CUIDADOR PERSONAL/Caso en el cual se analiza si es procedente tutelar el derecho a la salud y ordenar dicho servicio, o en su defecto, entrenar al núcleo familiar en tal sentido. “La Corte Constitucional en sentencia T-220 de 2016, Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva, indicó que el servicio de cuidador, a diferencia de la atención médica domiciliaria que se encuentra cubierta por el POS, es una actividad social de ayuda y acompañamiento para quienes se hallan en situación de dependencia que generalmente no es prestada por profesionales del área de la salud pues está a cargo de familiares, amigos o personas cercanas que brindan apoyo emocional y físico para satisfacer sus necesidades cotidianas, además se encuentra expresamente excluido del POS.
De igual manera, el Alto Tribunal ha sostenido de forma reiterada que los familiares próximos de la persona dependiente tienen deberes de solidaridad y apoyo recíproco, sin embargo puede ocurrir que quienes rodean al paciente no se encuentren en capacidad de atenderlo de forma constante ni de asumir el costo del servicio, supuestos en los que la carga de esa prestación se traslada al Estado (…).
Analizada esta situación, la Sala considera ajustado el criterio expuesto por el Juzgado de instancia pues el cuidado que requiere la señora FABIOLA BEDOYA constituye una carga soportable para su grupo familiar teniendo en cuenta que éste se encuentra conformado por tres hijos a quienes, como lo ha señalado la Corte Constitucional, se impone una serie de deberes especiales de protección, socorro, apoyo y solidaridad hacia su progenitora.
Además, si bien dos de ellos no conviven con la agenciada, no se evidenció que se encuentren impedidos para brindarle otro tipo de ayuda en cumplimiento de la obligación que como hijos les asiste.” [pic] TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL FALLO: MODIFICA DEMANDANTE: FABIOLA BEDOYA DE MARULANDA Agente Oficiosa: ZULMA MILDRED MARULANDA BEDOYA DEMANDADOS: NUEVA EPS RADICACIÓN: 63-001-31-09-004-2016-00096-01.
Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ. Aprobado: Acta No. 169 Armenia Quindío, noviembre ocho (08) de dos mil dieciséis (2016) La Sala resuelve la impugnación presentada por la parte demandante, a través de apoderado, contra el fallo emitido por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia el 11 de octubre de 2016, que negó el amparo solicitado.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Refiere el apoderado de la agente oficiosa que la señora FABIOLA BEDOYA MARULANDA se encuentra afiliada a la NUEVA EPS como cotizante y desde el año 2008 está en tratamiento médico para el manejo de infarto cerebral gigante. En consecuencia, el médico tratante ordenó manejo por cuidador durante las 24 horas. Sin embargo la NUEVA EPS informó que a partir del 1º de octubre se suspendería la autorización del servicio de cuidador domiciliario, argumentando su imposibilidad de continuar asumiendo los costos de ese servicio social.
Narra que el grupo familiar de la agente oficiosa está integrado por su señora madre en condición de discapacidad y su hija menor de edad, además sus ingresos corresponden a $600.000 aproximadamente, con los cuales puede asumir los gastos de su hogar, esto es canon de arrendamiento, alimentación, servicios públicos, educación de la niña, transporte, etc.
Además, no puede brindar los cuidados que requiere su señora madre pues implicaría descuidar a su hija menor de edad. Solicita entonces se tutelen los derechos fundamentales a la salud, vida en condiciones dignas y seguridad social de la señora FABIOLA BEDOYA DE MARULANDA, teniendo en cuenta que es una persona de la tercera edad. En consecuencia, pretende que se ordene a la NUEVA EPS prolongar la prestación del servicio de cuidadores permanentes las 24 horas del día, disponiendo el recobro de los servicios al Ministerio de Salud y Protección Social a través del FOSYGA.
La acción de tutela fue presentada el 27 de septiembre y admitida al día siguiente, ordenando la notificación de la NUEVA EPS y la IPS CUIDARTE TU SALUD S.A.S. La representante judicial de la NUEVA EPS argumentó que no se aportaron al escrito de tutela los soportes médicos que justifiquen la necesidad del servicio de cuidador domiciliario las 24 horas del día, en tanto no ha sido prescrito por médico adscrito a la EPS.
Sin embargo, como quiera que la señora FABIOLA BEDOYA DE MARULANDA pertenece a la población discapacitada, cuenta con servicios de atención domiciliaria periódica de profesionales de la salud. También sostuvo que conforme los artículos 27 de la Resolución No. 5592 de 2015 y 154 de la Ley 1450 de 2011, la atención en enfermería puede incluirse en el plan de atención domiciliaria siempre que sea parte del tratamiento de la patología, pero el servicio de cuidador personal y domiciliario que solicita la agente oficiosa no es propio del ámbito de la salud pues no persigue la recuperación del paciente sino garantizar una condición digna de vida, por tanto no puede ser financiado con los recursos del Sistema General de Salud, aunado a que no procede el recobro y no pueden ser autorizadas por el Comité Técnico Científico, tal como lo ha indicado el Ministerio de Salud, poniendo en riesgo entonces la sostenibilidad financiera de la NUEVA EPS.
Solicita además la vinculación al proceso del aludido Ministerio. Por su parte el Agente del Ministerio Público indicó, en síntesis, que conforme reciente línea jurisprudencial sentada por la Corte Constitucional, la obligación principal frente al cuidado de adultos mayores recae en la familia, en su núcleo primario, quienes tienen el deber de solidarizarse brindándole la atención que requiera y en este caso la agente oficiosa cuenta con el tiempo y los recursos para hacerse cargo de las necesidades de su progenitora, que no son médicas, para ello podrá solicitar la capacitación de la EPS.
Por tanto, solicitó no tutelar los derechos fundamentales invocados. En su lugar, requerir a los demás hijos de la señora BEDOYA DE MARULANDA a fin de que se comprometan con su apoyo y atención. EL FALLO IMPUGNADO El Juzgado de instancia negó la protección de los derechos fundamentales invocados. Sin embargo, dispuso que la NUEVA EPS debía brindar un entrenamiento que sirviese de apoyo al cuidador principal designado por la familia de la señora BEDOYA DE MARULANDA, haciendo seguimiento a su labor a fin de verificar la calidad y aptitud de la misma.
Para fundamentar su decisión sostuvo que en este caso el deber de solidaridad y de proporcionar un cuidador permanente a la paciente –entendida como una actividad social de ayuda y acompañamiento que no se encuentra vinculada estrictamente a un servicio directo de salud- constituye una carga soportable para su grupo familiar, pues cuentan con ingresos mensuales de aproximadamente $1.000.0000, que permiten sufragar, aunque sea parcialmente, el costo de un cuidador personal.
Adicionalmente, la paciente tiene tres hijos de los cuales no se acreditó que tuviesen alguna patología que los inhabilite para laborar y colaborarle a su progenitora. Señaló también que conforme lo dispuesto en el artículo 27 de la Resolución No. 5592 de 2015 –por la cual se actualiza el Plan de Beneficios en Salud- la atención domiciliaria como alternativa a la hospitalaria no abarca recursos humanos con finalidad de asistencia o protección social como los cuidadores, aunque sean prestados por personal de la salud.
En consecuencia, señaló que serían los hijos de la señora BEDOYA DE MARULANDA quienes estarían a cargo del cuidado que requiera. IMPUGNACIÓN Afirma el apoderado de la agente oficiosa que la sentencia de primera instancia desconoció los derechos fundamentales de la tercera edad pues no tuvo en cuenta que de sus ingresos mensuales deben sufragarse gastos de vivienda, alimentación, transporte, servicios públicos y medicamentos que no suministra la NUEVA EPS.
Destaca que en sentencias proferidas en el año 2013, el Juzgado Primero Administrativo tuteló los derechos fundamentales a la salud y vida en condiciones dignas de la señora BEDOYA DE MARULANDA ordenando a la NUEVA EPS el suministro de pañales así como un tratamiento integral, por tanto los cuidadores solicitados se encuentran incluidos en esa decisión. Finalmente manifiesta su preocupación frente al silencio guardado por el Juzgado de primera instancia respecto de la solicitud de vincular al Ministerio de Salud, sin argumento alguno. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se contrae el presente asunto a establecer la procedencia de amparar los derechos fundamentales invocados por la agente oficiosa de la señora FABIOLA BEDOYA DE MARULANDA.
Sin embargo, de manera preliminar se hace necesario determinar si se configura cosa juzgada. Para efectos de dilucidar los problemas jurídicos planteados la Sala analizará lo siguiente: Cosa juzgada. Sea lo primero señalar que, en términos generales, la cosa juzgada se presenta cuando concurre en ambas demandas identidad de partes, hechos y pretensiones.
En materia de acciones de tutela, la Corte Constitucional en providencia T-644 de 2014, Magistrada Ponente: Martha Victoria Sáchica Méndez sostuvo que, si a esos elementos concurre la ausencia de justificación en la presentación de la nueva demanda, vinculada a un actuar doloso y de mala fe por parte del demandante, se configura temeridad.
Sin embargo, en sentencia T-560 de 2009, Magistrado Ponente: Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, el Alto Tribunal precisó varios eventos en los que esa figura queda desvirtuada, esto son: i) una nueva solicitud de amparo que se fundamenta en hechos nuevos, que no habían sido tenidos en cuenta con anterioridad por el juez, incluyendo aquellas circunstancias de vulneración permanente de los derechos fundamentales, en caso de desconocimiento de prestaciones periódicas o de atenciones continuas, esto es, cuando: “la afectación a los derechos fundamentales se renueva y vuelve a ocurrir en los eventos en que no se ejecuta la atención, porque la prestación es exigible a cada momento o surge la necesidad de la misma”; y ii) alegar nuevos supuestos fácticos o jurídicos que fundan la solicitud de tutela, que el accionante no tenía manera de haberlos conocido en la interposición de la primera de ellas.
Ahora bien, en el caso concreto y como se menciona en el escrito de impugnación, la agente oficiosa actuando en esa misma calidad presentó acción de tutela en el año 2013 solicitando el amparo de los derechos a la salud y vida en condiciones dignas de su progenitora. En consecuencia, pretendió que se ordenara a la NUEVA EPS la entrega de pañales y crema anti escaras de uso diario, así como el suministro de los medicamentos que ella requería. Como fundamento fáctico narró en esa oportunidad que su señora madre se encuentra en estado de coma, por tanto necesita el cuidado permanente de dos personas, además la NUEVA EPS se negó a entregarle los pañales que necesita argumentando que es la familia quien debe proporcionárselos.
Esa acción de tutela fue tramitada por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Armenia, despacho que en sentencia proferida el 30 de abril de 2013 amparó los derechos fundamentales invocados y le ordenó a la NUEVA EPS el suministro de los pañales requeridos, así como los exámenes, citas, terapias y “en general, todo lo que tenga que ver con el tratamiento integral, que se llegare a ordenar por parte de este a la señora madre de la accionante, sin que para tal efecto, deba incoar otra acción de tutela posterior para el reconocimiento de los mismos.”[1].
Esta decisión fue confirmada por el Tribunal Administrativo del Quindío en sentencia proferida el 06 de junio de 2013[2] Al examinar si en este caso se presenta cosa juzgada, se observa que: i) existe identidad de partes pues ambas fueron promovidas por la señora ZULMA MILDRED MARULANDA BEDOYA actuando como agente oficiosa de su progenitora FABIOLA BEDOYA DE MARULANDA, sin embargo ii) no se presenta identidad de causa habida cuenta que surge en este caso un hecho novedoso relacionado con la negativa de la NUEVA EPS de continuar prestando el servicio de cuidador 24 horas, que recibía desde el 5 de marzo de 2015, circunstancia que evidentemente no fue objeto de debate en la acción de tutela inicial pues si bien, en aquella oportunidad, la agente oficiosa hizo alusión a que la señora BEDOYA necesita “el cuidado permanente de dos personas”[3], la procedencia excepcional de ordenar la atención de cuidador no se discutió en ningún momento, como se desprende de los fallos de primera y segunda instancia aportados al expediente[4].
