mismo momento, portando drogas ilícitas.
Ese interés parcializado se hace más evidente cuando la procesada en su testimonio se refirió a la señora Ruby como “la declarante mía” y cuando terminan admitiendo que son vecinas en Génova y la enjuiciada relató que su testigo pasa constantemente por su casa, lo que hace más alta la probabilidad de que entre ellas pueda existir una relación que genere solidaridad e interés en ayudarse.
La señora Ruby también incurrió en contradicción cuando inicialmente dijo que la procesada no portaba nada en sus manos, pero después adujo que portaba dinero y teléfono. Como puede verse, contrario a lo ocurrido con el conjunto probatorio de la Fiscalía, los medios de conocimiento de la defensa se tornan débiles y carecen de la unidad y coherencia necesarias para demeritar las pruebas de cargo.
En este punto resulta procedente señalar que la defensa ha criticado que no se haya traído al juicio el sujeto capturado por parte de la fiscalía, pues, en su criterio, este es un testigo que hubiese influido de manera significativa en las resultas del proceso. A la anterior crítica se debe responder por parte de la Sala que como el sistema procesal penal acusatorio establecido por la ley 906 de 2004 es de partes y adversarial, cada parte debe adelantar las actividades probatorias que considere necesarias y convenientes para sustentar su teoría del caso, sin que la Fiscalía esté obligada a adelantar una investigación de lo favorable a la persona acusada.
En este orden de ideas, si la defensa consideraba importante el testimonio del mencionado ciudadano, debió pedir su recepción, pero no lo hizo. Superados los cuestionamientos de la apelación, para esta Sala de decisión es claro que la Fiscalía logró acreditar que la señora Nelly Alegría Ortega cometió una conducta típica, antijurídica y culpable y por ella debe ser declarada responsable penalmente; por lo cual la sentencia será confirmada.
DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior de Armenia, Quindío, Sala de decisión penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, mediante la cual condenó a la señora Nelly Alegría Ortega por la comisión de un delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, cometido en las circunstancias narradas en la parte motiva.
Este fallo se notifica en estrados y en su contra procede el recurso de casación, que podrá interponerse dentro de los cinco días siguientes a esta audiencia. Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA