PRISIÓN DOMICILIARIA-PADRE CABEZA DE FAMILIA/Para otorgarse es indispensable probar la deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar a favor del menor de edad. “(…) se tiene la prisión domiciliaria regulada en la ley 750 de 2002 que se concede a padres o madres cabeza de familia en razón a los menores de edad que podrían verse desprotegidos por la privación de la libertad de sus padres.
Debe recordarse que la normativa citada se creó en beneficio de los menores de edad a cuidado de mujeres cabeza de familia, como una acción afirmativa en atención a la especial condición que les otorgó el constituyente de 1991 en el artículo 43 en el que previó “El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia”, beneficio que se amplió para los hombres que ejerzan la misma tarea, pero únicamente respecto de los hijos, pues fue frente a esta óptica que la Corte Constitucional encontró que podía verse afectado algún derecho, en este evento, el interés superior del menor o del hijo impedido.
(…). Se infiere de lo expuesto que la menor Valery Salcedo Galeano no está desprotegida en razón a la ausencia de su padre, por el contrario, cuenta con varios familiares que podrían tenerla bajo su cuidado y aunque no se niega que la pueda afectar la ausencia de su padre, ello no significa que éste deba cumplir la pena de prisión impuesta en su residencia, pues no cumple con la calidad de padre cabeza de familia, especialmente no se probó en este caso particular la denominada “deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar” exigida por la normativa en comento.” CITAS: Artículos 1º y 2º de la ley 750 de 2002, artículo 2 de la Ley 1232 de 2008 y sentencia T-162 del 8 de marzo de 2010.
TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL FALLO: CONFIRMA RADICACIÓN: 63-001-60-00033-2013-01070 DELITO: PORTE DE ESTUPEFACIENTES ACUSADO: JUAN CAMILO SALCEDO ZULUAGA OFENDIDA: LA SALUD PÚBLICA Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ APROBADO: Acta No. 172 Armenia Quindío, noviembre once (11) de dos mil dieciséis (2016) Lectura de fallo: noviembre dieciocho (18) de dos mil dieciséis (2016) Hora: 10:00 a.m. Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación interpuesto por el defensor del señor JUAN CAMILO SALCEDO ZULUAGA contra la sentencia proferida el 20 de mayo de 2016 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, a través de la cual lo condenó por el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES a la pena de cuarenta y ocho (48) meses de prisión, multa de uno punto cinco (1.5) s.m.l.m.v., inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal y le negó el beneficio de la suspensión condicional, así como la sustitutiva de la prisión por reclusión en domicilio.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El 1 de marzo de 2013, en la carrera 19A calle 26 de la ciudad de Armenia, fue capturado JUAN CAMILO SALCEDO ZULUAGA, a quien se le realizó por parte de patrulleros de la Policía Nacional una requisa preventiva, encontrándose en su poder dos bolsas en cuyo interior había una sustancia vegetal con características similares a la marihuana, la que arrojó positivo para ese estupefaciente en un peso neto de 117.74 gramos.
Ante el Juzgado Sexto con función de control de Garantías de Armenia se le formuló imputación por el punible de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, inciso 2, cargo que fue aceptado por el procesado. En razón de lo anterior, la fiscalía presentó acusación por el punible admitido, TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, correspondiéndole el conocimiento de la actuación al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, quien después de adelantar audiencia de verificación de allanamiento a cargos, profirió la sentencia que ahora es objeto de recurso.
LA SENTENCIA RECURRIDA El A quo consideró que existía prueba de la autoría del condenado y se demostró la comisión de la conducta punible, cumpliéndose los presupuestos del artículo 381 del Código de Procedimiento Penal para proferir sentencia condenatoria. Para determinar la sanción a imponer, dividió los ámbitos punitivos en cuartos, considerando que debía ubicarse en la pena mínima del cuarto inferior porque SALCEDO ZULUAGA carece de antecedentes penales, por lo que impuso una pena de 64 meses de prisión, monto al que le descontó ¼ parte por aceptación de cargos en la formulación de imputación, quedando en 48 meses de prisión y multa de 1.5 para la fecha de ocurrencia de los hechos.
En cuanto a la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria del artículo 38B del Código Penal, estimó que pese a que la aflicción impuesta cumple el presupuesto objetivo de la pena y no tiene antecedentes penales, el delito por el que se condenó está excluido y por ende, ninguno de los beneficios era procedente.
Finalmente, en cuanto a la prisión domiciliaria de que trata la ley 750 de 2002, precisó que del análisis de los elementos materiales probatorios que presentó la defensa se concluía que no se acreditó la deficiencia sustancial de las demás personas de la familia para cuidar a la menor VSG, pues el acusado vive con su abuela Luz Mery Valbuena, quien en entrevista narró que pese a tener una enfermedad en las piernas, le colabora al procesado con el cuidado permanente y la preparación de alimentos a la menor.
