POLICÍA DE VIGILANCIA/Facultades. Diferencias con las labores de la policía judicial. SEGUIMIENTO A PERSONAS Y COSAS/Cuando es necesaria orden previa y efectuar la validación ante el juez de control de garantías. DOSIS DE APROVISIONAMIENTO/Persona adicta a la heroína. Dosis mínima no prevista en la ley. Caso en el que se presenta atipicidad de la conducta.
“A juicio de esta Sala, la actividad realizada por el policial uniformado mencionado, al observar lo que pasaba en el vecindario cuya vigilancia debía realizar, no corresponde a las labores de competencia privativa de la policía judicial, como son, en palabras de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, “las que por su naturaleza implican una actividad investigativa, como sería el caso de los interrogatorios, los análisis de campo, la recolección de elementos materiales probatorios o evidencia física, el levantamiento de planos, de registros fotográficos, las inspecciones, etcétera, que comportan, de suyo, funciones propias de investigación con pretensión probatoria…” (Sentencia del 5 de junio de 2013, radicación 34.867).
(…) lo que los investigadores describen fue lo observado durante las labores de vecindario, que, como su nombre lo dice, son averiguaciones que realizan en los alrededores del lugar donde ocurre el presunto delito, lo que lleva a que puedan darse cuenta de lo que por allí sucede. No puede exigirse que cuando pasen por el sitio de los sucesos no puedan fijar su atención en él, o que cuando vean a la persona señalada como presunta autora o partícipe de un delito no puedan mirar qué hace, pues, sería llegar a extremos poco razonables que impedirían cualquier labor de averiguación. Es lógico que los investigadores puedan tener un margen razonable de maniobra para poder establecer ciertos hechos y circunstancias preliminares.
En este caso, las observaciones hechas por los servidores de policía judicial tampoco corresponden a la vigilancia de objetos o inmuebles ni al seguimiento de personas, porque, se reitera, fueron efectuadas mientras adelantaban las averiguaciones en el vecindario, sin que se hubiese probado su permanencia en el sitio durante periodos prolongados con vigilancia constante hacia la edificación donde vivía la sospechosa ni hacia la persona de esta.
Por tanto, el Tribunal concluye que no requerían orden judicial previa y tampoco validación por juez de control de garantías. Así las cosas, no se comparte la calificación de ilicitud que de esas actividades hizo el Juzgado de conocimiento. (…). El doctor Oscar José Cabrera Erazo, médico especialista en siquiatría, declaró bajo juramento que ha trabajado en el hospital mental de Filandia y en la clínica El Prado de Armenia.
Afirmó conocer a la señora Rincón Posso, quien fue su paciente desde mediados del mes de julio del 2007, época en la que ella llegó al servicio de urgencias de la clínica El Prado con un cuadro severo y crónico de 4 años de consumo de heroína, por lo que se medicó con metadona, fármaco que sirve para tratar a los pacientes adictos a esta sustancia. Por su intermedio, se introdujo una historia clínica de la procesada, con base en la cual el médico declaró que el diagnóstico de la acusada fue “Trastornos mentales y de comportamiento por uso opiáceos estado abstinencia delirio”.
Dijo que dentro de su experiencia en el tratamiento de adictos a la heroína, una bolsa de la misma contenía más o menos la cuarta parte de un gramo; que ha tenido pacientes que consumen a diario entre quince y veinte bolsas de heroína, en cantidad de cinco a diez gramos, debido al alto grado de adicción que tal droga genera. El testigo médico fue acreditado debidamente por la defensa, tiene una directa percepción con el objeto de su testimonio, por ser el médico tratante de la procesada; se refirió de manera clara al caso por el que se le preguntó y demostró tener conocimiento del mismo.
Sus respuestas fueron seguras y sin contradicciones; suministró satisfactoriamente las explicaciones científicas que se le pidieron. (…). La fiscalía en su apelación cuestionó el concepto del forense sobre la dosis de aprovisionamiento, porque la ley no establece siquiera una mínima de consumo personal para la heroína. Al respecto, debe responderse que, aunque la ley no señale una dosis personal permitida para la heroína, no puede desconocerse la realidad del consumo y de la adicción alta que esa sustancia genera, lo que convierte a quienes la introducen en sus cuerpos en personas enfermas, que no pueden ser sancionadas por ese solo hecho, como lo afirmó atinadamente el juzgado de primera instancia. Sancionar a un drogadicto por el solo hecho de que la ley no fije un tope permitido para consumo contraría la orden constitucional dada en el artículo 49 de la Constitución Política.
(…). Se ha reconocido entonces desde la Constitución que la persona adicta tendrá una atención especial por parte del Estado, pues esta es una enferma que requiere un tratamiento. Probado está en este caso que la acusada es una persona enferma por su adicción a la heroína, que ella y su familia han buscado su recuperación de esta enfermedad.
En sentencia SP2940 de 2016 (radicado 41.760), la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia delineó el análisis que el juzgador debe hacer en los casos probados de farmacodependencia para poder establecer la posible responsabilidad penal de la persona drogadicta acusada de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. (…).
“Por tanto, la dosis personal que genera atipicidad de la conducta por la circunstancia de cantidad no es solamente la que determina el literal j) del artículo 2 de la Ley 30 de 1986, como hasta ahora se ha venido entendiendo por la jurisprudencia, sino también la que se demuestre en el proceso en un monto superior a esa regulación pero siempre que sea necesaria para el consumo del sujeto que está siendo procesado dada su situación personal en el caso concreto, pues la presunción establecida por el legislador acerca de lo que se debe entender por dosis personal es legal y admite demostración en contrario”.” TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL ARMENIA, QUINDÍO SALA DE DECISIÓN PENAL Radicación: 63-001-60-00033-2012-02327 Delito: Tráfico, fabricación, o porte de estupefacientes Acusada: Angélica María Rincón Posso Magistrado ponente Jhon Jairo Cardona Castaño Sentencia de segunda instancia aprobada por la Sala en sesión de Octubre once (11) de dos mil dieciséis (2016) Acta número 154 Audiencia de lectura de fallo Octubre catorce (14) de dos mil dieciséis (2016) Hora: Once de la mañana (11:00 am) La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia, mediante la cual absolvió a la señora Angélica María Rincón Posso del cargo que se le formuló como autora del delito consistente en conservar y vender sustancia estupefaciente.
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL El 12 de abril de 2012 siendo aproximadamente las 6:00 de la mañana funcionarios de la Policía Judicial de la Policía Nacional --SIJIN--, en cumplimiento de una orden emitida por la fiscalía URI de Armenia, allanaron el inmueble ubicado en la calle 19 número 20-34, apartamento 201, de esta capital, donde encontraron, dentro de un pocillo, 50 envoltorios de papel aluminio que contenían 3.1 gramos de heroína, que pertenecían a la señora Angélica María Rincón Posso, quien fue capturada en ese sitio.
Por estos hechos, en audiencia realizada el 5 de diciembre del año 2012, la Fiscalía General de la Nación acusó a la señora Angélica María Rincón Posso como autora de la conducta punible consistente en conservar y vender sustancia estupefaciente, descrita y sancionada por el artículo 376 del Código Penal. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En audiencia celebrada el 6 de marzo de 2013, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia profirió sentencia y absolvió a la señora enjuiciada.
El Juez de primera instancia declaró ilícitas las diligencias de indagación e investigación adelantadas por los funcionarios de policía judicial, porque concluyó que estos transgredieron los derechos fundamentales a la intimidad y al debido proceso de la señora Angélica María Rincón Posso, pues ni la vigilancia y seguimiento de personas, ni la vigilancia y seguimiento de cosas fueron autorizadas por parte de fiscal, ni fueron sometidas a control por parte de juez de control de garantías, como se exige en los artículos 239 y 240 de la ley 906 de 2004.
También declaró ilícita la forma como un patrullero de la Policía Nacional realizó investigaciones sin tener funciones de policía judicial. Por tanto, excluyó los elementos materiales probatorios y evidencia física que como consecuencia de esas actuaciones se recolectaron. Luego, el sentenciador analizó los testimonios recibidos en el juicio para concluir que no se probó que la procesada vendiera estupefacientes, pues, el policial Morales Ospina se limitó a decir que capturó a varias personas que dijeron que compraron drogas prohibidas a ella, pero no dijo quiénes fueron los capturados, ni se allegaron otras pruebas.
El señor juez expresó que la defensa logró demostrar que la acusada es una persona adicta a la heroína y que la cantidad que esta conservaba era de aprovisionamiento para su propio consumo, afectando así solo su propia salud, por lo que no se configura la antijuridicidad de su comportamiento en la afectación de la salud pública. APELACIÓN El señor fiscal apeló la decisión. Solicitó que se revoque y que se dicte sentencia condenatoria.
Al sustentar el recurso, dijo que la acusada fue capturada en flagrancia, pues en su habitación le fueron encontrados 3.1 gramos de heroína, sustancia que, por ser tan dañina para la salud, no contempla dosis mínima personal o de aprovisionamiento en la legislación colombiana, lo que conlleva a que el delito se configure simplemente por portarla, sin importar su cantidad.
Agregó que con los testimonios de los policiales que adelantaron el procedimiento de captura, quienes fueron los mismos que realizaran las labores de verificación y vecindario previas, se demostró que la enjuiciada, además de haber sido capturada conservando esta sustancia, la distribuía a título oneroso, y que la defensa no logró demostrar la adicción de la procesada.
En concepto del impugnante, la procesada sí afectó el bien jurídico de la salud pública Criticó que el Juez de conocimiento haya declarado ilícitas las diligencias investigativas, por lo que se excluyeron todas las pruebas recaudadas por la fiscalía, ya que, si bien pudo haber irregularidades, estas no tienen la trascendencia suficiente como para que sean declaradas ilícitas.
Argumentó que estos procedimientos fueron objeto de control de legalidad por parte de varios jueces de control de garantías, que las declararon como ajustadas a derecho, en las audiencias preliminares de control de legalidad, imposición de medida de aseguramiento, apelación de esta y solicitud de su sustitución. CONSIDERACIONES DE LA SALA. 4.1 sobre la licitud de las labores investigativas.
La función de persecución penal que adelanta el Estado conlleva la posibilidad constante de interferir en el ejercicio de los derechos fundamentales de las personas, razón por la cual se establece una estricta regulación desde la Constitución Política. Para que el Estado pueda conseguir varios de sus fines, entre los que están la convivencia pacífica, el orden justo, la protección de la vida y la paz (preámbulo de la Constitución Política), la Norma superior permite la injerencia en los derechos fundamentales de las personas por parte de la Fiscalía General de la Nación, cuando se trata de investigar los hechos que revistan las características de delitos, actuaciones que están sujetas al control de legalidad y, sobre todo, de constitucionalidad, por parte de las juezas y los jueces de control de garantías (artículo 250 de la Constitución Política).
Uno de los derechos que se pone en mayor riesgo con ocasión de la investigación penal es el derecho a la intimidad, el que consiste en el privilegio que tiene toda persona de mantener en reserva los aspectos de su vida que considera que deben permanecer en privacidad, bien en su interioridad o en un círculo muy reducido de su entorno, como sería su hogar, alejados del conocimiento público y sin injerencias de otros.
Ese derecho implica para los demás la obligación de no interferir en esos ámbitos subjetivos, sin autorización de su titular, quien decide cuáles mantiene alejados del escrutinio público y hasta dónde permite su conocimiento por parte de los demás. Este es el derecho que consideró el señor juez de primera instancia como vulnerado severamente con la actuación de un patrullero de vigilancia de la Policía Nacional y con las averiguaciones hechas por parte de algunos integrantes de la Policía Judicial de esa institución que sirvieron como base para que se ordenara el allanamiento y registro de la vivienda de la hoy acusada y el hallazgo consecuente de la heroína.
En criterio del juzgador, el primer servidor enunciado realizó actuaciones encubiertas y los segundos hicieron seguimientos pasivos de personas y vigilancia de cosas que no fueron ordenados por autoridad judicial, ni se sometieron al control de los jueces de control de garantías. Para poder dirimir la controversia que al respecto plantea la Fiscalía en la apelación, la sala analizará cada una de las intervenciones cuestionadas, de acuerdo con su verdadera naturaleza, con base en la prueba de lo ocurrido, recaudada en la audiencia de juicio oral.
El conocimiento de los sucesos que dieron origen a este proceso se tuvo por comunicación enviada a servidores de Policía Judicial por el patrullero de la Policía Nacional Yonhatan Morales Ospina, quien declaró en el juicio que al CAI donde él trabajaba, en la zona donde reside la enjuiciada, llegaron informaciones sobre las supuestas actividades ilícitas desarrolladas por esta en su apartamento.
El policial expuso que realizó patrullajes y que en algunas ocasiones capturó a personas que llevaba estupefacientes y le dijeron que los habían comprado a Angélica, lo que puso en conocimiento de los investigadores de la SIJIN. En desarrollo de su testimonio, el agente uniformado dio lectura al oficio que él remitió a la Policía Judicial, en el que dice que realizó labores de vecindario y actuaciones encubiertas.
Estas fueron las actividades que él desplegó y que fueron calificadas como ilícitas por el Juzgado de conocimiento, que consideró que el servidor uniformado no podría realizarlas, por no tener funciones de policía judicial. Para evaluarlas, es indispensable que se analice su naturaleza real, la que no depende de las denominaciones que alguien les quiera dar, sino de lo que se haya realizado de manera efectiva.
En primer lugar, del contexto del testimonio del policial se observa que las “labores de vecindario” a las que se refiere no corresponden a las de investigación que adelantan en desarrollo de su papel los servidores de policía judicial, pues, el agente Morales Ospina explicó muy bien que, conocida la situación, intensificó sus patrullajes por el sector --el que, dicho sea de paso, hace parte del territorio del CAI al que estaba adscrito-- y en desarrollo de los mismos pudo ver que al inmueble se acercaban personas con aspecto de indigentes y, en su concepto, consumidores de drogas prohibidas.
Como lo dispone el artículo 218 de la Constitución Política, la Policía Nacional tiene como fin primordial el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz. Para esos fines, es necesario que los policiales estén atentos a lo que sucede en las calles, realicen vigilancia de sus sectores, observen a las personas que en ellos viven y transitan, pues, solo de esa manera pueden tomar medidas para prevenir acciones u omisiones que atenten contra la tranquilidad y la seguridad de los habitantes y para reprimir las conductas que pongan en riesgo o dañen los derechos de los demás. En este orden de ideas, si un agente de la policía recibe alguna información sobre la comisión de un posible delito, es apenas natural que tenga que prestar más atención a su entorno para reunir elementos de juicio que lo lleven a proceder de manera adecuada, bien capturando a quienes sean sorprendidos en flagrancia o poniendo en conocimiento de la situación a las autoridades judiciales o, como ocurrió en este caso, a los investigadores de policía judicial para que estos adelanten las averiguaciones pertinentes.
A juicio de esta Sala, la actividad realizada por el policial uniformado mencionado, al observar lo que pasaba en el vecindario cuya vigilancia debía realizar, no corresponde a las labores de competencia privativa de la policía judicial, como son, en palabras de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, “las que por su naturaleza implican una actividad investigativa, como sería el caso de los interrogatorios, los análisis de campo, la recolección de elementos materiales probatorios o evidencia física, el levantamiento de planos, de registros fotográficos, las inspecciones, etcétera, que comportan, de suyo, funciones propias de investigación con pretensión probatoria…” (Sentencia del 5 de junio de 2013, radicación 34.867).
Ahora bien, tampoco pueden ser calificadas sus observaciones en los patrullajes como un seguimiento pasivo de personas, previsto en el artículo 239 de la ley 906, que, como lo define la doctrina, consiste en la “vigilancia realizada a un indiciado o imputado, cuando existen motivos fundados para inferir razonablemente que a través del seguimiento puede obtenerse información útil para la investigación”, o, que, como lo establece el Manual de Policía Judicial expedido por el Consejo Nacional de policía Judicial, es la “acción de mantener bajo observación al presunto indiciado o imputado de un delito con el fin de obtener información útil parta la investigación”, pues, tal actividad implica una observación constante, prolongada en el tiempo, y en ningún aparte del relato del policial aparece esa continuidad en la presunta vigilancia y seguimiento de la ahora procesada, ya que solo estaba pendiente de lo que sucedía cuando pasaba por el sector, en sus patrullajes como policía del lugar.
El agente Morales Ospina explicó claramente al señor juez que precisamente por no tener competencia para investigar, informó a la policía judicial. Así, expresó que dado que “yo no tengo facultades para hacerle seguimiento a personas, ni podía ingresar a este inmueble porque pues no es mi competencia decidí realizar un informe y entregárselo al patrullero Faber Escobar que era el investigador de esta comuna para que el realizara lo pertinente”.
Tampoco se trató de vigilancia de cosas (artículo 240 de la ley 906), consistente, según en Manual de Policía Judicial, en la “acción de mantener bajo observación pasiva un bien mueble o inmueble, encaminado a la obtención de información útil para la investigación que se adelanta”, porque, como ya se anotó, no se probó que el gendarme hubiese dedicado tiempo para observar de manera constante, en un lapso considerable, el inmueble donde habitaba la enjuiciada.
Él dijo que cuando tuvo informaciones sobre lo que allí pasaba, aumentó sus patrullajes para vigilar el sector, lo que implica que pasaba por el lugar, observaba pero no permanecía allí durante un tiempo considerable como para que se considere como una verdadera vigilancia pasiva; el patrullero contestó al defensor que él no verificó lo que ocurría en el apartamento de la acusada, porque no tenía facultad para ello, lo que confirma que no estaba vigilando esa residencia. El señor juez también declaró ilícito el procedimiento que llevó a que se realizara el allanamiento, registro y hallazgo de evidencia en la casa de la procesada, porque el agente de la policía de vigilancia Morales Ospina dijo en su informe que realizó actividades encubiertas.
El agente encubierto, según la doctrina, “es un funcionario de policía judicial o un particular, quien, con identidad alterada o con su propia identidad, se infiltra en la organización criminal para buscar medios probatorios o para provocar la producción de esos medios”, concepto que coincide con la descripción que de sus actuaciones hacen el Manual Único de Policía Judicial y el Manual de Procedimientos de la Fiscalía en el sistema penal acusatorio.
El señor juez, en una curiosa forma de proceder, en vez de preguntar directamente al testigo, como se lo permite el artículo 397 de la ley 906 de 2004, pidió a la señora agente del Ministerio Público que lo interrogara sobre la actividad encubierta a la que él se refería en su informe, ante lo cual el uniformado manifestó que cuando capturaba a varias personas que habían adquirido estupefacientes en el edificio donde vivía la señora Angélica, él se resguardaba para no ser visto por ellas, porque el uniforme policial es fácilmente detectable.
Ese comportamiento del policial está muy lejos de lo que es una actividad de agente encubierto regulada en el canon 242 de la ley 906 de 2004, porque, como se hizo evidente con la prueba testimonial, lo que el policía denominó de esa manera no consistió en la infiltración de ninguna banda criminal. A pesar de esa explicación, el señor juez, sin analizar la naturaleza de esa figura y confrontarla con la situación fáctica claramente descrita, declaró que el patrullero había obrado encubierto, y concluyó que lo hizo de manera ilícita.
Hasta aquí se tiene que lo que el policía uniformado llamó “labores de vecindario” y actuación “encubierta” no constituye ninguno de los actos de investigación que se denominan de esas maneras y que son de competencia de la Policía Judicial. Por ello, no se puede tildar como ilícita su labor de patrulla de vigilancia en la que observó algunas situaciones que puso en conocimiento de la SIJIN.
El juzgado también declaró ilícitas las labores investigativas que realizó la Policía Judicial, con base en la comunicación del patrullero uniformado y de un informante, al considerar que los detectives hicieron seguimientos de personas y vigilancia de cosas sin orden judicial y sin que sus resultados se sometieran a control de garantías.
Por ello, con base en el anterior contexto teórico sobre la naturaleza de esas actuaciones, definidas por la doctrina y por los Manuales de Policía Judicial y de procedimientos de la Fiscalía en el sistema penal acusatorio, se analizarán las conductas de los miembros de la SIJIN. El servidor de policía judicial Fáber Escobar declaró en el juicio que fue informado por un policía adscrito al CAI del barrio Granada sobre actividades sospechosas relacionadas con venta y consumo de estupefacientes, en un inmueble ubicado cerca de la “iglesia de piedra”, en el que vivía una mujer conocida como Angélica.
Dijo que realizó labores de vecindario y constató que al inmueble señalado se acercaban personas con talante de drogadictos; que observó a la mujer que se identificaba presuntamente como Angélica salir del edificio, encontrarse con esas personas, intercambiar algo con aspecto de estupefacientes, y que en algunas ocasiones los visitantes ingresaban al edificio y subían al parecer al apartamento donde ella habitaba.
En esas labores se entrevistó con personas del mismo edificio inconformes por las actividades de Angélica. Manifestó que también recibió información de un individuo conocido con el alias de Monín --cuya identidad no reveló ni siquiera ante el fiscal--, en el sentido que la mencionada mujer comercializaba con heroína. Con base en esas averiguaciones, obtuvo la orden de allanamiento y registro.
Johan Sebastián Corredor Giraldo investigador de la SIJIN y compañero de patrulla del señor Fáber Escobar Arias corroboró lo dicho por este; expuso haber participado en las actividades de verificación y vecindario respecto de las informaciones que a ellos habían llegado. Afirmó que vieron que la mujer cambiaba dinero por algo que no identificó. Como puede verse en este recuento, lo que los investigadores describen fue lo observado durante las labores de vecindario, que, como su nombre lo dice, son averiguaciones que realizan en los alrededores del lugar donde ocurre el presunto delito, lo que lleva a que puedan darse cuenta de lo que por allí sucede.
No puede exigirse que cuando pasen por el sitio de los sucesos no puedan fijar su atención en él, o que cuando vean a la persona señalada como presunta autora o partícipe de un delito no puedan mirar qué hace, pues, sería llegar a extremos poco razonables que impedirían cualquier labor de averiguación. Es lógico que los investigadores puedan tener un margen razonable de maniobra para poder establecer ciertos hechos y circunstancias preliminares.
En este caso, las observaciones hechas por los servidores de policía judicial tampoco corresponden a la vigilancia de objetos o inmuebles ni al seguimiento de personas, porque, se reitera, fueron efectuadas mientras adelantaban las averiguaciones en el vecindario, sin que se hubiese probado su permanencia en el sitio durante periodos prolongados con vigilancia constante hacia la edificación donde vivía la sospechosa ni hacia la persona de esta.
Por tanto, el Tribunal concluye que no requerían orden judicial previa y tampoco validación por juez de control de garantías. Así las cosas, no se comparte la calificación de ilicitud que de esas actividades hizo el Juzgado de conocimiento. Sobre la probable responsabilidad de la procesada. La defensa y la fiscalía estipularon que la señora Angélica María Rincón Posso tenía en su poder 3.1 gramos de heroína, razón por la que la discusión se ha centrado en la finalidad con la que ella conservaba ese estupefaciente; pues, mientras la acusación sostiene que se dedicaba a venderla, el descargo refiere que la usaba para su consumo, dada su condición de adicta.
El inciso 4 del artículo 29 de la Constitución Política declara que “Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable”; postulado desarrollado en el artículo 7 de la ley 906 de 2004 como principio, norma y garantía del proceso penal. El artículo 372 de la ley 906 afirma que el fin de la prueba es llevar al juez al conocimiento de las circunstancias fácticas objeto de juzgamiento, y demostrar la responsabilidad del acusado como autor o partícipe de la conducta delictiva.
Por su parte, el artículo 381 del estatuto procesal en su inciso primero, recoge lo señalado en esas disposiciones, al establecer que “para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio.” Con este marco teórico, se analizarán las pruebas para conocer si la Fiscalía logró probar o no su teoría del caso.
Para el efecto, se retoma la valoración de los testimonios de los policiales que conocieron los hechos y que adelantaron las investigaciones. Sobre el tema particular de este acápite, el patrullero Morales Ospina, quien, se recuerda, recibió las informaciones ciudadanas sobre la supuesta actividad ilícita de la acusada, juró que pudo ver que al edificio donde ella vivía se acercaban personas con aspecto de drogadictos, que aprehendió por lo menos a dos de los consumidores que salían de la edificación, y que ellos le dijeron que Angélica era la vendedora; pero no suministró ninguna información sobre las circunstancias de tiempo en que efectuó esos procedimientos, ni aportó detalles sobre las identidades de los detenidos, ni entregó datos para poder saber las clases de sustancias que llevaban y las decisiones judiciales que se tomaron en esos casos, en los que, lógico debería ser, se debió investigar la conducta de la señora Rincón, que, se supone, debió hacer parte del informe del agente captor.
La defensa lo contrainterrogó al respecto y él dijo que no recordaba esos pormenores. Ante pregunta de la señora agente del Ministerio Público, el patrullero comentó que vio salir a las personas con aspecto de drogadictas del edificio, pero no del apartamento donde vivía la enjuiciada, el cual, se recuerda, es el 201. El servidor de policía judicial Fáber Escobar expuso que constató que al inmueble señalado se acercaban personas con aspecto de consumidores de estupefacientes y que observó a la mujer que se identificaba como Angélica bajar hasta la puerta del edificio e intercambiar estupefacientes con aquellos.
A la señora agente del Ministerio Público le contestó que vio que varios de esos individuos ingresaban a la edificación con la encausada, pero no podía ver si subían a su apartamento. Llama la atención de este testimonio el hecho que a pesar de asegurar que vio a la ahora enjuiciada suministrando estupefacientes a otras personas, el servidor de policía no haya capturado en flagrancia de la señora Rincón. La seguridad con la que en un principio relató esos hechos quedó rebatida cuando ante el contrainterrogatorio de la defensa el investigador admitió que no vio a la procesada vendiendo drogas ilícitas y ante pregunta de la señora procuradora judicial expuso que conoció sobre las supuestas transacciones solo por el informe de una fuente humana.
Este testigo también juró que un informante apodado como Monín le contó que Angélica vendía heroína; pero esa versión, para efectos probatorios en el juicio, quedó en un simple comentario, porque el investigador no reveló la identidad de su fuente y hasta admitió que ni siquiera al fiscal la suministró, así como tampoco dijo quiénes fueron los vecinos de la procesada que pusieron en conocimiento las supuestas actividades ilícitas y que, según él, fueron entrevistados, pero no quisieron que se supieran sus nombres, por temor a represalias.
Johan Sebastián Corredor Giraldo, investigador de la SIJIN y compañero de patrulla del señor Fáber Escobar Arias, dijo que vieron el ingreso de drogadictos al inmueble, donde eran atendidos por una mujer, de la que apenas veían su silueta, y que pudo presenciar que entre ellos intercambiaban “dinero como por algo”, lo que, en su concepto, obtenido de su experiencia y de las averiguaciones que hicieron, era heroína, la que vio que era entregada en bolsas de color beis.
La primera crítica a este testigo es similar a la hecha a su compañero, pues, no se comprende cómo no procedieron a capturar en flagrancia a la mujer, si vieron que estaba vendiendo heroína. La inferencia que hace el declarante en el sentido que lo que se entregaba por dinero era heroína pierde fortaleza al verificar sus condiciones de visibilidad, pues, si apenas alcanzaban a ver la silueta de la mujer que la suministraba, menos probable es que vieran el color de las bolsas que ella daba a los supuestos compradores, pero, además, se reitera, su compañero de trabajo admitió que ellos no presenciaron esa actividad de venta.
Este versionista tampoco suministró las identidades del informante ni de las personas que les dijeron que Angélica se dedicaba a la comercialización de estupefacientes. La revisión de los testimonios de cargo permite concluir que ninguno de los policiales pudo presenciar realmente que la procesada vendiera estupefacientes; que lo que dijeron al respecto fue producto de sus inferencias y de las informaciones que otras personas les dieron; pero esos informantes no declararon en el juicio.
La presencia de personas con aspecto de drogadictas por el sitio no es suficiente para predicar la autoría de la procesada en la venta de estupefaciente; menos, frente a un edificio en el que viven otras personas y en el que hay locales comerciales, como se demostró en el juicio con fotografías incorporadas por la defensa y con el testimonio de Carlos Julio Agudelo Arévalo, abogado habitante de la edificación, quien, además, juró que no ha sido testigo de ninguna actividad realizada por la procesada que pudiera considerarse perjudicial para la comunidad.
Siendo esas las pruebas de cargo sobre la venta, se observa que ni su análisis individual, ni en conjunto, permite concluir, más allá de toda duda razonable, que la acusada se dedicara a esa actividad con la droga. La defensa, por el contrario, probó que la enjuiciada es adicta a la heroína y que la dosis que le fue incautada es para su consumo.
El padre de la procesada, Erned Rincón, relató que su hija ha consumido tal estupefaciente durante más de 10 años, que ha estado en centros de rehabilitación, como la clínica El Prado, el hospital mental del municipio de Filandia y en otros sitios de salud particulares para tratar de ponerle fin a esta situación, pero no la ha podido superar.
El declarante está en contacto directo con el objeto de su percepción, por el ser progenitor de Angélica y vivir con ella, no incurrió en exageraciones y relató un hecho de probable y lamentable ocurrencia. Sus dichos fueron respaldados por otras pruebas. El doctor Oscar José Cabrera Erazo, médico especialista en siquiatría, declaró bajo juramento que ha trabajado en el hospital mental de Filandia y en la clínica El Prado de Armenia.
Afirmó conocer a la señora Rincón Posso, quien fue su paciente desde mediados del mes de julio del 2007, época en la que ella llegó al servicio de urgencias de la clínica El Prado con un cuadro severo y crónico de 4 años de consumo de heroína, por lo que se medicó con metadona, fármaco que sirve para tratar a los pacientes adictos a esta sustancia. Por su intermedio, se introdujo una historia clínica de la procesada, con base en la cual el médico declaró que el diagnóstico de la acusada fue “Trastornos mentales y de comportamiento por uso opiáceos estado abstinencia delirio”.
Dijo que dentro de su experiencia en el tratamiento de adictos a la heroína, una bolsa de la misma contenía más o menos la cuarta parte de un gramo; que ha tenido pacientes que consumen a diario entre quince y veinte bolsas de heroína, en cantidad de cinco a diez gramos, debido al alto grado de adicción que tal droga genera. El testigo médico fue acreditado debidamente por la defensa, tiene una directa percepción con el objeto de su testimonio, por ser el médico tratante de la procesada; se refirió de manera clara al caso por el que se le preguntó y demostró tener conocimiento del mismo.
Sus respuestas fueron seguras y sin contradicciones; suministró satisfactoriamente las explicaciones científicas que se le pidieron. El testimonio del médico Cabrera Erazo refuerza lo dicho por el señor Erned Rincón en cuanto a que la procesada Angélica María Rincón Posso es una persona con problemas de adicción a la heroína, misma sustancia que le fue encontrada en su sitio de habitación. Con el testimonio del doctor Fredy Wilson Barrera Franco, gerente de la clínica El Prado, se demostró que Angélica María Rincón Posso estuvo hospitalizada en esa institución especializada en salud mental desde el 10 de julio de 2007 hasta el 13 de agosto de ese mismo año por el uso de psicodilépticos.
Para completar este conjunto probatorio, declaró en juicio el doctor Jairo Franco Londoño, médico siquiatra forense del Instituto Colombiano de Medicina Legal, quien aseguró trabajar para esta institución pública desde el año de 1996. Dijo haber realizado examen psiquiátrico a la señora Rincón Posso, que basó su dictamen en la guía de farmacodependencia, experticias o pericias psiquiátricas en personas con dependencia o adicción a sustancias.
En su dictamen, rendido por medio de su testimonio, pero que había sido plasmado en la base escrita de la opinión pericial, concluyó que la procesada es adicta a la heroína, que la cantidad encontrada a ella --3.1 gramos-- puede ser considerada como dosis para su uso personal y dosis de aprovisionamiento. Aclaró que aunque la legislación Colombiana no contempla una dosis permitida para la heroína, médicamente puede ser considerada esta cantidad de sustancia como tal.
El perito explicó el procedimiento por él realizado para obtener sus conclusiones; destacó, ante pregunta de la Fiscalía, que durante varios días se dedicó a estudiar el caso, con base en la documentación de la actuación judicial que le fue aportada, en la historia clínica y en el análisis de la entrevista hecha a la paciente, a la luz de los protocolos científicos pertinentes.
No se trató, por tanto, de una experticia de momento, hecha a la ligera, sino fundada en varios medios de conocimiento. La fiscalía en su apelación cuestionó el concepto del forense sobre la dosis de aprovisionamiento, porque la ley no establece siquiera una mínima de consumo personal para la heroína. Al respecto, debe responderse que, aunque la ley no señale una dosis personal permitida para la heroína, no puede desconocerse la realidad del consumo y de la adicción alta que esa sustancia genera, lo que convierte a quienes la introducen en sus cuerpos en personas enfermas, que no pueden ser sancionadas por ese solo hecho, como lo afirmó atinadamente el juzgado de primera instancia. Sancionar a un drogadicto por el solo hecho de que la ley no fije un tope permitido para consumo contraría la orden constitucional dada en el artículo 49 de la Constitución Política.
El apelante también cuestionó el dictamen forense porque el siquiatra afirmó que su conclusión sobre la dosis de consumo o de aprovisionamiento de la acusada se basa en la probabilidad. Sobre este tema, el perito explicó que esa probabilidad es superior al 50%, proporción que, en este caso, se fundamenta en el análisis particular y en la literatura médica.
Pero, además, la conclusión del legista coincide con la que obtuvo el médico tratante, ya comentada, en el sentido que una persona con un alto grado de adicción (la procesada tenía más de diez años en esas condiciones) puede llegar a consumir entre cinco y diez gramos de heroína en un día, enunciado que no fue desvirtuado por la Fiscalía, que no allegó una prueba en contrario.
Con lo anterior, la defensa demostró en juicio i) la adicción de la acusada a la heroína, ii) que la cantidad que llevaba consigo probablemente era para su propio consumo y no para la venta o distribución, no afectando así el bien jurídico tutelado de la salud pública. El artículo 49 de la Constitución Política, reformado mediante el acto legislativo 02 de 2009 en su inciso final estableció: “…Así mismo el Estado dedicará especial atención al enfermo dependiente o adicto y a su familia para fortalecerla en valores y principios que contribuyan a prevenir comportamientos que afecten el cuidado integral de la salud de las personas y, por consiguiente, de la comunidad, y desarrollará en forma permanente campañas de prevención contra el consumo de drogas o sustancias estupefacientes y en favor de la recuperación de los adictos.” Se ha reconocido entonces desde la Constitución que la persona adicta tendrá una atención especial por parte del Estado, pues esta es una enferma que requiere un tratamiento.
Probado está en este caso que la acusada es una persona enferma por su adicción a la heroína, que ella y su familia han buscado su recuperación de esta enfermedad. En sentencia SP2940 de 2016 (radicado 41.760), la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia delineó el análisis que el juzgador debe hacer en los casos probados de farmacodependencia para poder establecer la posible responsabilidad penal de la persona drogadicta acusada de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes: “Si bien podría pensarse preliminarmente que media una contradicción entre lo dispuesto en la reforma constitucional (Acto Legislativo 02 de 2009), y las cantidades determinadas como dosis personal por el literal j) del artículo 2° de la Ley 30 de 1986, lo cierto es que la exposición de motivos de la aludida reforma constitucional fue clara en determinar que prohibir el porte de sustancias estupefacientes o psicotrópicas era «parte de una filosofía preventiva y rehabilitadora», por eso facultó al legislador para establecer medidas pedagógicas, profilácticas o terapéuticas destinadas a los consumidores, excluyendo la posibilidad de imponer penas de reclusión en establecimientos carcelarios.
En ese Acto Legislativo, como ya se reseñó, se distingue al consumidor y la conducta del delincuente que fabrica, trafica y distribuye las drogas ilícitas, garantizando a los primeros la protección del derecho a la salud pública. Al reglamentar el consumo, la adicción o la situación del enfermo dependiente y establecer que su conducta ha de entenderse como un problema de salud y que únicamente admite como medidas de control por parte del Estado tratamientos administrativos de orden pedagógico, profiláctico o terapéutico, se está partiendo del supuesto que tales personas están autorizadas a portar y consumir una cantidad de droga, sin que esa acción y porción corresponda a la descripción típica del artículo 376 del C.P. De ahí que tratándose de consumidores o adictos que porten o lleven consigo sustancias con esa específica finalidad no pueden ser judicializados por la justicia penal y su proceder es de competencia de las autoridades administrativas de la salud en el orden nacional, departamental o municipal.
En otras palabras, como el querer del constituyente fue no penalizar la dosis personal, desde allí se autoriza o permite el porte de droga destinada para el consumo. Si la cantidad de dosis personal puede constituir ilícito cuando no está destinada para el uso personal, mutatis mutandi cuando es palpable esa finalidad no debe entenderse comprendida dentro de la descripción del delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes sin que dependa de la cantidad de la droga que les sea hallada”.
(….) “Y aunque el Acto Legislativo y decisiones constitucionales que lo analizaron no cuantificaron lo que podía corresponder a la dosis despenalizada, deviene diáfano que la misma no puede ser ilimitada, de ahí que un criterio razonable a fin de establecer la dosis autorizada es el de la necesidad de la persona, monto que resulta compatible con la política criminal de cariz preventivo y rehabilitador, acorde con la protección de la salud de la persona.
Obviamente en todo caso la acción del sujeto debe ser compatible con el consumo de la sustancia y que éste sea únicamente en la modalidad de uso personal, sin que se convierta en un almacenamiento indiscriminado de cantidades o de momentos para uso repetitivo, connotaciones sin las cuales la conducta ha de ser penalizada. Por tanto, la dosis personal que genera atipicidad de la conducta por la circunstancia de cantidad no es solamente la que determina el literal j) del artículo 2 de la Ley 30 de 1986, como hasta ahora se ha venido entendiendo por la jurisprudencia, sino también la que se demuestre en el proceso en un monto superior a esa regulación pero siempre que sea necesaria para el consumo del sujeto que está siendo procesado dada su situación personal en el caso concreto, pues la presunción establecida por el legislador acerca de lo que se debe entender por dosis personal es legal y admite demostración en contrario.
Entonces, la atipicidad de la conducta para los consumidores o adictos dependerá de la finalidad cierta (no supuesta o fingida) de su consumo personal, lo que puede desvirtuarse en cada caso según las circunstancias modales, temporales o espaciales, como cuando la cantidad supera exageradamente la requerida por el consumidor, adicto o enfermo, o la intención es sacarla o introducirla al país, transportarla, llevarla consigo, almacenarla, conservarla, elaborarla, venderla, ofrecerla, adquirirla, financiarla, suministrarla o portarla con ánimo diverso al consumo personal”.
Los lineamientos jurisprudenciales, al ser aplicados a este caso concreto, de acuerdo con lo probado, permiten concluir que como la sustancia hallada a la enjuiciada corresponde a lo que ella requería para su consumo, y su intención era precisamente satisfacer su adicción alta, la conducta deja de ser típica Por lo anterior, la sentencia absolutoria deberá confirmase.
DECISIÓN. Por lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley RESUELVE CONFIRMAR la sentencia del Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia por medio de la cual se absuelve a la señora Angélica María Rincón Posso del cargo formulado en la acusación como autora de un delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
Esta decisión se notifica en estrados y contra ella procede el recurso extraordinario de casación, que debe interponerse dentro de los cinco días siguientes a esta notificación. Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA