PRUEBA TESTIMONIAL/Ejercicio de valoración conjunta de la prueba testimonial en delito de actos sexuales con menor de catorce años. TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL FALLO: CONFIRMAR RADICACIÓN: 63-001-60-00059-2013-00511-01 DELITO: ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS PROCESADO: OBDULIO DE JESÚS LEÓN LEÓN VÍCTIMA: Y.L.M.B __________________________________________________________ Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ Aprobado: Acta No. 166 Armenia Quindío, noviembre primero (1º) de dos mil dieciséis (2016) Lectura de fallo: noviembre cuatro (04) de dos mil dieciséis (2016) Hora: 9:30 a.m. Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de esta ciudad el 17 de septiembre de 2015, a través de la cual condenó al señor OBDULIO DE JESÚS LEÓN LEÓN a la pena principal de ONCE (11) AÑOS de prisión, como responsable del delito de ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS EN CONCURSO SUCESIVO Y HOMOGÉNEO, cometido en detrimento de la menor Y.L.M.B. y por igual lapso al de la sanción principal le dedujo la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Las diligencias se iniciaron con base en la queja que presentara en el año 2012 la señora FRANCISCA MARTINA BEDOYA CÓRDOBA, tía de la menor Y.L.M.B. de 12 años de edad, en la Institución Educativa Ciudadela del Sur, quien señaló que su sobrina le reveló que OBDULIO DE JESÚS LEÓN LEÓN, celador del colegio, en varias oportunidades le había tocado la cola y las manos, lo que ella permitía a cambio de dinero que él le entregaba.
Por los anteriores hechos, la fiscalía formuló imputación a OBDULIO DE JESÚS LEÓN LEÓN el 18 de septiembre de 2013 ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías sin aceptación de cargos y además, se le impuso medida de aseguramiento en establecimiento carcelario. El 07 de febrero de 2014 se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación por el punible de actos sexuales con menor de catorce años en concurso homogéneo y sucesivo ante el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia y después de adelantar audiencias preparatoria y de juicio oral, se emitió la sentencia que en esta oportunidad se discute.
DECISIÓN DE INSTANCIA El A Quo narró los hechos, relató el trámite procesal y recordó los alegatos de las partes intervinientes, encontrando que la Fiscalía demostró que efectivamente OBDULIO DE JESÚS LEÓN LEÓN sometió a la menor Y.L.M.B. a actos sexuales, pues como se conoció, éste acariciaba sus zonas íntimas a cambio de pequeñas sumas de dinero, situación que tenía lugar en áreas poco transitadas y visibles del colegio en momentos en que profesores y alumnos se encontraban en clase y cuando la menor había pedido permiso a su profesora para dirigirse al baño. Sostuvo como principal prueba en contra del acusado, el testimonio de la menor víctima Y.L.M.B., quien en forma detallada narró estos hechos no sólo en juicio, sino también ante la psicóloga de la unidad de CAIVAS y la perito forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses que intervinieron en el caso, siendo sus versiones coherentes unas con otras lo cual reforzó su credibilidad.
Igualmente, hizo referencia a que la defensa se enfocó en detalles no esenciales en el relato de la víctima, buscando restarle credibilidad sin éxito. Aceptó que aunque la menor ocultó detalles a su tía, dio la razón de ello, concluyendo que no mintió sino que calló por vergüenza. En lo referente a los testigos aportados por la defensa, expuso el A-Quo que contrario a lo que buscaban, dieron luces sobre los hechos del relato de la menor víctima, entregando detalles que complementaron el dicho de Y.L.M.B, como el hecho de que sí se escapaba de clases antes del descanso y aunque en unas oportunidades fue encontrada conversando con Jesús Andrés Jiménez Díaz, en otras no, dejando la posibilidad de que se veía con el acusado.
Adujo que aunque no existe plena certeza sobre el lugar de los tocamientos, se sabe que ocurrieron al interior de la institución educativa en uno de sus pasillos, detrás del antiguo restaurante, en un sitio aislado y aprovechando que alumnos y profesores se encontraban en clase. Con fundamento en esas consideraciones encontró plenamente acreditada la responsabilidad penal del acusado OBDULIO DE JESÚS LEÓN LEÓN, expresando que se apartaba del planteamiento de la defensa en el sentido de indicar que la menor víctima mentía, por cuanto al ser un relato único, claro y espontáneo y no quedando ninguna duda que debiera resolverse en favor del acusado, le daba el grado de certeza necesario para proferir condena; por ello impuso a OBDULIO DE JESÚS LEÓN LEÓN una pena principal de ONCE (11) AÑOS DE PRISIÓN y por el mismo lapso fijó la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
APELACIÓN El censor cuestionó la valoración probatoria del Juez de primera instancia, especialmente porque dio como hechos ciertos e incontrovertibles los relatados por la menor víctima solo por su doble connotación de menor y víctima, pese a haber señalado que sería valorado como los demás deponentes. Del testimonio de la denunciante Francisca Bedoya, tía de la víctima, indica que se trata de una prueba de referencia por tanto inadmisible, pero señala que si se permitiera apreciar este medio probatorio como lo hiciera el Juez de primera instancia, habría que decir que debilita el testimonio de la menor, refiriendo que de lo dicho por ella se infieren actos que podrían señalar conductas distintas al acto sexual abusivo, como acoso sexual o injuria por vías de hecho.
Respecto a los testimonios de las psicólogas, Gloria Marcela Martínez Castaño y Gloria Patricia Cárdenas Castaño aseguró sobre la primera que su aporte al programa metodológico fue como investigadora y no como perito, por lo que se concreta como un testigo de referencia inadmisible porque la menor declaró en juicio, y en cuanto a la segunda, afirmó que su base de opinión se cimentó en un episodio diferente al que fue objeto de investigación y por lo tanto no aportó nada a este.
Cuestionó que no se haya analizado a fondo la escena del delito, toda vez que el A Quo se conformó con algunos detalles que dieron los testigos que de ninguna manera permitían deducir que era un sitio solo y cerrado, como se requiere en este tipo de punibles. Sobre este aspecto, resaltó que se omitió el relato de Melany, quien trabajaba en el restaurante escolar y dijo que nunca vio personas extrañas en el lugar.
En cuanto a la menor, dijo que porque haya mantenido su versión en las entrevistas anteriores al juicio y lo relatado en este, no significa que sea cierto, por el contrario, tiene una personalidad mentirosa, así se desprende del hecho que no le haya dicho la verdad a su tía sobre las partes del cuerpo que le tocaba el acusado y que le ocultaba que vendía dulces con un joven a quien ella no quería. Consideró que debió tenerse en cuenta el relato que le dio a su tía y que dejó por escrito, los cuales fueron usados para impugnar su credibilidad.
De otro lado, aseguró que no se tuvo en cuenta la prueba de descargo, en especial los testimonios de las señoras Mismary y Melany, la primera dio a conocer que las maniobras de la menor para salir de clase no eran para encontrarse con el celador, sino para conversar con un joven con quien tenía negocios a escondidas de su tía y la segunda, que trabajaba en el restaurante, nunca vio a su representado por ese sitio excepto cuando estaba cumpliendo con sus labores.
Igual sucedió con el rector del colegio, el señor Cobaleda quien contó que el puesto de trabajo de OBDULIO DE JESÚS era la portería. Erika Tatiana dio a conocer una confesión extra proceso de la víctima reconociendo que el procesado no la había agredido sexualmente, la cual fue descartada por el fallador aduciendo que ella tenía interés, sin explicar la razón de esa valoración. Por último, dice que a su prohijado además de cobijarlo la presunción de inocencia lo respalda un indicio incontrovertible y es que no iba a arriesgar su trabajo y familia realizando ese tipo de actuaciones en el sitio donde laboraba, lo más lógico es que si la menor le generó algún interés hubiera elegido otro sitio para ello.
