PROTECCIÓN LABORAL REFORZADA/Debe probarse el daño irremediable que se aduce con la desvinculación. No es procedente la tutela contra actos administrativos. Sentencias T-548 de 2010 y T-223 de 2014. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE ASUNTOS PENALES PARA ADOLESCENTES Armenia, noviembre ocho de dos mil dieciséis.
Radicado 63-001-31-18-001-2016-00069-00 Accionante CARLOS ALBERTO LONDOÑO MEJÍA Apoderado GLORIA MERCEDES TORO LONDOÑO Accionado Gobernación del Quindío Asunto Conoce Impugnación. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ. Aprobado mediante Acta No. 039 de la fecha.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala procede a resolver la impugnación interpuesta a través de apoderada judicial, por el señor CARLOS ALBERTO LONDOÑO MEJÍA, contra la sentencia del treinta (30) de septiembre de dos mil dieciséis (2016), por medio de la cual el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes de Armenia, declaró improcedente el amparo promovido contra la Gobernación del Quindío. 2.
HECHOS La apoderada judicial del señor CARLOS ALBERTO LONDOÑO MEJÍA, deprecó el amparo a los derechos a la salud, la protección laboral reforzada, al retén social, a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida digna, conculcados por la Gobernación del Quindío, porque hizo caso omiso a la Resolución número 573 del 15 de diciembre de 2015, expedida por el Director de Talento Humano de esa entidad territorial, a través de la cual se incluyó a su poderdante en la protección especial de que trata la Ley 790 de 2002 por cumplir los requisitos de faltarle menos de 3 años para obtener el reconocimiento de la pensión por vejez; ya que procedió a decláralo insubsistente, situación que lo perjudica dado que por su edad y sus condiciones de salud le es imposible una nueva vinculación laboral; por la cual, solicita se amparen sus derechos y se ordene al Gobernador del Quindío su reintegro al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o mayor jerarquía de acuerdo a su edad y condición de prepensionado; asimismo, le sean cancelados con efecto retroactivo los salarios que dejó de percibir desde el momento que fue despedido hasta el reintegro.
3. ACTUACIÓN PROCESAL El Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes de Armenia, mediante auto del 19 de septiembre de 2016 admitió la demanda de tutela y dispuso remitir copia de la misma y de sus anexos al representante legal de la Gobernación del Quindío para que ejerciera el derecho de contradicción y de defensa, si lo estimaba pertinente.
El señor JAMER CHAQUIP GIRALDO MOLINA, Secretario de Representación Judicial y Defensa del Departamento del Quindío, se opuso a las pretensiones de la demanda de amparo; explicó, además, que el presente trámite constitucional resulta improcedente, toda vez que el accionante cuenta con otros mecanismos administrativos y judiciales para la defensa de los derechos que alega vulnerados; además, la insubsistencia del actor se efectuó en atención a la potestad discrecional que la administración pública tiene sobre los cargos de libre nombramiento y remoción; y, el acto administrativo que presuntamente reconoció el retén social, alegado por el actor, está viciado al no haberse expedido por la autoridad competente, esto es, el representante legal o Gobernador del Quindío, razón por la cual no fue acatado.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes de Armenia, el 30 de septiembre de 2016, negó por improcedente el empeño tutelar invocado por la apoderada judicial del señor CARLOS ALBERTO LONDOÑO MEJÍA, debido a que no se argumentó ni probó que el acto administrativo que pretende atacar con la acción constitucional correspondiente a la declaratoria de insubsistencia le comporten un perjuicio irremediable, pues simplemente se indicó que el señor LONDOÑO MEJÍA, por su edad, no tiene facilidad para ingresar al mercado laboral y el despido arbitrario desmejora su calidad de vida, dado que no le es posible garantizar subsistencia, sin que ello, per se, configure la inminencia de un perjuicio irremediable; asimismo, se constató que cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir los actos administrativos reprochados.
5. DE LA IMPUGNACIÓN El señor CARLOS ALBERTO LONDOÑO MEJÍA, a través de su apoderada judicial impugnó la decisión. Señala que existe incongruencia entre lo fallado y los hechos expuestos en la demanda de amparo; además, se presentó una incorrecta interpretación de los principios que amparan el ejercicio de la acción de tutela, pues su poderdante no acudió a la jurisdicción contenciosa, dado que se pretende es evitar un perjuicio irremediable, toda vez que al quedarse abruptamente sin empleo su derecho a la vida se afecta gravemente, en tanto que no posee bienes inmuebles que le generen alguna renta o ingreso, pues vive de un salario como empleado de la Gobernación del Quindío; agrega que el Gobernador está obligado a respetar el derecho que se le ha concedido mediante la Resolución Nº 573 del 15 de diciembre de 2015, que le concedió la protección especial hasta que le sea reconocida la pensión.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. Necesario se hace recordar, que la acción de tutela es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Se trata por lo tanto, de un instrumento jurídico confiado a los jueces, cuya justificación y propósito consiste en brindar a las personas la posibilidad de acudir, sin mayores requerimientos de índole formal y con la certeza que obtendrá una pronta solución, a la protección directa e inmediata del Estado, a objeto de que en su caso, consideradas las circunstancias específicas y a falta de otros medios, se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de sus derechos fundamentales, lográndose así que se cumpla uno de los fines esenciales del Estado: garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en el canon 2º de la Constitución Política de Colombia.
