SERVICIOS DE SALUD A POBLACIÓN NO AFILIADA/Responsabilidades de los entes territoriales. Sentencia T-115 proferida el 4 de marzo de 2016, Ley 715 de 2001. “…para aquellas personas que no se encuentran afiliadas a los regímenes contributivo ni subsidiado, la garantía de la prestación del servicio de salud compete a las entidades territoriales, mientras se define su inclusión al Sistema de Salud.” [pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA PENAL ARMENIA, QUINDÍO Radicación 63-001-31-09-001-2016-00098-01 Sentencia de tutela de segunda instancia Demandante: Luis Hernando Buitrago Ramírez Demandados: Secretarías de Salud Municipal y Departamental, Departamento Administrativo Municipal de Planeación –Oficina SISBEN- Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Acta de aprobación No. 169 Noviembre ocho (8) de dos mil dieciséis (2016) La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el Departamento del Quindío contra el fallo proferido el 18 de octubre de 2016 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia a través del cual tuteló los derechos a la salud y vida en condiciones dignas del demandante.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El 3 de octubre de 2016 el señor Luis Hernando Buitrago Ramírez presentó acción de tutela pretendiendo que se amparen sus derechos fundamentales a la vida, salud, igualdad y seguridad social. En consecuencia, que se ordene a las Secretarías de Salud Municipal de Armenia y Departamental del Quindío que le brinden la atención médica necesaria para tratar su afección auditiva.
El Juzgado de primera instancia admitió la tutela el día siguiente de su presentación ordenando integrar el contradictorio con las Secretarías de Salud Municipal y Departamental así como el Departamento Administrativo Municipal de Planeación –Oficina SISBEN-. El Departamento Administrativo de Planeación sostuvo que la oficina del SISBEN realizó encuesta al demandante, asignándole un puntaje de 63.96, validado en el sistema desde el 24 de junio de 2016, con el que no puede acceder al sistema de salud subsidiado pues de conformidad con la Resolución No. 3778 de 2011 el puntaje máximo requerido es 51.57.
Por tanto, si el señor Buitrago Ramírez requiere que se le aplique una nueva encuesta debe informar la dirección exacta de su residencia. Precisó que la entidad encargada de asignar el puntaje es el Departamento Nacional de Planeación, además si alguna entidad que administre programas sociales toma la determinación de cesar la condición de beneficiario a alguna persona como resultado de la implementación del SISBEN III, debe diseñar un plan de transición para determinar el tratamiento que se le dará a esa población. Finalmente resaltó que el demandante no ha presentado ninguna petición ante esa dependencia, por tanto solicitó ser desvinculado del proceso.
La Secretaría de Salud del Municipio de Armenia adujo, frente al asunto en estudio, que considerando el puntaje de SISBEN nivel III asignado al tutelante, no es posible su acceso al sistema subsidiado de salud. En consecuencia, es la Secretaría de Salud del Departamento del Quindío la encargada de brindarle la atención integral en salud teniendo en cuenta que la consulta médica en la especialidad de otorrinolaringología y demás servicios que requiera para tratar su problema de audición, corresponde al nivel II de complejidad, tal como lo señala el Acuerdo No. 029 de 2011 expedido por la Comisión de Regulación en Salud, pues la competencia del Municipio de Armenia se limita a brindar atención de baja complejidad.
El Departamento del Quindío manifestó que compete al Departamento de Planeación del Municipio de Armenia atender los servicios de primer nivel y realizar las encuestas a fin de determinar el acceso a una afiliación. Señaló además las normas que regulan el procedimiento de cobro por parte de las EPS que suministran medicamentos y tratamientos excluidos del POS.
FALLO IMPUGNADO. El Juzgado de instancia amparó los derechos fundamentales a la salud y vida en condiciones dignas del tutelante, ordenando a la Secretaría de Salud Departamental que autorizara las consultas especializadas de otorrinolaringología así como el plan terapéutico denominado audiometría y logo audiometría prescritos por el médico tratante, además dispuso que ésta garantizara todos los servicios médicos de segundo y tercer nivel requeridos por el señor BUITRAGO RAMÍREZ, hasta tanto logre ser beneficiario del régimen subsidiado de salud o se afilie al régimen contributivo.
Ordenó al Departamento Administrativo de Planeación de Armenia realizar encuesta al tutelante en su actual residencia a fin de otorgarle nuevo puntaje de SISBEN y definir si cumple con los requisitos para acceder al régimen subsidiado de salud. Para sustentar su decisión indicó que el demandante se ubica dentro de la población de participantes vinculados, esto es, personas que por su incapacidad de pago tiene derecho a acceder a los servicios de salud a cargo de las secretarías de salud de los entes territoriales municipales y departamentales, dependiendo de la complejidad de los servicios requeridos.