CONSIDERACIONES DE LA SALA El problema jurídico en este caso se centra en determinar si existe convencimiento más allá de toda duda acerca de la responsabilidad del señor OBDULIO DE JESÚS LEÓN LEÓN, por la conducta punible de ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS, en concurso SUCESIVO Y HOMOGÉNEO, del que presuntamente fue víctima la menor Y.L.M.B., o si por el contrario le asiste razón al defensor, quien considera que debe emitirse un fallo de carácter absolutorio porque concurren muchas dudas que deben resolverse a favor de su representado.
Para dar solución al planteamiento descrito, esta Corporación hará una valoración conjunta de las pruebas, tal como se establece en la Ley 906 de 2004 en su artículo 380. Pues bien. La fiscalía aportó el testimonio de Francisca Bedoya Córdoba, tía de la menor víctima, quien se hizo cargo de su sostenimiento y educación luego del abandono de sus padres.
Sobre los hechos indicó que se enteró de ellos a partir de los cuestionamientos que le hicieron algunas amigas de Y.L.M.B. de si le daba dinero para gastar, debido a que ella constantemente consumía productos de la tienda del colegio durante los descansos, por eso decidió indagarla y fue entonces cuando la menor le indicó que el celador Obdulio le daba dinero a cambio de que se dejara tocar la cola, por lo que se dirigió a la coordinación y a la rectoría a informar de la situación, aportando por escrito la narración de algunos sucesos que hizo la menor víctima a partir de lo cual se dio inicio a la investigación penal.
Seguidamente la menor Y.L.M.B rindió testimonio y contó los sucesos de que fue víctima, describiendo el modo como se dieron los primeros acercamientos con su victimario cuando en una ocasión mientras estaba en la puerta del colegio se acercó Obdulio, quien después de preguntarle por qué estaba sola, al ver que no le habían traído refrigerio, le dio dinero para que comprara algo de comer, esto se volvió frecuente y propició más acercamientos entre ellos, a partir de lo cual se dieron las propuestas de realizar los tocamientos a cambio de dinero.
Específicamente narró que los encuentros libidinosos empezaron cuando él le propuso que le seguía dando dinero a cambio de dejarse tocar, ella aceptó y le manoseaba la cola por debajo de la falda y los senos debajo del top, ello ocurría antes del descanso, pues ella pedía permiso para ir al baño y él estaba pendiente de que ella saliera de su salón, se dirigían cerca del antiguo restaurante a un tipo de pasillo donde las cámaras no los captaban.
En cuanto a la cantidad de sucesos, dijo que ocurrían varias veces al día y a la semana. En la última ocasión que le dio dinero, fueron $1.000 que se los entregó a su tía, ella le sacó copia y los entregó en una declaración que rindió. Explicó que cuando le contó a su tía únicamente le manifestó que le tocaba la cola y las manos porque le daba pena ser más concreta, sin embargo, todas esas maniobras que ejercía en su cuerpo las hacía por debajo de la ropa.
De otro lado, se refirió a Jesús Andrés Jiménez Díaz, un amigo suyo al que conoció porque era el novio de su vecina y a quien le hacía el favor de vender gomas en el colegio, explicó que a su tía a veces no le gustaba que hablara con él porque era mayor y ganaba un poco de dinero por vender las gomas. Jesús Andrés Jiménez Díaz también rindió declaración, señaló que conocía a Y.L.M.B. porque era vecina de su ex novia y son amigos desde el año 2012, en esa época le colaboraba vendiendo gomitas en su colegio al igual que otros tres niños, por esa labor le daba $1.200.
Sobre la venta, contó que como él vivía al frente del colegio donde Y.L.M.B estudiaba, ella iba a la salida por ellas y también le entregaba el dinero, nunca le dio el porcentaje por las ventas a través de nadie, siempre lo hizo directamente. Acerca de los hechos dijo no saber nada de ellos, no tuvo conocimiento de si Y.L.M.B era amiga de Obdulio, sin embargo, sí los vio hablando varias veces.