Prestación del servicio de cuidador domiciliario 24 horas. La Corte Constitucional en sentencia T-220 de 2016, Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva, indicó que el servicio de cuidador, a diferencia de la atención médica domiciliaria que se encuentra cubierta por el POS, es una actividad social de ayuda y acompañamiento para quienes se hallan en situación de dependencia que generalmente no es prestada por profesionales del área de la salud pues está a cargo de familiares, amigos o personas cercanas que brindan apoyo emocional y físico para satisfacer sus necesidades cotidianas, además se encuentra expresamente excluido del POS[5].
De igual manera, el Alto Tribunal ha sostenido de forma reiterada que los familiares próximos de la persona dependiente tienen deberes de solidaridad y apoyo recíproco, sin embargo puede ocurrir que quienes rodean al paciente no se encuentren en capacidad de atenderlo de forma constante ni de asumir el costo del servicio, supuestos en los que la carga de esa prestación se traslada al Estado[6].
Así que, en sentencia T-154 de 2014[7], la Corte Constitucional precisó tres circunstancias que deben reunirse para imponer la responsabilidad de la atención del paciente a sus familiares, esto es: (i) que efectivamente se tenga certeza médica de que el sujeto dependiente solamente requiere que una persona familiar o cercana se ocupe de brindarle de forma prioritaria y comprometida un apoyo físico y emocional en el desenvolvimiento de sus actividades básicas cotidianas, (ii) que sea una carga soportable para los familiares próximos de aquella persona proporcionar tal cuidado, y (iii) que a la familia se le brinde un entrenamiento o una preparación previa que sirva de apoyo para el manejo de la persona dependiente, así como también un apoyo y seguimiento continuo a la labor que el cuidador realizará, con el fin de verificar constantemente la calidad y aptitud del cuidado.
Prestación esta que sí debe ser asumida por la EPS a la que se encuentre afiliada la persona en situación de dependencia. (Destaca la Sala) Analizando los criterios jurisprudenciales expuestos al caso concreto se observa de los documentos aportados al expediente que el profesional de la salud Héctor Julio Patarroyo, frente al cuidado que requiere la paciente FABIOLA BEDOYA mediante orden médica suscrita en el año 2015 señaló: “CONDUCTA: Se solicita manejo por cuidador 24 horas para actividades básicas y cotidianas permanentes como baño, aseo, alimentación, cambios de posición, lubricación y protección de la piel.”[8] Por su parte, la IPS Cuidarte Tu Salud certificó que previa autorización de la NUEVA EPS prestó servicio de asistentes de cuidado personal 24 horas a la señora FABIOLA BEDOYA desde el 25 de marzo de 2015[9]; sin embargo éste fue suspendido a partir del 1º de octubre de 2016 como lo informó la EPS mediante escrito de fecha 23 de septiembre dirigido a la paciente[10], argumentando que el Ministerio de Salud y Protección Social informó que los costos del mismo no pueden ser reembolsados al tratarse de un servicio social no financiable con recursos del sistema de salud.
Del concepto médico aludido se colige reunido el primer requisito: certeza médica de que la paciente requiere apoyo físico y emocional, esto es, sin la indispensable ayuda permanente y continua de personal médico. Ahora bien, frente a la capacidad física y económica de los familiares de la señora FABIOLA BEDOYA DE MARULANDA de asumir el cuidado que ella necesita, se tiene que la agente oficiosa rindió declaración ante el Juzgado de instancia informando que su núcleo familiar se encuentra compuesto por la agenciada y su hija de 9 años de edad, además manifestó “por el momento no estoy trabajando pero he trabajado en mercadeo ( ) a veces yo trabajo como moto ratón, la motocicleta es mía”, también devenga su sustento de un canon de arrendamiento por el que percibe $300.000 cada mes, el padre de su hija le suministra $200.000 mensuales, el abuelo de aquella “le colabora a veces con los recibos de servicios públicos domiciliarios”, además su progenitora recibe como mesada pensional $700.000.
Señaló también que paga $330.000 por el arrendamiento de su casa y sus dos hermanos no pueden prestarle el cuidado que aquella requiere pues viven lejos de Armenia. Aunado a lo anterior, de las pruebas practicadas por el Juzgado de instancia se desprende que la señora FABIOLA BEDOYA DE MARULANDA no es propietaria de bienes inmuebles, vehículos, establecimientos de comercio registrados en la ciudad de Armenia, ni tampoco tiene reporte de declaración de renta o pago de impuestos[11].
