ESTABLECIMIENTO DE RECLUSIÓN PARA PERSONA INDÍGENA/Aspectos que debe tenerse en cuenta para resolver si el condenado indígena debe o no purgar su pena en un establecimiento común. “El fuero especial de las personas pertenecientes a los pueblos nativos indígenas nace, como ya se dijo, de la necesidad de proteger el patrimonio histórico y cultural que representa su existencia, además del respeto por su tranquilidad, formas de vivir, su dignidad y sus derechos humanos. No puede dejar de reconocerse la grave afectación que se genera a un indígena cuando es privado la libertad en un centro de reclusión ordinario, siendo conminado a la convivencia diaria con personas extrañas a su modo de vivir y sometido a las reglas penitenciarias de la comunidad mayoritaria.
La Corte Constitucional en diferentes ocasiones ha tratado la temática en mención desde diferentes aristas y ha insistido en que las personas pertenecientes a las comunidades nativas deben ser sometidas a un tratamiento especial que no afecte sus costumbres ancestrales, pero ha hecho precisiones importantes al respecto que deben ser analizadas en cada caso concreto.
(…). Teniendo en cuenta las precisiones realizadas, en este caso concreto, al señor Bastidas Calambás le asistía la carga de acreditar cuáles eran los valores, costumbres, tradiciones que se verían afectados con la privación de la libertad en un centro común. La defensa se limitó a expresar que en actuaciones preliminares un juez de control de garantías le permitió estar detenido de forma preventiva en el cabildo; sin embargo no demostró por qué, en relación con la función de la pena, debía autorizarse su reclusión en un centro especial.
No puede olvidarse que el escenario de control de garantías supone finalidades diferentes como lo son la comparecencia al proceso y la protección de la comunidad o las víctimas; mientras que la pena responde a postulados de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado. No es admisible, entonces, el argumento que tímidamente expone el defensor cuando propone que se acceda a su petición únicamente porque en sede de control de garantías se accedió positivamente a sus intereses.
La Sala no desconoce que efectivamente el señor Jesús Armando Bastidas Calambás puede tener ascendientes en la comunidad indígena Nasa, situación que está sumariamente acreditada con el acta de audiencia preliminar obrante en el folio 15 del expediente; sin embargo, esa sola situación no es suficiente para que el procesado se haga merecedor de un tratamiento diferente porque, se insiste, no hay constancia de que realmente pertenezca directamente a la comunidad indígena y, más importante aún, si en efecto comparte las costumbres nativas.” CITAS: Ley 21 de 1991, por medio de la cual el Congreso de la República ratificó el Convenio número 169 “sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes”, adoptado por la Conferencia General de la O.I.T. en Ginebra, Suiza; artículo 29 de la ley 65 de 1993 y sentencias C-394 de 1995.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL ARMENIA, QUINDÍO SALA PENAL Radicación: 63 001 60 00033 2015 02435 Acusados: Jesús Armando Bastidas Calambás y Gildardo Pazú Menza Delito: Transportar estupefacientes. Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Sentencia de segunda instancia aprobada en sesión de Octubre veintiuno (21) de dos mil dieciséis (2016) Acta número 160 Audiencia de lectura de fallo Noviembre dos (2) de dos mil dieciséis (2016) Hora: Dos y treinta de la tarde (2:30pm) La sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el abogado del señor Jesús Armando Bastidas Calambás contra la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, mediante la cual se le condenó como autor de un delito de Tráfico, Fabricación o Porte de estupefacientes, pero se le impuso la pena correspondiente al cómplice, por acuerdo con la Fiscalía. ANTECENDENTES RELEVANTES El 25 de julio de 2015, en la carrera 18 con calle 18 de Armenia, aproximadamente a las cuatro y cincuenta minutos de la tarde, los señores Jesús Armando Bastidas Calambás y Gildardo Pazú Menza fueron capturados por funcionarios de la Sijin cuando salían de una edificación y pretendían abordar un vehículo de servicio público transportando cuarenta mil gramos (40.000 gr) de marihuana.
En octubre 21 de 2015, la Fiscalía formuló acusación a los dos procesados como coautores de un delito consistente en transportar estupefacientes, tipificado en el inciso primero del artículo 376 del Código Penal. Cuando se iba a realizar la audiencia preparatoria, la Fiscalía y los acusados expresaron que llegaron a un acuerdo que consistió en que los enjuiciados aceptaban la responsabilidad penal por el delitos atribuido a ellos, a cambio de que la Fiscalía degradara su participación de coautores a cómplices y que se les impusieran penas de 90 meses de prisión y multa de novecientos (900) salarios mínimos legales vigentes, a cada uno. El señor juez quinto penal del circuito de Armenia, después de auscultar a los procesados sobre su voluntad, libertad y espontaneidad para la celebración del acuerdo, impartió aprobación a la solución negociada.