En este caso, como la consulta médica y el tratamiento prescrito para tratar la patología auditiva del tutelante pertenecen al segundo nivel de complejidad, conforme el Acuerdo No. 029 de 2011, la responsabilidad recae sobre la Secretaría de Salud Departamental del Quindío, sin que se vislumbre incumplimiento por parte de la Secretaría de Salud Municipio de Armenia.
LA IMPUGNACIÓN El Departamento del Quindío argumentó que no es posible ordenar a su Secretaría de Salud la prestación de los servicios médicos, pues la normativa aplicable es clara en precisar la competencia de los entes territoriales en materia de salud, indicando que se encuentran obligados únicamente a pagar los servicios excluidos del POS, no garantizar su prestación, en tanto ésta corresponde a la administradora a la cual se encuentra afiliado el accionante, por tanto solicita revocar o modificar el fallo impugnado, precisando las obligaciones a cargo de ese ente territorial.
CONSIDERACIONES DE LA SALA. La acción de tutela va encaminada a que las personas de una manera ágil actúen en defensa de sus derechos fundamentales cuando encuentren que están siendo vulnerados o amenazados por las autoridades o excepcionalmente por los particulares. Por su parte, de acuerdo con el artículo 49 de la Constitución Política y la ley 1751 de 2015, el derecho a la salud es fundamental, autónomo e irrenunciable.
Analizando el caso concreto, se tiene que el tutelante no se encuentra vinculado a ninguna EPS, tal como se desprende de la información reportada por la base de datos de afiliación al Sistema de Salud, según la cual se encuentra retirado de la EPS CAPRECOM desde el 31 de diciembre de 2015. Además, el puntaje asignado por el SISBEN metodología nivel III es de 63.96% -actualizado a 24 de junio de 2016[1]- que no le permite acceder al régimen subsidiado, de acuerdo con los criterios establecidos en la Resolución No. 3778 de 2011, tal como lo informa la Secretaría de Salud del Municipio de Armenia.
De igual forma, ante el Juzgado de instancia el demandante informó que labora en actividades informales de las que percibe aproximadamente $5.000 a $10.000, además carece de estabilidad económica, no tiene bienes de su propiedad, ni familiares en la ciudad de Armenia que puedan brindarle algún apoyo y debe pagar $100.000 como canon de arrendamiento por la habitación que ocupa, declaraciones de las que se deduce su ausencia de capacidad económica y sin que las entidades demandadas aportaran prueba en contrario.
Ahora bien, aquella población que carece de recursos económicos para acceder a los servicios de salud y aun no reúnen los requisitos para ser beneficiarios del régimen subsidiado, fue nominada por el artículo 157 de la Ley 100 de 1993 como participantes vinculados, a quienes debe garantizárseles la prestación del servicio a través de Instituciones públicas o privadas que suscribieron contrato con el Estado.
Por su parte, el artículo 32 de la Ley 1438 de 2011 establece el procedimiento a seguir por las entidades territoriales en aquellos eventos en los que una persona, no afiliada a ninguno de los regímenes, accede al sistema. Frente a los efectos de esta disposición, la Corte Constitucional en sentencia T-611 de 2014 precisó: La introducción del artículo 32 implicó no solo la desaparición de la figura de “participantes vinculados” del artículo 157 de la Ley 100 de 1993, sino que además, generó una mayor carga en las entidades territoriales, ya que es en estas últimas, en quienes recae el deber de asumir de manera activa la obligación de garantizar un verdadero acceso al servicio de salud a toda aquella población pobre no asegurada, que no tiene acceso al régimen contributivo, máxime cuando se ha establecido el carácter de fundamentalidad del derecho a la salud”.
Sin embargo, el Alto Tribunal en sentencia T-115 proferida el 4 de marzo de 2016 sostuvo: “(..) el mismo artículo 157 de la Ley 100 de 1993, señaló una tercera categoría de destinatarios del sistema denominada “participante vinculado”, el cual se encuentra estructurado para aquellas personas que, “ por motivos de incapacidad de pago y mientras logran ser beneficiados del régimen subsidiado, tendrán derecho a los servicios de atención de salud que prestan las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado”. 5.5.
En desarrollo de lo establecido en el mencionado artículo 157, los artículos 32 y 33 del Decreto 806 de 1998,( ) establecen que mientras se garantiza la afiliación a toda la población pobre y vulnerable al régimen subsidiado, los participantes vinculados tendrán “acceso a los servicios de salud que prestan las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado para el efecto, de conformidad con la capacidad de oferta de estas instituciones y de acuerdo con las normas sobre cuotas de recuperación vigentes”. 5.6.