Analizada esta situación, la Sala considera ajustado el criterio expuesto por el Juzgado de instancia pues el cuidado que requiere la señora FABIOLA BEDOYA constituye una carga soportable para su grupo familiar teniendo en cuenta que éste se encuentra conformado por tres hijos a quienes, como lo ha señalado la Corte Constitucional, se impone una serie de deberes especiales de protección, socorro, apoyo y solidaridad hacia su progenitora.
Además, si bien dos de ellos no conviven con la agenciada, no se evidenció que se encuentren impedidos para brindarle otro tipo de ayuda en cumplimiento de la obligación que como hijos les asiste. Se resalta además que aun cuando actualmente la agente oficiosa, señora ZULMA MILDRED MARULANDA, no se encuentra laborando, pues como ella misma lo refiere solo cuenta con ingresos esporádicos producto de una actividad informal, su progenitora percibe recursos propios como mesada pensional y canon de arrendamiento por un valor total aproximado de $1.000.000, como lo señaló la agente oficiosa en su declaración, monto que principalmente debe ser destinado a garantizar las condiciones de vida digna de la señora FABIOLA BEDOYA pues es ella quien percibe ese dinero, lo que adicional al apoyo físico o económico que suministren sus familiares y personas cercanas permite concluir que constituye un carga soportable para ellos, considerando además que según concepto médico aportado al expediente la señora BEDOYA DE MARULANDA solo necesita cuidador 24 horas para satisfacer sus “actividades básicas y cotidianas”.
En consecuencia, se encuentra ajustado negar la tutela del derecho a la salud de la agenciada en su dimensión de cuidado solidario en el hogar por parte del Estado. Sin embargo, aun cuando el Juzgado de instancia negó el amparo de tutela pero dispuso que la EPS demandada brindara entrenamiento al cuidador de la paciente, la Sala modificará esta decisión acogiendo el criterio expuesto por la Corte Constitucional en sentencia T-220 de 2016, Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva y con el fin de dar claridad a la obligación que se impone a la EPS, tutelará su derecho a la salud en la dimensión de capacitación a sus familiares y cuidadores para la atención en el hogar, ordenándole a la NUEVA EPS que le brinde a sus familiares cercanos y cuidadores el entrenamiento que sirva de apoyo para su atención en el hogar y sus traslados fuera de este.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia el 11 de octubre de 2016. En el sentido de señalar que se TUTELA el derecho fundamental a la salud de la señora FABIOLA BEDOYA DE MARULANDA en su dimensión de capacitación de sus familiares y cuidadores para la atención en el hogar. En consecuencia, ORDENAR a la NUEVA EPS que dentro del término de diez (10) días siguientes a la notificación de esta providencia, le brinde a la familia cercana y cuidadores de la señora FABIOLA BEDOYA DE MARULANDA el entrenamiento y apoyo para su atención en el hogar y traslados fuera de este.
SEGUNDO: Contra la presente decisión no procede recurso alguno; en consecuencia, de conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ ----------------------- [1] F. [2] Fls.52 a 58 [3] Referido como hecho 5 en la sentencia de primera instancia (f. 101 vto) [4] Fls. 52 a 58, 101 a 104. [5] El artículo 27 de la Resolución No. 5592 de 2015 señala:
ARTÍCULO 27. ATENCIÓN DOMICILIARIA. La atención en la modalidad domiciliaria como alternativa a la atención hospitalaria institucional está cubierta en los casos que considere pertinente el profesional tratante, bajo las normas de calidad vigentes. Esta cobertura está dada sólo para el ámbito de la salud y no abarca recursos humanos con finalidad de asistencia o protección social, como es el caso de cuidadores, aunque dichos servicios sean prestados por personal de salud. [6] Sentencias T-801 de 1998 M. P.: Eduardo Cifuentes Muñoz y T-096 de 2016, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, entre otras. [7] M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [8] F. 11 [9] F. 5 [10] Fls. 12 y 13 [11] Fls. 43 a 47