Habló sobre Erika Tatiana Vélez Agudelo, de quien dijo es una vecina del barrio que habló con él y le dijo que tenían que declarar sobre este evento, además que había un ofrecimiento de dinero si decía algunas cosas pero él se negó manifestándole que no quería tener problemas. Gustavo Herrera Gutiérrez, investigador de la SIJIN realizó la identificación del acusado.
Gloria Marcela Martínez Castaño quien laboraba en el CAIVAS realizó entrevista a la menor en mayo del 2013 y percibió a una menor espontánea, segura y tranquila, que sabe distinguir entre verdad y mentira, por demás, contó lo que le dijo la menor sobre los hechos, sin embargo, como esta rindió de manera directa testimonio no se hace necesario mencionarlo.
Gloria Patricia Cárdenas Castaño, psicóloga adscrita al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, quien practicó a la menor un informe pericial psicológico forense el 28 de febrero de 2014 y aunque le dio muy pocos detalles de lo ocurrido con Obdulio de Jesús León León porque le dijo que sobre eso ya estaba a cargo la Fiscalía, calificó su funcionamiento cognitivo adecuado para su edad, tranquila y dispuesta a colaborar, clara y espontánea sobre lo ocurrido en diferentes etapas de su vida.
El testimonio del señor Luis Antonio Cobaleda Garay, rector del Instituto Educativo Ciudadela del Sur fue aportado por la fiscalía, frente a los hechos dijo que actuó como puente para poner en conocimiento de la Secretaría Municipal de Educación la denuncia elevada por la tía de la víctima. Dijo conocer al acusado, quien se desempeñaba como celador y acerca de sus funciones explicó que además de la vigilancia le correspondía hacer rondas del colegio y ayudar con el aseo, por lo que no permanecía únicamente en la portería de la institución. Posteriormente, se recepcionaron los testimonios de la defensa, entre los que se presentó el de Erika Tatiana Vélez, vecina del sector del colegio donde ocurrieron los hechos, amiga de Obdulio a quien conoció por su papá. Contó que cuando se enteró que el acusado estaba privado de la libertad buscó a Y.L.M.B y le preguntó por qué lo había metido en problemas a lo que ella le contestó que le tocó hacerlo porque su tía le pegaba mucho y no quería que se diera cuenta que estaba con Andrés, sin embargo, no era amiga de la menor y únicamente la conocía porque estudió con su hermana.
De otro lado, Melany Talitza Giraldo Sánchez dijo trabajar en el restaurante de la Institución Educativa del Sur para los años 2011 y 2012. Su testimonio se centró en describir ese lugar y sus alrededores, precisando que en el restaurante había ventanas pero sólo se podían ver la escalera, la portería y unas mallas. En contrainterrogatorio adujo que mantenía muy ocupada porque al ser auxiliar de cocina tenía muchas labores.
Aleyda Herrera Arias era la Coordinadora de la Sede la Fachada de la Institución Educativa Ciudadela del Sur, explicó la distribución del colegio, especialmente del antiguo restaurante, pues sobre los hechos únicamente le recibió la queja a la tía de la menor, de la cual corrió traslado al rector. Sobre el acusado adujo que era una persona callada, respetuosa y cumplidor de sus labores.
La profesora Mismargareth Aguirre Castro, le daba clases a Y.L.M.B. para la época de los hechos, contó que la menor era un poco rebelde pues pedía mucho permiso para ir al baño, más o menos dos veces al día y cuando no se le daba se escapaba, la veía en la portería y la hacía devolverse. Refirió que la vio hablando varias veces con un joven que vivía al frente del colegio y sabe que le daba las gomas para vender.