Posteriormente, concedió el uso de la palabra a las partes para pronunciarse sobre las condiciones personales, familiares, económicas y sociales. Para el efecto señalado, el señor Fiscal dio lectura a unos informes sobre individualización y arraigo de los acusados y manifestó que no se pronunciaría en relación con subrogados penales u otro tipo de beneficios, ya que por la naturaleza del ilícito se encuentran prohibidos.
Por su parte, el señor defensor de los procesados manifestó que Jesús Armando no tiene antecedentes penales y que hace parte de una comunidad indígena ubicada en Toribío, Cauca. Explicó que los convenios existentes entre el cabildo indígena Nasa y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC—permiten que la pena privativa de la libertad sea descontada en un centro especializado en el interior del resguardo.
Informó que Bastidas Calambás ya se encuentra recluido en ese sitio porque el Juzgado Sexto de Control de Garantías de Armenia le sustituyó el lugar de la detención preventiva. Por esas razones solicitó al Juez ordenar que la pena pueda ejecutarse en el mismo centro de reclusión especial. En cuanto a la situación de Gildardo Pazú Menza, la defensa refirió que pertenece a la misma comunidad, pero su resguardo se ubica en Jambaló, Cauca, que los líderes de su comunidad están adelantando los procedimientos administrativos para tener un centro especial de reclusión; sin embargo aún dichas diligencias no han culminado, por lo que pidió considerar la posibilidad de recluirlo también en el centro de rehabilitación Las Veraneras del resguardo ubicado en Toribío, por acercamiento a su familia.
Citó como respaldo para su pretensión el pronunciamiento hecho por la Corte Constitucional en sentencia T-921 de 2013. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El señor juez corroboró el respaldo probatorio obrante para la declaración de responsabilidad penal de los acusados e impuso a cada uno las penas acordadas por las partes, es decir, 90 meses de prisión y 900 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa.
En relación con las solicitudes de permitir el cumplimiento de la pena en el resguardo indígena, el funcionario afirmó que no podía tenerse en cuenta la sentencia T-921 de 2013 porque el supuesto fáctico era diferente, ya que en ese pronunciamiento la víctima y el victimario pertenecían ambos a la comunidad indígena y los hechos ocurrieron dentro del resguardo.
Seguidamente, el despacho consideró que la sola condición de tener ascendencia indígena no es suficiente para aplicar el fuero especial en materia penal, sino que, para ello, deben tenerse en cuenta los factores personal, territorial y objetivo. Después de hacer algunas consideraciones sobre la jurisprudencia relacionada con el tema, el señor juez precisó que, en este caso, no se encuentra demostrado que los señores Calambás y Pazú hagan parte de una comunidad indígena autóctona con costumbres propias que se vayan a ver afectadas debido a la privación de la libertad en un centro de reclusión común. Refirió que los señores procesados han tenido un proceso de integración a la cultura mayoritaria, por residir en el sector céntrico de Toribío, Cauca, donde la normativa se aplica de forma generalizada.
Adujo el funcionario que la protección especial debe aplicarse solamente a aquellas personas que tienen costumbres y prácticas autóctonas. Refirió que permitir un tratamiento diferente a personas con ascendencia indígena, pero que han sido occidentalizadas, daría un mal mensaje a la comunidad. Finalizó el funcionario negando el pedimento de la defensa en relación con la posibilidad de descontar pena en el resguardo indígena.
APELACIÓN De acuerdo con el registro de la actuación adelantada el día 4 de diciembre de 2015, el profesional del derecho que, para esa diligencia representó a los dos procesados, interpuso recurso de apelación en relación con ambos. Sin embargo, con posterioridad, el defensor público que venía representando los intereses del señor Pazú Menza desistió de la alzada propuesta, lo cual fue aceptado por el despacho mediante orden verbal de la cual hay constancia a folio 68 del expediente.
El apelante solicitó revocar la decisión de primera instancia para que se permita que la pena se cumpla en el centro de reclusión destinado por el cabildo indígena para su resocialización. Hizo referencias genéricas a la sentencia T-921 de 2013 de la Corte Constitucional y a la ley 21 de 1991, esta última con la que se ratificó el convenio/tratado 169 de la Organización Internacional del Trabajo.
CONSIDERACIONES EN SEGUNDA INSTANCIA Sobre la temática en discusión, debe decirse que la Constitución Política de 1991 insertó principios fundamentales en el ordenamiento jurídico enfocados a garantizar y promover la diversidad étnica; así, el artículo 7 de la Carta Superior dispuso que “el Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana”.