Además, también se cuenta con los padres de Juan Camilo Salcedo Zuluaga y la progenitora de VSG, Yamile Alejandra Galeano, por cuanto el hecho de que esté separada del acusado no significa que se pueda sustraer a sus deberes de madre. DE LA APELACIÓN El defensor de Juan Camilo Salcedo Zuluaga, centró la inconformidad con la decisión de primera instancia en la negativa del Juez de conceder la prisión domiciliaria a su representado, pues asegura que con las pruebas aportadas en el trámite del artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, demostró que sí es padre cabeza de familia de su menor hija de 13 meses de edad y responsable de su abuela Luz Mery Valbuena de 70 años.
Dijo que lo anterior, lo acreditó con la declaración extra juicio vertida por la señora María Olga Almenciga de López, vecina del condenado, quien refirió sus condiciones sociales y personales, asegurando que es él quien vela por la menor y su abuela. También, que presentó un estudio socio económico en el que anexó la historia clínica de la señora Valbuena, quien por su enfermedad no puede hacerse cargo de la menor, la que quedaría desprotegida porque su madre la abandonó desde muy pequeña y no existen más familiares que la puedan socorrer.
De otro lado, refirió que para la fecha de comisión de los hechos no estaba prohibida la concesión de la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión y finalmente, hizo alusión a las condiciones personales de su prohijado, soldado profesional campesino que no representa un peligro para la sociedad, no tiene antecedentes penales y hasta el día de su captura su desempeño personal y laboral fue ejemplar.
Por las anteriores razones, depreca la concesión de la prisión domiciliaria al señor JUAN CAMILO SALCEDO ZULUAGA de conformidad con la ley 750 de 2002 o el artículo 38B del Código Penal. CONSIDERACIONES Un problema jurídico debe ocuparse la Sala de resolver y se trata de determinar si al acusado JUAN CAMILO SALCEDO ZULUAGA le asiste el derecho de ser beneficiado con la prisión domiciliaria.
Lo anterior, pues considera su defensor que por el artículo 38B del Código Penal o la ley 750 de 2002, su representado cumple los requisitos para acceder a ella. Como quiera que los hechos ocurrieron en el año 2013, la Corporación hará el análisis correspondiente con la norma vigente para esa época, la actual, de acuerdo a la modificación de la ley 1709 de 2014 y finalmente la correspondiente a padre cabeza de familia regulada en la ley 750 de 2002.
Pues bien. El artículo 38 de la Ley 599 de 2000 preveía que la ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia siempre: Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años de prisión o menos. Que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al Juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena.
Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: (…). La Ley 1142 de 2007 restringió esa posibilidad cuando la persona hubiese sido condenada por delito doloso o preterintencional dentro de los 5 años anteriores, lo que no se verifica en esta ocasión toda vez que el acusado carece de antecedentes penales, y la Ley 1453 de 2011 introdujo una lista de punibles respecto de los que no era viable tal sustituto, entre los cuales no se incluyó el tráfico de estupefacientes.
No obstante lo anterior, el requisito objetivo no se verifica como quiera que el injusto por el cual aceptó cargos JUAN CAMILO SALCEDO ZULUAGA contempla una pena mínima de 64 meses de prisión, lo que supera el monto establecido en la norma de 5 años o menos, razón por la que no procede el sustituto bajo la citada disposición. Ahora bien, con la norma actual, los requisitos para conceder el beneficio en comento son los siguientes: “1.
Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos. 2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000. 3. Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado. En todo caso corresponde al juez de conocimiento, que imponga la medida, establecer con todos los elementos de prueba allegados a la actuación la existencia o inexistencia del arraigo.
Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones …” Con los citados presupuestos pese a que cumple el requisito objetivo de la pena no sucede lo mismo con el relacionado a los punibles excluidos, toda vez que el TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES es uno de los delitos incluidos en el artículo 68A de la ley 599 del 2000, motivo por el que tampoco procede el subrogado bajo esta normativa.
Finalmente, se tiene la prisión domiciliaria regulada en la ley 750 de 2002 que se concede a padres o madres cabeza de familia en razón a los menores de edad que podrían verse desprotegidos por la privación de la libertad de sus padres. Debe recordarse que la normativa citada se creó en beneficio de los menores de edad a cuidado de mujeres cabeza de familia, como una acción afirmativa en atención a la especial condición que les otorgó el constituyente de 1991 en el artículo 43 en el que previó “El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia”, beneficio que se amplió para los hombres que ejerzan la misma tarea, pero únicamente respecto de los hijos, pues fue frente a esta óptica que la Corte Constitucional encontró que podía verse afectado algún derecho, en este evento, el interés superior del menor o del hijo impedido.
De acuerdo con lo referido y como quiera que en este asunto se afirma por la defensa que el señor JUAN CAMILO SALCEDO ZULUAGA tiene a su cargo afectiva y económicamente a su menor hija Valery Salcedo Galeano, habiéndose acreditado su parentesco con el registro civil de nacimiento No. 44084670 (folio 98), se procederá a analizar los requisitos que se deben acreditar para acceder al citado beneficio, pues recuérdese que en cada evento deberán considerarse las condiciones específicas del caso, y así, adoptar la determinación de conceder o no el derecho, evitando de este modo la realización de maniobras para que una mujer o un hombre que no ostenten las calidades de madre o padre cabeza de familia respectivamente, accedan al mecanismo sustitutivo de la prisión intramuros, para ello, el funcionario judicial debe valorar integralmente tanto la situación de quien pretende hacerse acreedor al aludido beneficio, como de las personas que están a su cargo, según lo establecido en los artículos 1º y 2º de la ley 750 de 2002.
El concepto al cual se ha hecho alusión, lo define el artículo 2 de la Ley 1232 de 2008 en los siguientes términos: “Es Mujer Cabeza de Familia, quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.” (Negrillas de la Sala).
Lo anterior significa, que el beneficio de la prisión domiciliaria se puede conceder a aquellos hombres que estén encargados del cuidado de sus hijos menores, cuya presencia en el núcleo familiar sea necesaria, puesto que efectivamente aquéllos dependen, no solo económicamente, sino en cuanto a su salud y cuidado. Por su parte, la jurisprudencia constitucional (sentencia T-162 del 8 de marzo de 2010) ha señalado que la protección especial de que gozan las madres-padres cabeza de familia emana tanto del articulado de la Carta como de su “condición especial, concretada en su responsabilidad individual y solitaria en frente del hogar y como única fuente capaz de derivar el sustento diario de todos sus miembros[”.
Conforme a ello y teniendo en cuenta su definición legal, la Corte Suprema de Justicia ha precisado que para ostentar la calidad de madre o padre cabeza de familia, es necesario“(i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente;
(iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental ó, como es obvio, la muerte;
(v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar”. En el caso que ocupa la atención de la Sala, no se advierte que la hija de JUAN CAMILO SALCEDO ZULUAGA se encuentre en estado de desprotección que amerite la presencia indispensable del condenado en el hogar como lo asegura su defensor.
Si bien es cierto el abogado soportó su petición con un estudio de arraigo familiar y social particular, que señala que JUAN CAMILO SALCEDO ZULUAGA es quien genera lo necesario para la manutención de su abuela LUZ MERY VALBUENA de 70 años de edad y su menor hija Valery Salcedo Galeano, entre ellos el arrendamiento y los diferentes servicios públicos, también lo es que en la entrevista rendida por la señora LUZ MERY VALBUENA ella manifiesta que es quien cuida a la menor porque SALCEDO ZULUAGA labora y además menciona a la progenitora de la menor de quien dijo tuvo diferencias con el acusado, no obstante, no se advierte que tenga algún impedimento para asumir sus deberes como madre.
Se infiere de lo expuesto que la menor Valery Salcedo Galeano no está desprotegida en razón a la ausencia de su padre, por el contrario, cuenta con varios familiares que podrían tenerla bajo su cuidado y aunque no se niega que la pueda afectar la ausencia de su padre, ello no significa que éste deba cumplir la pena de prisión impuesta en su residencia, pues no cumple con la calidad de padre cabeza de familia, especialmente no se probó en este caso particular la denominada “deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar” exigida por la normativa en comento.
Se hizo énfasis en que JUAN CAMILO SALCEDO ZULUAGA es quien respondía económicamente por su hija, sin embargo, téngase en cuenta que la dependencia económica no es un factor determinante para establecer la calidad de padre cabeza de familia, toda vez que la finalidad de la prisión domiciliaria bajo esta modalidad, es garantizar los derechos de quienes quedan desprotegidos frente a la privación de la libertad de la persona que de manera exclusiva velaba por su cuidado, quedando acreditado con los propios documentos entregados por la defensa que tal presupuesto no se cumple, porque la menor está a cargo de su abuela paterna.
En efecto, quien pretenda beneficiarse con la medida debe probar de este modo su condición de hombre o padre cabeza de familia y adicionalmente, demostrar que ha brindado el cuidado y la protección requeridos a las personas que demandan de su absoluta permanencia en el hogar a consecuencia del estado de desprotección o indefensión en el que se encuentran, situación que indudablemente no acontece con relación a la niña Valery Salcedo Galeano, por lo que la estadía del condenado en el hogar no se torna indispensable a tal punto que pueda pregonarse que con su privación de la libertad en establecimiento carcelario, aquella va a estar sometida a un inminente riesgo de abandono, pues en ese caso los demás miembros de su grupo familiar y principalmente su madre podrán asumir su protección y cuidado.
En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito en contra de JUAN CAMILO SALCEDO ZULUAGA por el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, en cuanto le negó el beneficio de la prisión domiciliaria.
Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación que deberá interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la presente comunicación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98 de la ley 1395 de 2010. Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