Dicha institución tiene como características esenciales las de subsidiariedad e inmediatez. La primera, por cuanto solo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable. La segunda, puesto que se trata de un remedio que es preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho sujeto a violación o amenaza.
De tal suerte que, cuando no exista otro medio de defensa judicial para buscar la eficacia del derecho atacado o amenazado, surge la acción de tutela como única medida a disposición del titular de aquél, con el fin de llevar a la práctica la garantía que en abstracto le ha conferido la Constitución. Por ello, si el Juez encuentra que efectivamente el demandante de tutela es titular de un derecho fundamental vulnerado o amenazado, y se dan todas las condiciones indispensables para que la acción prospere, según prescripción inserta en el artículo 86 de la Carta Política, se concederá ese amparo.
De no ser así, habrá de ser negado. 6.2. El señor CARLOS ALBERTO LONDOÑO MEJÍA, interpuso acción de tutela a través de apoderada judicial, para solicitar el amparo de sus derechos fundamentales al trabajo, a la seguridad social, al mínimo vital, renten social y salud, que considera vulnerados por la Gobernación del Quindío, al declararlo insubsistente en el cargo que venía desempeñando de Director de Desarrollo Rural y Sostenible Código 009, Grado 04, adscrito a la Secretaría de Agricultura, Desarrollo Rural y Medio Ambiente, para el cual había sido nombrado desde el 4 de febrero de 2015.
En consecuencia, peticiona que se ordene al ente territorial proceder a su reintegro en el cargo que venía ocupando o uno de mejor condición, hasta que se profiera el acto administrativo que reconozca su pensión de jubilación, teniendo en cuenta la calidad de prepensionado aducida en la Resolución Nº 573 de diciembre 15 de 2015, toda vez que su salario constituye su única fuente de ingreso.
La acción de tutela contra actos administrativos generales y contra actos administrativos particulares, en principio, es improcedente, conforme lo establece el artículo 6º numeral 5º del Decreto 2591 de 1991, ya que para ello se han establecido los mecanismos ordinarios de defensa para discutir la legalidad de los mismos y con los cuales se garantizan derechos de raigambre constitucional como el debido proceso, por lo tanto el análisis legal especializado en esa materia no es de competencia del Juez de amparo.
La Corte Constitucional, en Sentencia T-548 del 1 de julio de 2010, con ponencia del magistrado Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, manifestó frente a este tema: “… Debido a lo anterior, en reiterada jurisprudencia se ha establecido la improcedencia de la tutela contra actos administrativos de contenido particular y concreto, pues para controvertir estos actos se tiene la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que se ejerce ante la jurisdicción contencioso administrativa “gracias a la cual el interesado puede solicitar la suspensión provisional del acto que infringe la vulneración a los derechos cuya protección se invoca…” Sin embargo, existen casos en que el juez de tutela, por excepción, puede suspender la aplicación de estos actos administrativos en los siguientes eventos: (i) como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable;
(ii) cuando éste se alegue y se pruebe dentro del proceso por la parte accionante o como mecanismo definitivo; y, (iii) cuando la acción principal no sea eficaz e idónea para la defensa judicial de quien demanda. El órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, en providencia T-244 del 8 de abril de 2010, con ponencia del magistrado Luis Ernesto Vargas Silva, indicó: “… En este orden de ideas, la Corte ha decantado dos supuestos excepcionales en los cuales el carácter de subsidiario de la acción de tutela no impide su utilización, a pesar de existir mecanismos alternos de defensa judicial al alcance del interesado.
La primera de esas excepciones se encuentra prevista en el artículo 86 Superior, la cual se presenta cuando la tutela se ha interpuesto como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; la segunda, se configura cuando el otro medio de defensa existe, pero en la práctica es ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca, excepción que no emana directamente de la Constitución, pero ha sido introducida por la jurisprudencia de esta Corporación…”.
En ese contexto, se da paso a la intervención del juez de amparo cuando existe la configuración de un perjuicio irremediable, el cual debe reunir las siguientes características: (i) que sea actual o inminente, es decir, que está ocurriendo o está próximo a ocurrir; (ii) urgente, que requieran medidas para evitar su consumación; (iii) grave, que tenga potencialidad de dañar o menoscabar material o moralmente el haber jurídico de la persona, e, (iv) impostergable, a fin de garantizar el restablecimiento del orden social justo en su integridad.
