INCIDENTE DE DESACATO/Finalidad. “su finalidad no es la imposición de una sanción, sino el cumplimiento del fallo de tutela, claro está, porque dicha figura fue instituida para proteger derechos fundamentales y las órdenes deben cumplirse sin dilaciones injustificadas, de manera que la autoridad o el particular que haya sido declarado responsable de la amenaza o violación, debe cumplir la orden en los términos que lo indique la sentencia y en el plazo allí señalado”.
TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL DECISIÓN: REVOCA SANCIÓN ACCIONANTE: KAREN VANESSA MORALES PERDOMO ACCIONADA: ASMET SALUD E.P.S. RADICACIÓN: 63-001-31-87-002-2016-00040-01 Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMÌREZ Aprobado: Acta No. 165 Armenia Quindío, octubre treinta y uno (31) de dos mil dieciséis (2016) Se ocupa la Sala de revisar mediante el grado jurisdiccional de consulta, la decisión del Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad fechada el 14 de octubre de 2016, a través de la cual sancionó por desacato al doctor DIEGO FERNANDO SIERRA, en su calidad de Gerente Regional de la E.P.S.-S. ASMET SALUD por no cumplir el fallo proferido el 30 de junio de 2016, a través del cual se tuteló el derecho fundamental a la SALUD, IGUALDAD y la SEGURIDAD SOCIAL a favor de la menor Karen Vanessa Morales Perdomo.
ANTECEDENTES La A Quo, en decisión del 30 de junio de 2016, amparó los derechos fundamentales a la salud, igualdad y la seguridad social de la menor KAREN VANESSA MORALES PERDOMO. En consecuencia ordenó a la accionada que en el término improrrogable de cuarenta y ocho horas (48) siguientes a la notificación del fallo, autorizara y entregara a favor de la accionante el medicamento SAMATROPINA amp.
X 20 mg “SAIZEA” en la presentación, calidad, cantidad, periodicidad y condiciones que han sido ordenados y que sean dispuestos en el futuro por los médicos de la accionante. El 24 de agosto de 2016 el agente oficioso de la accionante solicitó se ordenara a la entidad obedecer el fallo de tutela de manera inmediata, ya que hasta la fecha no se había dado cumplimiento a lo ordenado por el juez.
Por lo anterior, el Juzgado antes de dar inicio al incidente de desacato, el 30 de agosto de 2016, ordenó requerir al Gerente y/o Director Regional o Seccional de ASMET SALUD E.P.S. y al Director Nacional de la misma entidad para que en el improrrogable término de dos (02) días, contados a partir de la notificación, dieran respuesta al requerimiento sobre el incumplimiento al fallo de tutela proferido en favor de la accionante.
El 6 de septiembre de 2016 ASMET SALUD E.P.S. allegó contestación, indicando que al representante legal de la menor se le había realizado la entrega de los medicamentos desde el 2 de septiembre de 2016. El día 9 de septiembre de 2016 el juzgado tuvo comunicación telefónica con el agente oficioso, padre de la menor, quien manifestó que se había dirigido a la E.P.S., donde le indicaron que no contaban con el medicamento para la entrega y que debía regresar en una semana.
Posteriormente el 19 de septiembre de 2016 en nueva comunicación con el padre de la accionante, afirmó este que en la entidad le dijeron que tenía que volver a diligenciar la solicitud para la entrega de las ampollas de SOMATROPINA x 20mg y realizar nuevamente todo el trámite. Para el día 20 de septiembre se recibió nueva contestación de la accionada, indicando que se autorizó de manera óptima la entrega del medicamento, refiriendo que para ese momento se habían entregado dos ampollas, restando cinco, por lo que solicitaron al agente oficioso de la accionante aportar las órdenes pendientes, a fin de lograr la entrega de las faltantes con otra IPS que las pudiera suministrar a tiempo.
En fecha de 27 de septiembre de 2016, de nuevo se comunicó el despacho con el señor Morales Mendoza, padre de la accionante, quien indicó que le informaron que no le harían entrega de los medicamentos pues la orden estaba vencida, permaneciendo entonces el incumplimiento al fallo de tutela. El despacho procedió el 28 de septiembre a iniciar incidente de desacato en contra de la entidad debido a que se verificó la renuencia a cumplir con lo ordenado en tutela.
El 14 de octubre de 2016 se profirió auto declarando incurso en desacato al doctor DIEGO FERNANDO SIERRA, Gerente Regional de la E.P.S.-S ASMET SALUD. DECISIÓN CONSULTADA Como se acotara en precedencia, la A Quo sancionó al doctor DIEGO FERNANDO SIERRA, Gerente Regional de la E.P.S.-S ASMET SALUD con dos (02) días de arresto y multa equivalente a un (01) salario mínimo legal mensual vigente, por no cumplir el fallo de tutela proferido por el despacho el 30 de junio de 2016.
INTERVENCIÓN DE ASMET SALUD E.P.S.-S En oficio allegado a esta Colegiatura el 25 de octubre de 2016, ASMET SALUD E.P.S.-S manifestó que siempre ha garantizado el medicamento a la menor, pues cuando se presentó la solicitud de incidente se le habían dado 2 ampolletas, cada una para 20 días y posteriormente, el 18 de octubre le entregaron otra más, sin que el padre de la menor informara de tal situación al juzgado de primera instancia. Para respaldar lo anterior, anexaron desistimiento suscrito por la señora LEIDY CAROLINA PERDOMO, madre de la accionante, en el que manifiesta que la E.P.S. le entregó una ampolleta para 20 días de tratamiento y se comprometieron a seguirle entregando cada 18 días el mismo fármaco so pena de quedar facultada para poner en conocimiento de la autoridad judicial el incumplimiento (folio 153).