A su vez, el canon 246 de la misma norma reconoce facultades jurisdiccionales especiales a las autoridades indígenas y faculta al legislador derivado para establecer la coordinación entre la justicia convencional y la especial de las comunidades indígenas. Además de lo anterior, mediante la aprobación de la ley 21 de 1991, el Congreso de la República ratificó Convenio número 169 “sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes”, adoptado por la Conferencia General de la O.I.T. en Ginebra, Suiza.
Sobre el tratamiento punitivo para la población indígena, en mencionado pacto internacional en el artículo décimo prevé: “1. Cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislación general a miembros de dichos pueblos deberán tenerse en cuenta sus características económicas, sociales y culturales. 2. Deberá darse la preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento.” En relación con la privación de la libertad de indígenas, el artículo 29 de la ley 65 de 1993 dispuso:
ARTÍCULO
29. RECLUSIÓN EN CASOS ESPECIALES. Cuando el hecho punible haya sido cometido por (…) indígenas, la detención preventiva se llevará a cabo en establecimientos especiales o en instalaciones proporcionadas por el Estado (…). La autoridad judicial competente o el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, según el caso, podrá disponer la reclusión en lugares especiales, tanto para la detención preventiva como para la condena, en atención a la gravedad de la imputación, condiciones de seguridad, personalidad del individuo, sus antecedentes y conducta.
Como se observa, la legislación nacional, incluso desde la Constitución Política de 1991, ha promovido instituciones jurídicas destinadas a reconocer la autonomía de los pueblos indígenas para juzgar sus conflictos y proteger sus costumbres e identidad étnica en ejercicio de la interacción con la comunidad mayoritaria. El fuero especial de las personas pertenecientes a los pueblos nativos indígenas nace, como ya se dijo, de la necesidad de proteger el patrimonio histórico y cultural que representa su existencia, además del respeto por su tranquilidad, formas de vivir, su dignidad y sus derechos humanos. No puede dejar de reconocerse la grave afectación que se genera a un indígena cuando es privado la libertad en un centro de reclusión ordinario, siendo conminado a la convivencia diaria con personas extrañas a su modo de vivir y sometido a las reglas penitenciarias de la comunidad mayoritaria.
La Corte Constitucional en diferentes ocasiones ha tratado la temática en mención desde diferentes aristas y ha insistido en que las personas pertenecientes a las comunidades nativas deben ser sometidas a un tratamiento especial que no afecte sus costumbres ancestrales, pero ha hecho precisiones importantes al respecto que deben ser analizadas en cada caso concreto.
En la sentencia T-921 de 2013 --citada por el recurrente y el juzgado de origen- la Corte estudió el caso de un joven perteneciente a una comunidad indígena que fue detenido preventivamente por autoridades judiciales ordinarias debido a la presunta comisión de un delito sexual en contra de una menor de 14 años, con la que, al parecer, tenía una relación sentimental.
En el caso referenciado se tramitó conflicto de jurisdicciones ante el Consejo Superior de la Judicatura, autoridad que definió la competencia en favor de la justicia ordinaria, y contra esa decisión se tramitó la acción de tutela que motivó la expedición del fallo en comento. La Corte Constitucional, al margen de la situación fáctica tratada en esa providencia, realizó consideraciones adicionales sobre el estado actual de los reclusos pertenecientes a comunidades indígenas de la siguiente forma: “(…) En todo proceso penal debe tenerse en cuenta la condición de indígena en el momento de determinar el lugar y las condiciones especiales de privación de su libertad, independientemente de que no se aplique el fuero penal indígena, pues si ésta no se tiene en cuenta, se afecta su derecho a la identidad cultural y su dignidad humana.” “(…) El castigo es un agente cultural que transforma la identidad del individuo, mediante métodos de clasificación, restricción y autorización, estandarizando su conducta de acuerdo a patrones generales, lo cual afecta de manera directa la cultura del indígena, independientemente de los esfuerzos realizados por el INPEC para evitar este proceso.
De esta manera, la simple privación de la libertad de un indígena en un establecimiento ordinario puede llegar a transformar completamente su identidad cultural étnica y cultural, lo cual se presenta tanto si el indígena es juzgado por la jurisdicción ordinaria, como también si es procesado por la jurisdicción indígena y luego es recluido en un establecimiento común (…).” Resulta claro que lo que se pretende con las precisiones del Alto Tribunal es la protección de las culturas, costumbres y usos propios de los nativos; mas no la imposición de una regla jurisprudencial que prohíba la internación de indígenas en establecimientos comunes.