Al respecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha delimitado el alcance de los participantes vinculados y los elementos que lo diferencian del régimen subsidiado, en los siguientes términos: “Los vinculados tienen en común con los afiliados al régimen subsidiado el hecho de carecer de capacidad de pago; sin embargo, los últimos han sido afiliados a una entidad administradora específica, que gestiona los servicios por ellos requeridos con cargo a los recursos del régimen subsidiado; mientras los simplemente vinculados, que aún deben surtir el trámite de afiliación a una ARS, tienen derecho a los servicios de atención de salud que prestan las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado para el efecto.
Por ende, los participantes vinculados deben recibir temporalmente los servicios de atención en salud que prestan las instituciones públicas y las privadas que tengan contrato con el Estado. Ello debido a que para ser afiliado al régimen subsidiado se requiere no sólo estar identificado como beneficiario del subsidio, sino además haber sido seleccionado e inscrito en una entidad administradora de dicho régimen (ARS).
Así, se entenderá que el usuario tiene la calidad de afiliado en el momento en que la respectiva entidad territorial suscribe el contrato con la ARS para atender al beneficiario”. Aun cuando los pronunciamientos citados hacen alusión de forma distinta a la figura de “participantes vinculados” lo cierto es que en ambas se deja en claro que para aquellas personas que no se encuentran afiliadas a los regímenes contributivo ni subsidiado, la garantía de la prestación del servicio de salud compete a las entidades territoriales, mientras se define su inclusión al Sistema de Salud.
En armonía con ello, la Ley 715 de 2001 señaló que los Departamentos tienen la competencia de prestar el servicio para las personas que se encuentran desafiliadas por su pobreza o incapacidad de pago: “ARTÍCULO
43. COMPETENCIAS DE LOS DEPARTAMENTOS EN SALUD. Sin perjuicio de las competencias establecidas en otras disposiciones legales, corresponde a los departamentos, dirigir, coordinar y vigilar el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el territorio de su jurisdicción, atendiendo las disposiciones nacionales sobre la materia.
Para tal efecto, se le asignan las siguientes funciones:.2. De prestación de servicios de salud 43.2.1. Gestionar la prestación de los servicios de salud, de manera oportuna, eficiente y con calidad a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, que resida en su jurisdicción, mediante instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o privadas. 43.2.2.
Financiar con los recursos propios, si lo considera pertinente, con los recursos asignados por concepto de participaciones y demás recursos cedidos, la prestación de servicios de salud a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda y los servicios de salud mental.” Así las cosas, se colige que corresponde al Departamento del Quindío garantizar la atención médica que requiere el señor BUITRAGO RAMÍREZ, quien actualmente tiene 63 años de edad[2] a través de las suscripción de contratos con Empresas Sociales del Estado o Instituciones Prestadoras del Servicio de Salud[3], si aún no lo ha hecho, servicio que se prestará de forma temporal, esto es, mientras aquel logra afiliarse a alguna EPS a través de los regímenes subsidiado o contributivo.
Para ello, la Sala considera acertada la decisión adoptada por el Juzgado de instancia de ordenar al Municipio de Armenia que realice una nueva encuesta para determinar el puntaje actual que debe asignársele al tutelante en el SISBEN. Valga resaltar además que, como lo precisó esta Sala Penal en anterior oportunidad[4], corresponde al Departamento velar por la realización de los fines esenciales del Estado y el derecho a la salud según los lineamientos de los artículos 2, 48 y 49 Constitucionales en el siguiente sentido: “Las autoridades públicas están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”[5].
“La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social ”[6].
“La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes ”[7]. Así las cosas, como quiera que actualmente el señor LUIS HERNANDO BUITRAGO RAMÍREZ no se encuentra vinculado a ninguna entidad promotora de salud, la competencia para garantizar su derecho fundamental a la salud recae en la entidad territorial, por tanto la Sala confirmará la providencia impugnada.
DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, Sala de decisión penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia proferida el 18 de octubre de 2016 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia. Como contra esta decisión no proceden recursos, de conformidad con el artículo 32 del decreto 2591 de 1991, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ La oficial mayor, JULIANA FUENTES RAMÍREZ ----------------------- [1] Fls. 17 y 26 [2] Según la fecha de nacimiento que refiere la historia clínica (f. 5) [3] Tal como lo ha señalado la Corte Constitucional en sentencia T-579A de 2011 [4] Sentencia proferida el 31 de marzo de 2016 (Radicación: 63-001-31-09- 001-2016-00013-01) [5] Artículo 2º Constitución Política. [6] Artículos 48 Constitución Política. [7] Artículo 49 Constitución Política.