Los anteriores precedentes sirven de base para resolver el caso del señor LONDOÑO MEJÍA, quien pretende contrarrestar los efectos de la Resolución 000836 del 2 de septiembre de 2016, a través de la acción de amparo, toda vez que la Gobernación del Quindío, desconoció la figura del retén social, establecida en la Ley 790 de 2002, en el artículo 12 que creó a favor de las personas próximas a pensionarse, un régimen de transición que pretende evitar su desvinculación dada la proximidad de la adquisición del derecho, y la cual le fue reconocida mediante la Resolución Nº 573 del 15 de diciembre de 2015.
Planteada de esta manera la situación, podría considerarse que el actor al tener una protección especial, la acción de amparo es la procedente para reintegrarlo a su cargo; sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Constitucional en la sentencia T-223 de 2014, ha fijado las siguientes reglas que deben cumplirse en esos eventos: “… (i) el servidor público logre probar la existencia de un perjuicio irremediable.
No obstante, (ii) cuando se trate de prepensionados, la acción de tutela es, en principio, el mecanismo más adecuado siempre y cuando el derecho al mínimo vital del peticionario se encuentra amenazado por no recibir oportunamente su pensión. Si no es así, deberá acudir a instancias ordinarias a debatir estos asuntos…”. (Negrilla y subrayado del Tribunal).
En este caso en particular, no se probó la existencia de un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales del actor, si el reintegro a su cargo no se hace efectivo por vía de tutela, como que además, no se halla probado en la actuación la afectación al mínimo vital y a la vida digna, pues a pesar de que anexó las declaraciones de renta correspondientes a los años 2013, 2014 y 2015 y las certificaciones de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Armenia y de Tránsito y Transporte, en donde figura sin propiedad de bienes y vehículos, no se establece alguna limitación para que pueda ejercer una actividad laboral en la actualidad, ya que en la demanda se indica escuetamente que por su salud y su edad no le es posible acceder al mercado laboral; sin embargo, no se anexó prueba que demuestre que tiene algún problema físico que le impida realizar otra actividad profesional; además, no es un sujeto de especial protección constitucional, por no ser de la tercera edad, ya que a la fecha cuenta con 64 años y, según la jurisprudencia constitucional, alcanza tal carácter, y hace procedente la acción de tutela, la persona que sobrepase la expectativa de vida de los colombianos, que es de 72 años para el caso de los hombres.
Además, no se demostró de qué manera se pone en riesgo su mínimo vital, pues simplemente se señala que éste se ve afectado por el hecho de la insubsistencia, pero la realidad revelada en la foliatura es indicativa de que cuenta con calidades que le permiten ejercer otras actividades laborales, de acuerdo a su experiencia, como se observa a folio 2 de estas diligencias; a su vez, el actor ya debe estar adelantado los trámites para la obtención de su pensión, por haber cumplido la edad y el tiempo de servicios, conforme lo establece la Resolución Nº 573 del 20 de diciembre de 2015.
Por manera que, la discusión sobre la validez de los actos administrativos, esto es, tanto el que reconoció la protección especial definida en la Ley 790 de 2002 - Resolución Nº 573 del 15 de diciembre de 2015-, proferida por el Director de Talento Humano de la Gobernación de este departamento- como la que declaró la insubsistencia en el cargo -Decreto 0000836 del 2 de septiembre de 2016, expedida por el Gobernador del Departamento del Quindío-, y que generan efectos en sus derechos, debe controvertirse en la jurisdicción contenciosa administrativa, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto por el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -Ley 1437 de 2011-, que además contempla las medidas cautelares reguladas en los artículos 229 y siguientes ibídem, entre ellas, la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo para evitar la configuración de un perjuicio y por ello, como se indica, tiene asidero desde los albores de la actuación, situaciones que, entonces, escapan al estudio del Juez constitucional; pero a pesar de lo anterior, el actor no ha acudido ante la autoridad competente, convirtiendo el amparo en un mecanismo supletorio de ese procedimiento contencioso.
La Sala, bajo las consideraciones relacionadas CONFIRMARÁ el fallo impugnado, dado que no se observa vulneración al derecho de petición; además, en obedecimiento a lo previsto por el Decreto 2951 de 1991, DISPONDRÁ el envío de la actuación a la Corte Constitucional a fin de que se surta su eventual revisión. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Asuntos Penales para Adolescentes, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMARel fallo del treinta (30) de septiembre de dos mil dieciséis (2016), por medio de la cual el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes de Armenia, declaró improcedente el amparo deprecado por el señor CARLOS ALBERTO LONDOÑO MEJÍA, a través0 de apoderada judicial, por las razones precisadas en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: DISPONER, en aplicación a lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el envío de la actuación a la Corte Constitucional, a fin de que se surta su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ MARCOS ISAÍAS RAMÍREZ LUNA LUIS FERNANDO SALAZAR LONGAS (En uso de permiso) JENNY JAFITH HERRERA TOVAR Secretaria