En este punto de la decisión, resulta pertinente recordar lo expuesto por la guardiana del estatuto superior en la sentencia C-394 de 1995, al revisar la constitucionalidad del inciso primero del artículo 29 de la ley 65 de 1993 que dispone un tratamiento especial para determinados grupos sociales, entre otros, los indígenas. Sobre estos se precisó: “En cuanto a los indígenas debe señalarse que esta expresión no es genérica, es decir referida a quienes, como es el caso de un alto porcentaje de la población colombiana, tengan ancestros aborígenes, sino que se refiere exclusivamente a aquellos individuos pertenecientes en la actualidad a núcleos indígenas autóctonos, cuya cultural, tradiciones y costumbres deben ser respetadas y garantizadas, en tanto no vulneren la Constitución y ley.
Es claro que la reclusión de indígenas en establecimientos penitenciarios corrientes, implicaría una amenaza contra dichos valores, que gozan de reconocimiento constitucional; de ahí que se justifique su reclusión en establecimientos especiales.” El aparte jurisprudencial transcrito aclara la forma en que deben interpretarse los criterios diferenciales establecidos en el Estatuto Penitenciario y Carcelario, puntualmente lo relacionado con los indígenas que pueden verse afectados con el poder punitivo del estado, explicando que el tratamiento especial se adquiere no por el simple hecho de tener ancestros indígenas, sino porque su realidad actual amerita la protección del estado para que no se pierdan las costumbres y valores autóctonos. Teniendo en cuenta las precisiones realizadas, en este caso concreto, al señor Bastidas Calambás le asistía la carga de acreditar cuáles eran los valores, costumbres, tradiciones que se verían afectados con la privación de la libertad en un centro común. La defensa se limitó a expresar que en actuaciones preliminares un juez de control de garantías le permitió estar detenido de forma preventiva en el cabildo; sin embargo no demostró por qué, en relación con la función de la pena, debía autorizarse su reclusión en un centro especial.
No puede olvidarse que el escenario de control de garantías supone finalidades diferentes como lo son la comparecencia al proceso y la protección de la comunidad o las víctimas; mientras que la pena responde a postulados de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado. No es admisible, entonces, el argumento que tímidamente expone el defensor cuando propone que se acceda a su petición únicamente porque en sede de control de garantías se accedió positivamente a sus intereses.
La Sala no desconoce que efectivamente el señor Jesús Armando Bastidas Calambás puede tener ascendientes en la comunidad indígena Nasa, situación que está sumariamente acreditada con el acta de audiencia preliminar obrante en el folio 15 del expediente; sin embargo, esa sola situación no es suficiente para que el procesado se haga merecedor de un tratamiento diferente porque, se insiste, no hay constancia de que realmente pertenezca directamente a la comunidad indígena y, más importante aún, si en efecto comparte las costumbres nativas.
Adicionalmente, las circunstancias modales en que fueron capturados cometiendo el ilícito no permiten inferir un estilo de vida propio de las comunidades ancestrales, tal como pasa a explicarse. Los señores Bastidas y Pazú fueron aprehendidos en Armenia, ciudad que se encuentra significativamente distanciada de Toribío, Cauca, municipalidad a la que afirmaron pertenecer.
La inexplicable lejanía con sus tierras nativas deja entrever que su relación con la etnia no es del todo entrañable. De otro lado, los procesados fueron encontrados transportando 40 kilos de marihuana, lo cual permite descartar de plano el porte para consumo personal; adicionalmente, el alucinógeno iba debidamente empacado y prensado para facilitar su movilización, aspecto que indica con alto grado de probabilidad que el transporte era destinado a la comercialización del alucinógeno. También debe tenerse en cuenta que los efectos de su actuar repercuten únicamente en la sociedad mayoritaria y no en su comunidad.
Las anteriores consideraciones, sumadas a la escasa demostración realizada por el abogado de Bastidas Calambás, son suficientes para concluir que el acusado no se hace merecedor a un tratamiento diferenciado que permita autorizar el cumplimiento de la pena de prisión en el interior del cabildo indígena ubicado en Toribío, Cauca. En ese orden de ideas, se confirmará la decisión del Juzgado de origen.
DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior de Armenia, Quindío, Sala de decisión penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia de primera instancia mediante la cual se condenó a los señores Jesús Armando Bastidas Calambás y Gildardo Pazú Menza a las penas de 90 meses de prisión y multa de 900 salarios mínimos legales mensuales vigentes y se dispuso el cumplimiento de la privación de la libertad en centros de reclusión fijados por el INPEC.
Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación, el cual podrá interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta audiencia. Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ (En comisión de servicios) El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA