SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA/Análisis sobre la exclusión del beneficio para el delito de hurto calificado contenida en el inciso 2 del artículo 68 A de la ley 599 de 2000. “Para esta Colegiatura no existe duda alguna frente a la interpretación del citado canon, pues la norma no genera ambigüedades que permitan realizar alguna interpretación adicional.
Es evidente que otorgó dos posibilidades para acceder a la suspensión condicional de la ejecución de la pena. La primera de ellas, es cuando la persona no posee antecedentes penales y el delito no está prohibido, evento en el que se concede de manera automática con el solo cumplimiento del requisito objetivo de la pena. La segunda alternativa es para aquellos que sí tienen antecedentes penales, caso en el que se requiere además de que la pena no supere los 4 años de prisión, que no esté excluida de los punibles del inciso 2 del artículo 68A y que del análisis de su conducta social, familiar y personal se infiera que no es necesario el cumplimiento de la aflicción en establecimiento carcelario.
De la lectura de la norma se desprende que el legislador fue claro al incluir la conjunción “y”, lo que significa que necesariamente el delito que se está juzgando no puede tratarse de uno de los prohibidos. Además, entiende esta Corporación que con la inclusión de esas determinadas conductas punibles en la negativa de otorgar subrogados y todo tipo de beneficios, lo que pretende el legislador es castigar con mayor severidad los delitos que atentan contra bienes jurídicos más relevantes según su política criminal, además de servir de prevención general para que se dejen de ejecutar.” CITAS: Artículo 63 e inciso 2 del artículo 68 A de la ley 599 de 2000 y sentencia C-284 de 2015.
TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL FALLO: CONFIRMA RADICACIÓN: 63-001-60-00033-2016-01126 DELITO: HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO TENTADO PROCESADO: NICOLÁS OTÁLORA SALDAÑA Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ APROBADO: Acta No. 171 Armenia Quindío, noviembre diez (10) de dos mil dieciséis (2016) Lectura de fallo: noviembre dieciséis (16) de dos mil dieciséis (2016) Hora: 10:00 a.m. Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida el 16 de mayo de 2016 por el Juzgado Primero Penal Municipal de Conocimiento de Armenia, a través de la cual condenó a NICOLÁS OTÁLORA SALDAÑA a la pena principal de SIETE (07) MESES y VEINTISÉIS (26) DÍAS de prisión, al encontrarlo responsable del punible de hurto calificado y agravado.
Por el mismo lapso le impuso la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y no le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El 23 de marzo de 2016 por la calle 22 entre carreras 14 y 15 de la ciudad de Armenia, el señor Carlos Andrés Beltrán Gómez fue abordado por tres sujetos que amenazándolo con arma corto punzante le arrebataron el bolso, sin embargo, lo recuperó inmediatamente porque un ciudadano lo socorrió. Los delincuentes al percatarse que varias personas se aglomeraban, emprendieron la huida, pero dos de ellos fueron capturados por el sector del Parque Cafetero, encontrándose en su poder una navaja.
Uno de los aprehendidos era menor de edad y el otro fue identificado como NICOLÁS OTÁLORA SALDAÑA, a quien se le realizaron audiencias preliminares el 24 de marzo del año en curso, aceptando los cargos por el delito de Hurto calificado y agravado. No se le impuso medida de aseguramiento. Al Juzgado Primero Penal Municipal de Armenia le correspondió el conocimiento de la actuación, por lo que después de adelantar audiencia de verificación de aceptación de cargos, profirió la sentencia objeto de recurso.
DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA La A Quo luego de recordar los hechos jurídicamente relevantes, consideró que la fiscalía demostró la materialidad del delito y la responsabilidad de NICOLÁS OTÁLORA SALDAÑA con los elementos materiales probatorios allegados como el formato de noticia criminal suscrita por la víctima, el informe de vigilancia para casos de captura en flagrancia, el acta de derechos del capturado, acta de incautación, e informe sobre sus antecedentes penales, lo que sumado a la aceptación de cargos libre y voluntaria, permitían la emisión de una sentencia condenatoria.
Al momento de determinar la pena tuvo en cuenta que el valor de lo hurtado no superó un salario mínimo legal mensual vigente, el acusado no tenía antecedentes penales y se trató de un delito tentado, por lo que le impuso una pena de 36 meses de prisión, a la que le concedió la rebaja de ¼ por aceptación de cargos en la imputación, quedando en 31 meses 15 días.
Al citado monto le concedió la rebaja por reparación integral del artículo 269 del Código Penal, pues la víctima manifestó mediante memorial que fue indemnizado por los daños y perjuicios cometidos con el delito, quedando en definitiva la sanción en 7 meses y 26 días de prisión y por el mismo lapso le impuso la inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
En cuanto a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, mencionó los requisitos para su concesión y encontró que por prohibición expresa del artículo 38 del Código Penal no podía concederle tal beneficio, ya que el delito por el que se condenó está excluido y señaló que aunque respetaba las apreciaciones del defensor no las compartía pues la petición por él elevada no era compatible con la normativa vigente.
RECURSO DE APELACIÓN El defensor de OTÁLORA SALDAÑA cuestionó la sentencia condenatoria de primera instancia únicamente en lo relacionado con la no concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pues considera que por haberse impuesto una sanción de 7 meses de prisión no hay necesidad de la ejecución de la misma, máxime si se tiene en cuenta que el joven está estudiando, no tiene antecedentes, indemnizó los perjuicios y es un delito tentado.
Adujo que la jurisprudencia y la doctrina han señalado que cuando son sanciones cortas se puede por parte del fallador conceder su suspensión de manera discrecional porque no se cumplen los postulados que busca la pena establecidos en los artículos 3 y 4 del código penal. Respaldó su petición en una decisión del Tribunal Superior de Bogotá donde se hizo un estudio minucioso del proyecto de ley que se presentó en el 2013 y que fue la consecuencia de la ley 1709 del 2014, es decir, que solicita que se acuda al origen de las leyes y estudiar jurisprudencialmente su petición. INTERVENCIÓN COMO NO RECURRENTES La fiscalía compartió los argumentos de la A Quo para negar la suspensión condicional, toda vez que la norma exige para su concesión que cumpla dos requisitos y en este evento el delito que cometió el acusado está excluido del beneficio.
Señaló que los dos presupuestos están contemplados de manera objetiva y al no acreditarse uno de ellos no es posible acceder al beneficio. El agente del Ministerio Público dijo que aunque no recurrió la sentencia considera que a veces hay decisiones legales pero injustas, en este caso si se analiza el sentido de la pena el acusado por su escasa edad tuvo un error que lo ha pagado caro, pero se podría conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena mediante un análisis constitucional y legal.
CONSIDERACIONES En esta oportunidad el problema jurídico planteado por el defensor se refiere únicamente a la negativa del A Quo de conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena a su representado por expresa prohibición del artículo 68 A del código penal, toda vez que el delito por el que se le condenó está incluido en los punibles del inciso segundo. Para dar solución al cuestionamiento esbozado, se hace necesario recordar los requisitos exigidos en la ley para tal beneficio que se encuentran incluidos en el artículo 63 de la ley 599 de 2000, modificado por la Ley 1709 de 2014, cuyo contenido literal es el siguiente: “La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos: Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años.
Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1 de este artículo. Si la persona condenada tiene antecedentes penales por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores, el juez podrá conceder la medida cuando los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena.
La suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad no será extensiva a la responsabilidad civil derivada de la conducta punible. El juez podrá exigir el cumplimiento de las penas no privativas de la libertad accesorias a esta. En todo caso cuando se trate de lo dispuesto en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política se exigirá su cumplimiento.” Para esta Colegiatura no existe duda alguna frente a la interpretación del citado canon, pues la norma no genera ambigüedades que permitan realizar alguna interpretación adicional.
Es evidente que otorgó dos posibilidades para acceder a la suspensión condicional de la ejecución de la pena. La primera de ellas, es cuando la persona no posee antecedentes penales y el delito no está prohibido, evento en el que se concede de manera automática con el solo cumplimiento del requisito objetivo de la pena. La segunda alternativa es para aquellos que sí tienen antecedentes penales, caso en el que se requiere además de que la pena no supere los 4 años de prisión, que no esté excluida de los punibles del inciso 2 del artículo 68A y que del análisis de su conducta social, familiar y personal se infiera que no es necesario el cumplimiento de la aflicción en establecimiento carcelario.
De la lectura de la norma se desprende que el legislador fue claro al incluir la conjunción “y”, lo que significa que necesariamente el delito que se está juzgando no puede tratarse de uno de los prohibidos. Además, entiende esta Corporación que con la inclusión de esas determinadas conductas punibles en la negativa de otorgar subrogados y todo tipo de beneficios, lo que pretende el legislador es castigar con mayor severidad los delitos que atentan contra bienes jurídicos más relevantes según su política criminal, además de servir de prevención general para que se dejen de ejecutar.
En el caso del joven NICOLÁS OTÁLORA SALDAÑA se le impuso una pena privativa de la libertad de 7 meses y 26 días, sanción que de manera evidente se encuentra dentro del presupuesto objetivo contemplado en el numeral 1 de la norma referenciada. En cuanto al segundo requisito, se observa que el acusado carece de antecedentes penales, tal como se desprende del oficio No. 153122 de la Dirección de Investigación Judicial e Interpol Seccional Quindío, no obstante, el punible por el cual se le impuso sanción se encuentra incluido dentro del inciso 2 del artículo 68 A de la ley 599 de 2000.
Nótese entonces que como acertadamente lo estimó la A Quo, el sentenciado no cumple con los presupuestos fijados en la ley para acceder a este mecanismo sustitutivo de la pena y los motivos aludidos por el defensor en torno a que no se cumplen las funciones de la pena por el poco tiempo que estaría privado de la libertad, son simples apreciaciones personales, toda vez que si el legislador hubiera querido la excarcelación para ciertos montos así lo hubiera establecido.
Por último, es pertinente señalar frente a la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá traída a colación por el censor, que la Sala no comparte el criterio expuesto en la decisión con radicado 110013104037201000440 (02-05-2014) con ponencia del doctor FLÓREZ RODRÍGUEZ MÁX ALEJANDRO en el entendido que cuando el delito se encuentra incluido dentro del listado del inciso 2 del artículo 68 A del Código Penal, no se entiende que está excluido, sino que debe analizarse el requisito subjetivo del numeral 3, pues el alcance que le da esta Corporación es el referido en la parte inicial de este proveído, según el cual en ambas posibilidades, es decir, con o sin antecedentes, el punible no debe estar excluido, porque de otra manera se estaría favoreciendo a quienes tienen antecedentes sobre los que no los presentan.
Ahora, frente a las manifestaciones del Ministerio Público, quien por lo demás ninguna argumentación diferente a apelar a la justicia hizo sobre su deprecatoria de conceder el subrogado prohibido expresamente por el Legislador, estima la Sala que los jueces administran justicia y por ello están obligados a acatar la ley si ésta no es contraria a la Constitución. La Corte Constitucional en la sentencia C-284 del 13 de mayo 2015, con ponencia del magistrado Dr. Mauricio González Cuervo señaló sobre la administración de justicia que ésta "es definida por el artículo 228 como una función pública.
Dicha disposición articula el ejercicio de tal función con varias exigencias: (i) un mandato de que las decisiones sean independientes; (ii) un mandato de publicidad y permanencia de sus actuaciones; (iii) un mandato de prevalencia del derecho sustancial; (iv) una obligación de cumplir los términos procesales; y (v) un mandato de desconcentración y autonomía. Además de ello y como consecuencia de la vinculación general de todas las autoridades públicas a la Constitución, los jueces se encuentran también sujetos (vi) a la obligación de promover la seguridad jurídica y garantizar la igualdad de trato" Y en cuanto a estos últimos criterios expuso que "En atención a la importancia que tiene entonces preservar la seguridad jurídica y el derecho a la igualdad en las actuaciones judiciales, el ordenamiento constitucional y la jurisprudencia de esta Corporación, han fijado varios instrumentos con ese propósito.
En primer lugar, la Constitución reconoce que la actividad de los jueces está sometida al imperio de la “ley” lo que constituye no solo una garantía de autonomía e imparcialidad, sino también de igualdad en tanto el punto de partida y llegada de toda la actuación judicial es la aplicación de la “ley”. En segundo lugar y en estrecha relación con lo anterior, la ley –tal y como ocurre por ejemplo con la 153 de 1887- establece un conjunto de pautas orientadoras para resolver los diferentes problemas que se suscitan al interpretar y aplicar las normas jurídicas.
En tercer lugar la Constitución ha previsto órganos judiciales que tienen entre sus competencias la unificación de jurisprudencia como forma de precisar con autoridad y vocación de generalidad el significado y alcance de las diferentes áreas del ordenamiento jurídico. En cuarto lugar, los pronunciamientos de esta Corporación han ido incorporando un grupo de doctrinas que, como ocurre con las relativas a la cosa juzgada y al deber de respeto del precedente judicial, tienen entre sus propósitos garantizar la estabilidad de las decisiones y reglas judiciales fijadas con anterioridad.
En quinto lugar, algunos estatutos como la Ley 1437 de 2011 incorporan normas que tienen por propósito asegurar la eficacia de la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado a través, por ejemplo, de su extensión (arts. 10 y 102)" En este evento no hay ninguna razón válida para dejar de aplicar el principio de legalidad; además, recuérdese que lo justo y lo injusto lo establecen las propias leyes.
El legislador se ha encargado de dejar de imponer sanciones cuando el hecho mismo hace que ésta sea innecesaria, verbigracia artículo 34 del código penal y 324-7 del Código de Procedimiento Penal. Para el hurto calificado, estimó el legislativo que dado su incremento y el riesgo que constituye para la sociedad, cuando por lo demás se involucran otros derechos como el de la vida e integridad personal, no era procedente conceder el subrogado y por ello, en este caso, a pesar de todas las consideraciones de la defensa debe aplicarse la normativa, independientemente de la condición del sindicado (estudiante que apenas adquirió la mayoría de edad), pues el tiempo en prisión le ha de servir para encaminar su vida y comprender que hay derechos que deben ser respetados y no basta indemnizar o regresar el objeto del delito para declarar que no merece castigo alguno. Por las razones expuestas se confirmará el fallo de primera instancia proferido por la Jueza Primera Penal Municipal de Armenia.
En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal del Distrito Superior de Armenia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR la decisión proferida por el Juzgado Primero Penal Municipal de Armenia, en cuanto condenó a NICOLÁS OTÁLORA SALDAÑA por el delito de Hurto Calificado y Agravado y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
En consecuencia, se librará la respectiva orden de captura para que purgue la pena en el establecimiento carcelario dispuesto por el INPEC. Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación que deberá interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la audiencia. Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