Asimismo, explicó que la medicina se encontraba disponible desde el 18 de octubre pero el padre de la menor quien era el encargado de todos los trámites se fue de la ciudad y se presentaron diferentes inconvenientes para reclamarlo. También se allegó copia de acta de entrega del medicamento (folio 154). En consecuencia la E.P.S. solicita dejar sin efecto la sanción de arresto y multa que se impuso al doctor DIEGO FERNANDO SIERRA.
CONSIDERACIONES El grado jurisdiccional de consulta respecto del que se pronuncia en esta oportunidad la Sala obliga a considerar el alcance del incidente que se resuelve y su naturaleza, en virtud del cual, el superior jerárquico adquiere competencia para la revisión de la sanción impuesta. De conformidad con lo establecido por el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, el incidente de desacato tiene como finalidad sancionar con arresto hasta de seis meses y multa de hasta 20 salarios mínimos mensuales, a aquel que habiendo sido encontrado responsable de la vulneración o amenaza del derecho fundamental en cuestión, se muestre renuente a cumplir con lo dispuesto en la orden impartida en una acción de tutela.
Habiendo verificado la omisión en el cumplimiento del fallo, esta medida adquiere un carácter eminentemente coercitivo, y procederá, en este evento, la consulta ante el superior jerárquico del funcionario que adoptó la sanción. Sin embargo, su finalidad no es la imposición de una sanción, sino el cumplimiento del fallo de tutela, claro está, porque dicha figura fue instituida para proteger derechos fundamentales y las órdenes deben cumplirse sin dilaciones injustificadas, de manera que la autoridad o el particular que haya sido declarado responsable de la amenaza o violación, debe cumplir la orden en los términos que lo indique la sentencia y en el plazo allí señalado.
Por lo tanto, en tratándose del desacato es necesario probar no solo el incumplimiento, sino también la responsabilidad subjetiva, amén de que siendo el motivo principal de su existencia el cumplimiento de la decisión del Juez Constitucional, el funcionario debe tener muy en cuenta si la persona contra quien se dirigió la orden la cumplió o hizo cumplir según fuere el caso, pues la labor del Juez no es solamente tramitar el incidente cuando se instaure por incumplimiento de lo ordenado, sino lo fundamental es que sea efectivo el respeto a los derechos fundamentales.
Observa la Sala en el caso que nos ocupa, que el fallo de tutela del 30 de junio de 2016 estaba encaminado a que ASMET SALUD E.P.S. hiciera la entrega del medicamento SAMATROPINA amp x 20 mg, prescrito a la menor Karen Vanessa Morales, en la cantidad y periodicidad determinada por sus médico tratantes. Como se mencionó en acápite anterior, ASMET SALUD allegó durante el trámite de consulta documento donde manifiesta haber dado cumplimiento parcial a la orden de tutela y anexa el desistimiento firmado por la madre de la menor accionante, la que afirma que ya le fueron entregados parte de los medicamentos que solicitaba.
Se tiene entonces que a la menor se lo ordenaron 9 ampolletas y solo le han sido entregadas 3, no obstante, la EPS y la progenitora de la menor dan a conocer que cada una dura para 20 días y se ha garantizado la continuidad del mismo, situación que para la Sala no permite la imposición de una sanción, máxime si se tienen en cuenta las constancias del Juzgado de primera instancia de fechas 11 y 13 de octubre, visibles a folios 114 y 115 de la actuación, en el sentido que pese a las múltiples llamadas para que los acudientes se acerquen a la EPS para actualizar la fórmula, no lograron comunicarse con el padre ni la madre de KAREN VANESSA MORALES PERDOMO y la abuela de la menor informó que la madre se encontraba laborando, el padre fuera de la ciudad y es imposible comunicarse con él. Tal situación fue valorada en primera instancia y se concluyó que como la orden en el fallo de tutela fue entregar las 9 ampolletas y solo se habían dado dos, pese a los intentos en el trámite del incidente por cumplir por parte de la EPS, no se había materializado la protección concedida a la niña. La Sala se apartará de tales consideraciones y revocará el auto sancionatorio teniendo en cuenta que en la actualidad la menor cuenta con el medicamento y la EPS ASMET SALUD se comprometió con su progenitora a entregar el fármaco cada 18 días en aras de garantizar que KAREN VANESSA MORALES PERDOMO cuente con el mismo, pues como se precisó al inicio de estas consideraciones, la finalidad del incidente no es propiamente lograr su imposición, sino, la búsqueda del cumplimiento de la sentencia. Así las cosas, se revocará el auto de primera instancia proferido en contra de DIEGO FERNANDO SIERRA, en su calidad de Gerente Regional de la E.P.S. ASMET SALUD.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, RESUELVE REVOCAR LA SANCIÓN impuesta por desacato el pasado 14 de octubre de 2016 por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, en contra del doctor DIEGO FERNANDO SIERRA, en su calidad de Gerente Regional de la E.P.S. ASMET SALUD, para en su lugar no imponer sanción alguna por el cumplimiento del fallo de tutela.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
NOTIFÍQUESE Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ (En uso de permiso)