Sobre el comportamiento del acusado, adujo que era una persona muy seria y callada por lo que no tenía ninguna queja suya. Finalmente, el señor OBDULIO DE JESÚS LEÓN LEÓN renunció a su derecho a guardar silencio y rindió declaración mencionando sobre los hechos que no son verdad, nunca realizó tocamientos sobre la menor. Contó que como portero y pese a estar prohibido, a veces recibía cosas que llevaban las familias de los niños como dinero y refrigerio y se los entregaba a los menores, razón por la que en dos ocasiones le recibió dinero a Jesús Andrés Jiménez Díaz amigo de Y.L.M.B., los que le hizo llegar a través de una de sus compañeras.
Expuso que el problema comenzó porque la última vez que Jesús Andrés le dejó dinero a Y.L.M.B. él se lo envió con una amiga y alguien debió ver que los estaba sacando de su camisa y se malinterpretó la situación, por lo que la menor por no tener problemas con su tía lo involucró a él en lugar de decir que el dinero se lo había dejado Andrés. Conforme a los anteriores testimonios el A Quo encontró acreditada la responsabilidad del acusado en el delito investigado, valoración que controvierte el defensor porque estima que la menor Y.L.M.B. tiene tendencia a la mentira y aunque su relato se mantuvo a lo largo de la investigación no debe creérsele.
Igualmente, asegura que la presunta víctima se veía a escondidas con un joven llamado Andrés y que era él quien le proporcionaba el dinero, que su representado permanecía en su sitio de trabajo y que incluso la menor se retractó de su señalamiento y le contó a Erika Tatiana que había dicho que Obdulio de Jesús la tocaba para que su tía no le pegara.
Para la Sala, las apreciaciones del recurrente no están soportadas en el análisis conjunto de las pruebas, pues tal como lo señaló el A Quo, incluso las presentadas por la defensa permitieron establecer circunstancias que corroboran los dichos de la menor Y.L.M.B. como se pasará a explicar a continuación. La menor víctima Y.L.M.B. contó las circunstancias en que se produjo el acercamiento con el acusado, explicando que una vez que estaba sola y no tenía dinero para el refrigerio, Obdulio de Jesús le empezó a hablar y le ofreció dinero para que comprara algo, tal situación se siguió repitiendo y luego de que se había establecido confianza entre ellos le hizo la propuesta de seguirle dando dinero a cambio que ella se dejara tocar, ofrecimiento que ella aceptó. Para llevar a cabo su negociación, la menor pedía permiso para ir al baño antes de salir a descanso, circunstancia que fue corroborada por su profesora Mismargareth Aguirre Castro que contó que ella permanentemente pedía permiso para ir al sanitario y que incluso se escapaba cuando no se lo permitía, viéndola varias ocasiones por el sector de la portería. Por otra parte, según los relatos del rector de la institución educativa Luis Antonio Cobaleda Garay y la Coordinadora Aleyda Herrera Arias, el acusado tenía dentro de sus funciones de vigilancia recorrer el colegio, lo que le permitiría propiciar los encuentros con la menor por su facilidad de desplazamiento.
En igual sentido, Melany Talitza Giraldo Sánchez pese a que dijo no haber visto al acusado hablando con menores cerca de su sitio de trabajo en el colegio, sí aceptó verlo haciendo sus rondas y confirmó que por el lugar había un camino que no era fácil de ver, además que ella mantenía muy ocupada cumpliendo con sus funciones en el restaurante.
Nótese entonces que pese a los cuestionamientos del censor, los dichos de la menor fueron corroborados y no se denota de sus manifestaciones una personalidad mentirosa como él lo intenta hacer parecer basado únicamente en que a su tía le contó que le tocaba solamente la cola, cuando la menor explicó que la razón de tal omisión fue la vergüenza de darle a conocer que ella permitía esa situación. De otro lado, no es cierto que el testimonio de la denunciante Francisca Bedoya se constituya en prueba de referencia inadmisible, por cuanto sus declaraciones no se centraron únicamente en lo que le contó su sobrina, sino en la forma en que había descubierto lo sucedido con el acusado, las denuncias que interpuso y la forma en que inició la investigación. En cuanto a los reparos a la escena del delito, expuso el defensor que se obvió por el juez que el sitio no era solo ni cerrado como se requiere en este tipo de punibles, sin embargo, tales apreciaciones carecen de total soporte probatorio si se tiene en cuenta que de acuerdo a los dichos de los testigos que laboraban en la institución educativa y de la menor, el sector en que sucedían los tocamientos pese a no ser cerrado tampoco es visible y además, en el horario que estudiaba la menor no estaban ocupados los salones que habían por el sector, de allí que no sea contrario a las reglas de la experiencia que el acusado se haya aprovechado de la soledad de ese paraje para cumplir con sus propósitos sexuales.
No es aceptable entonces que el defensor aluda a que se tomaron por ciertos los hechos relatados por Y.L.M.B. por su doble connotación de menor y víctima, desconociendo que sus relatos fueron coherentes, claros y concretos sobre la forma en que el señor OBDULIO DE JESÚS LEÓN LEÓN la tocaba libidinosamente en sus partes íntimas como senos y cola a cambio de dinero, lo que ocurrió en repetidas ocasiones.
Lo anterior cobra mayor fuerza si se tiene en cuenta el testimonio del acusado, quien de manera incoherente aceptó que en dos ocasiones le mandó dinero a Y.L.M.B porque un joven de nombre Andrés se los había dejado, específicamente dijo que la investigación comenzó porque le había enviado con una amiga a Y.L.M.B un billete de $1.000 que posteriormente ella le entregó como prueba a su tía de los tocamientos y cuya copia fue introducida a la actuación, situación que Jaime Andrés negó cuando concurrió a juicio, precisando que si bien es cierto vendía gomas con Y.L.M.B. en ningún momento le dejó dinero con nadie y menos con el portero; afirmación que es corroborada por la profesora de la joven al indicar que la vio en repetidas ocasiones hablando con él y sabía además que ella vendía en el colegio gomitas de su propiedad.
Es evidente entonces que el acusado no pudo explicar el motivo por el cual daba dinero a la menor, lo que frente a los señalamientos claros y certeros de Y.L.M.B generan el convencimiento más allá de toda duda acerca de su responsabilidad en el delito de actos sexuales con menor de catorce años. Finalmente, la supuesta confesión que le hiciera la víctima a Erika Tatiana Vélez Agudelo y a la que alude el defensor en su escrito de impugnación, no es más que una manifestación carente de argumentos, pues según los dichos de Vélez Agudelo, quien conocía a OBDULIO DE JESÚS LEÓN por ser amigo de su padre, buscó a Y.L.M.B. para reclamarle sobre sus señalamientos y ésta le dijo que lo hacía por no meterse en problemas con su tía, situación que a todas luces va en contra de las reglas de la experiencia, toda vez que entre ellas dos no existía ningún tipo de amistad y no es coherente que Y.L.M.B hubiese hecho una aceptación de ese tipo frente a una persona que, además de conocer poco, le hacía un reclamo por la acusación que hizo en contra del señor OBDULIO DE JESÚS LEÓN. Así las cosas, la valoración conjunta de las pruebas que se practicaron llevan a la Sala a considerar que la Fiscalía logró demostrar sin ninguna duda, que los hechos sucedieron en la forma referida por la menor y que el responsable de los mismos fue el incriminado OBDULIO DE JESÚS LEÓN LEÓN y si bien la única testigo presencial fue la propia víctima, su testimonio está revestido de credibilidad por cuanto fue contundente, veraz y directo y no presentó dudas al incriminar al victimario como la persona que la sometía a actos sexuales.
Por lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia - Quindío, a través de la cual condenó al señor OBDULIO DE JESÚS LEÓN LEÓN por el delito de ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS EN CONCURSO SUCESIVO Y HOMOGÉNEO a la pena principal de ONCE (11) AÑOS de prisión y por igual término la pena accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas.
Esta decisión se notifica en estrados y contra ella procede el recurso extraordinario de casación que deberá interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la presente comunicación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98 de la ley 1395 de 2010. Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