SUPLEMENTO ALIMENTICIO NO POS/Solo procede su entrega ante la imposibilidad económica para sufragarlo. Caso en el cual la EPS desvirtúa la incapacidad económica de la madre del paciente para asumir los gastos del PEDIASURE. [pic] TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL FALLO: REVOCA DEMANDANTE: MIGUEL ANGEL SANDOVAL GUTIÉRREZ a través de su representante legal CAROLINA DEL PILAR GUTIÉRREZ OSPINA DEMANDADOS: NUEVA EPS RADICACIÓN: 63-001-31-07-001-2016-00068-01.
Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ. Aprobado: Acta No. 155 Armenia Quindío, octubre doce (12) de dos mil dieciséis (2016) La Sala resuelve la impugnación presentada por la demandada Nueva EPS contra el fallo emitido por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia el 8 de septiembre de 2016 que tuteló el derecho fundamental a la salud.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Solicitó la accionante que se tutelen los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, salud y seguridad de su hijo menor de edad Miguel Ángel Sandoval Gutiérrez. En consecuencia, se ordene a la entidad accionada la entrega en forma urgente del complemento pediasure frasco liquido 236 ML uno diario en las mañanas.
Narra que su hijo fue diagnosticado con trastorno del desarrollo y crecimiento óseo, pertenece al régimen contributivo de salud y actualmente se encuentra afiliado a la Nueva EPS. Para tratar su patología el médico tratante recomendó pediasure frasco líquido, de 236 ml, uno diario en las mañanas, en cantidad 90 frascos x 3 meses, pero la EPS se negó a autorizar su entrega, aun cuando el profesional de la salud manifestó que el medicamento es indispensable para tratar su enfermedad.
La acción de tutela fue presentada el 24 de agosto de 2016 y admitida el día siguiente, ordenando el trámite de notificación a la entidad accionada. La representante judicial de la Nueva EPS señaló que se han autorizados todos los servicios incluidos en el POS. Frente al suministro del medicamento requerido por la tutelante, indicó que la solicitud fue evaluada por el Comité Técnico Científico, siendo devuelta al no cumplir con los requisitos establecidos en el Decreto 2200 de 2005 a fin de que el médico tratante corrigiera la misma, sin que se hubiese radicado nueva petición. Frente al tratamiento integral sostuvo que, cuando se requieran servicios excluidos del POS deben reunirse los requisitos señalados por la jurisprudencia, por el ejemplo, verificar las condiciones económicas del peticionario.
Además, adujo que en virtud del principio de solidaridad contenido en el artículo 95 numeral 2º de la Constitución Política son los familiares del paciente quienes deben suministrar lo que requiera cuando éste no tenga la capacidad económica para ello. Por otro lado, indicó que en caso de que se ordene lo pretendido por la accionante, solicita se ordene al FOSYGA el reembolso dentro de los 10 días siguientes a la presentación de la cuenta de cobro.
EL FALLO IMPUGNADO El Juzgado de instancia tuteló el derecho fundamental a la salud del niño Miguel Ángel Sandoval Gutiérrez y ordenó a la Nueva EPS gestione la autorización y entrega del complemento alimenticio que requiere, facultándola además para que realice el recobro al FOSYGA. Para adoptar su decisión consideró reunidos los requisitos señalados por la jurisprudencia constitucional para ordenar la entrega de elementos por fuera del POS.
Argumentó que se trata de un niño de 5 años de edad que padece trastornos del desarrollo, además aun cuando la Corte Constitucional ha señalado que suplementos alimenticios como el ENSURE no corresponden en estricto sentido a servicios médicos, pueden constituir elementos indispensables para garantizar la vida en condiciones dignas. Adujo también que la EPS no demostró que el medicamento tuviese sustitutos en el POS, aunado a que fue formulado por el médico tratante vinculado a la red de IPS que tienen contrato con la Nueva EPS.
Frente a lo afirmado por la representante legal del niño en cuanto a su ausencia de capacidad económica para asumir el costo del complemento alimenticio indicó que se trataba de una negación indefinida que no había sido controvertida por la entidad demandada pues ésta solo indicó que requería trámite previo por parte del Comité técnico científico, sin señalar los requisitos faltantes para adelantar este trámite.
IMPUGNACIÓN Sostuvo la Nueva EPS, en síntesis, que en virtud del principio de solidaridad aplicado a la seguridad social en salud, el análisis sobre la capacidad económica debe incluir la verificación de las condiciones de los parientes del afiliado, no solo las de este último, comprobación que compete al Juez de tutela. Lo anterior en consideración a que los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud son limitados, por ello se busca que quienes tengan capacidad de pago contribuyan al mantenimiento del equilibrio económico del sistema.
De igual manera, citó múltiples providencias de la Corte Constitucional de las cuales concluyó que el análisis de la capacidad de pago debe examinar que no se afecte el mínimo vital del afiliado y su familia, evaluada con un criterio cualitativo, además ponderar si la cancelación de los fármacos pueda menoscabar -en realidad- los recursos que se destinen para vivienda, educación, aportes a salud, pensiones y demás elementos que permitan la subsistencia en condiciones dignas, así como la periodicidad de la atención médica requerida.
Indicó también que la Corte Constitucional ha negado el amparo del derecho a la salud cuando el tutelante no cumple con la carga probatoria de demostrar su incapacidad económica, no obstante el Juez como director del proceso tiene la facultad impositiva de indagar a las partes en este aspecto con el fin de esclarecer la verdad. Frente al caso concreto sostuvo que con el fin de demostrar la capacidad económica del padre del menor de edad Miguel Ángel Sandoval Gutiérrez, verificados los aportes a salud, el sistema reporta que el afiliado –César Leonardo Sandoval Vásquez- tiene ingresos mensuales por valor de $14.979.000.
En consecuencia, solicita se revoque el fallo impugnado al demostrarse la capacidad económica del cotizante y la responsabilidad que le asiste con su hijo menor de edad. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela es un mecanismo constitucional mediante el cual toda persona puede acudir ante un Juez de la República a solicitar el amparo de sus derechos fundamentales cuando considere que están amenazados o vulnerados por el actuar de una autoridad estatal o de un particular, en los casos que determina la ley.
Con la expedición de la Ley 1751 del 2015, el Congreso de la República ratificó que la salud es un derecho fundamental totalmente autónomo; de ahí que, para la Sala, no existe discusión alguna en cuanto a la procedencia de la acción de tutela en los casos en que esté siendo vulnerado o amenazado, ya sea por el actuar de las entidades estatales o de un particular que intervenga en la prestación del servicio.
Ahora bien, la Corte Constitucional ha precisado que frente a la autorización de servicios y medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud corresponde al Juez de tutela verificar los siguientes aspectos: “(i) que la falta del servicio médico vulnere o amenace los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere;
(ii) que el servicio no pueda ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) que el interesado no pueda directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no pueda acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie;
(iv) que el servicio médico haya sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo.” [1] Se requiere tener en cuenta además que los recursos de Sistema de Seguridad Social en Salud son limitados, así que deben ser intervenidos en la financiación de prestaciones que no puedan ser asumidas directamente por sus destinatarios, por ello para efectos de verificar la capacidad económica de la parte tutelante la jurisprudencia constitucional ha sintetizado algunas reglas en materia probatoria: i) es al actor al que le corresponde probar el supuesto de hecho que conduciría a la prosperidad de sus pretensiones (…) ii) si este afirma que carece de recursos económicos, se invierte la carga de la prueba, siendo la entidad demandada la encargada de demostrar lo contrario; iii) no existe una tarifa legal para demostrar la ausencia de recursos económicos; iv) el juez de tutela debe ejercer activamente sus poderes inquisitivos en materia probatoria y, finalmente, v) que se presume la buena fe a favor del solicitante, respecto de su afirmación indefinida sobre la ausencia de recursos económicos, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que le quepa, si se llega a establecer que tal afirmación es falsa o contraria a la realidad[2].
Examinando entonces el caso concreto se tiene que mediante formato de “solicitud y justificación médica para medicamentos NO POS” de fecha 22 de julio de 2016 suscrita por profesional en endocrinología pediátrica se indicó que el niño Miguel Ángel Sandoval Gutiérrez presenta “talla baja – compromiso nutricional. Requiere suplemento diario pediasure”, sin que exista alternativa en el POS.
Fundamentó su solicitud en la existencia de riesgo inminente para la vida y salud del paciente por “compromiso nutricional”. También señaló que se agotaron todas las posibilidades terapéuticas existentes en el POS.[3] Frente a la capacidad económica del grupo familiar del infante, observa la Sala que según los documentos aportados con el escrito de impugnación, el señor César Leonardo Sandoval Vásquez -padre del menor de edad Miguel Ángel Sandoval Gutiérrez-, reporta durante el año 2016 un ingreso base de cotización al Sistema de Seguridad Social en Salud superior a $12.000.000.
Por su parte, mediante escrito presentado el 06 de octubre pasado[4], la progenitora del niño indicó que el padre de sus hijos le suministra una cuota alimentaria con la que sufraga alimentación, estudio, vivienda y vestuario. Refiere también que el único bien que posee es un vehículo, se encarga de su progenitora quien se encuentra en condición de discapacidad debido a las secuelas de una “encefalitis hepática” y su hermana quien también convive con ella fue diagnosticada con “la enfermedad del cuidador” por ello tiene problemas en su cadera y tuvo que iniciar proceso con psiquiatría. Además se encarga de pagar sus estudios de psicología. Narra así mismo que su padre tiene otro hogar y actualmente no puede costear los gastos de educación de su hermana pues fue diagnosticado con cáncer de pulmón. Manifiesta que su hijo mayor Cristhian Felipe Sandoval Gutiérrez padece de “la enfermedad de von willebrand con factor VIII bajo” y “síndrome de Aspenger” adicionalmente indica la accionante que se encuentra en exámenes médicos encaminados a establecer si padece cáncer de seno y tiroides.
Además indica que fue reconocida como víctima por desplazamiento forzado mediante Resolución No. 2016-94703 del 06 de mayo del año en curso. Finalmente refiere que no cuenta con los recursos económicos para suministrar el pediasure ni los medicamentos que requiera en el futuro, pues el padre de sus hijos cumple con lo pactado y ella debe sufragar los copagos que son muy costosos, pues le cobran el 23% de la atención. Se destacan como relevantes los siguientes documentos aportados junto a su escrito: • Escritura pública No. 4436 del 12 de diciembre de 2013 según la cual el señor César Leonardo Sandoval Vásquez se comprometió a consignar mensualmente $2.700.000, suma que se incrementa anualmente conforme el salario mínimo, administrada por la señora Carolina del Pilar Gutiérrez quien se encuentra a cargo de la custodia y cuidado personal de su hijos, pactando expresamente que con ese monto cubrirá “alimentación, estudio, vivienda y vestuario” de sus hijos menores de edad.
Además se indicó que “el señor César Leonardo Sandoval Vásquez mantendrá afiliados a los menores Cristian Felipe y Miguel Ángel Sandoval Gutiérrez a Medicina Prepagada y Medicina Pos, cuyos costos serán cubiertos por el mismo.” Señalaron también que entre los cónyuges no tendrían obligaciones alimentarias[5]. • “Contrato de arrendamiento con destinación para vivienda” teniendo como arrendataria a la tutelante –Carolina del Pilar Gutiérrez Ospina-.
Fija como canon la suma de $1.000.000 para el año 2015 y $180.000 por concepto de cuota de administración. Además se pactó que el pago de los servicios públicos estaría a cargo de la arrendataria[6]. • Certificado de tradición de automóvil propiedad de la accionante, sin gravámenes vigentes[7]. • Reporte de consulta médica del 21 de noviembre de 2015, paciente: Graciela Ospina Holguín[8].
Refiere: “se ordena terapia física y ocupacional domiciliaria (por deterioro cognitivo, trastorno de marcha y agresividad debe estar siempre acompañada)” [9] • Historia clínica de la señora Laura Estefanía Gutiérrez Ospina. En consulta con pisquiatría realizada el 05 de abril de 2015 señala diagnóstico de “transtorno depresivo recurrente”[10] • Historia clínica del señor Gilberto Antonio Gutiérrez Holguín[11] con diagnóstico de “tumor de comportamiento incierto o desconocido de la tráquea, de los bronquios y del pulmón”[12]. • Reporte de consulta médica del 26 de mayo de 2014, paciente: Cristian Felipe Sandoval Gutiérrez, hijo de la accionante.
Refiere: “( ) da la posibilidad diagnóstica de enfermedad de von willebrand con factor VIII bajo+”. Además, según “informe de evaluación neuropsicológica infantil” fue diagnosticado con “síndrome de asperger” [13] • Resolución No. 2016-94703 del 06 de mayo de 2016 que decide incluir a la accionante y su grupo familiar en el registro único de víctimas por desplazamiento forzado[14]. • Declaración extra proceso de la señora Carolina del Pilar Gutiérrez rendida el 05 de septiembre de 2016, según la cual es ingeniera biomédica y tiene ingresos aproximados de $3.500.000 –entre su trabajo y la cuota de alimentos que recibe-, refiere que está a cargo económicamente de su progenitora y hermana[15].
Ahora bien, al verificar el valor del suplemento nutricional pediasure líquido por 237 ml ordenado al menor de edad, observa la Sala que tiene un costo promedio de $7.000[16] -presentación individual- es decir debe sufragar $210.000 mensuales aproximadamente, que corresponde a menos del 10% del monto de la cuota de alimentos que suministra el padre del niño, esto es actualmente $3.200.000[17], adicional al monto que perciba la accionante en el ejercicio de su profesión de ingeniera biomédica, como lo refiere en la declaración extra juicio aportada en segunda instancia. La Sala no desconoce que la cuota de alimentos está destinada a sufragar diferentes necesidades de los hijos de la accionante, esto es vivienda, educación, vestuario y alimentación; aunado a que frente al primer factor debe cancelar una suma considerable correspondiente al canon de arrendamiento y cuota de administración, así como los servicios públicos.
No obstante, en este caso específico no se observa que al asumir el costo del suplemento alimenticio se afecte desproporcionadamente la estabilidad económica o el mínimo vital de los menores de edad hijos de la accionante pues, se reitera, representa menos del 10% de la aludida cuota de alimentos. Por su parte, aun cuando el valor que administra la accionante por concepto de cuota de alimentos está dirigido a suplir las necesidades de sus hijos menores de edad, valga resaltar que la señora Graciela Ospina Holguín –progenitora de la accionante- que padece deterioro cognitivo y motor, está afiliada al Sistema de Salud en calidad de cotizante[18], lo que permite colegir que percibe por lo menos un salario mínimo.
Así las cosas, considera la Sala que en este caso no se reúne uno de los requisitos necesarios para ordenar la entrega del complemento nutricional pediasure que se encuentra por fuera del P.O.S pues de los documentos aportados al expediente se colige que los padres del menor de edad cuentan con la capacidad económica para sufragar su costo mensual, que no se considera desproporcionado en comparación con el monto de la cuota de alimentos que suministra el padre del niño, administrada por la accionante y que en todo caso podría incrementar habida cuenta de sus ingresos y la necesidad de su hijo para tener un buen desarrollo.
Finalmente, valga recordar que frente al cumplimiento del requisito de incapacidad económica para que se ordene vía tutela la entrega de medicamentos no incluidos en el POS, la Corte Constitucional ha señalado: “Si el insumo, tratamiento o servicio está excluido del POS, corresponde al paciente o su familia sufragar su costo, puesto que parte de la presunción que el desembolso de dinero para aquello que no se encuentra en el POS es una carga soportable para el usuario[19].
De ahí que “eximir a una persona con capacidad de pago del deber de pagar los costos razonables del servicio, implica desconocer el principio de solidaridad dado que los recursos escasos del Fosyga terminan asignándose a quien tiene condiciones económicas suficientes en lugar de beneficiar a quienes son pobres o carecen de capacidad económica para asumir el costo de cierto servicio médico”[20].
En conclusión, se revocará la providencia impugnada que ordenó a la Nueva EPS entregar pediasure frasco líquido de 236 ML al menor de edad Miguel Ángel Sandoval Gutiérrez. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 8 de septiembre de 2016 por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia. En su lugar, se NIEGA el amparo solicitado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Contra la presente decisión no procede recurso alguno; en consecuencia, de conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ ----------------------- [1] Sentencia T-760 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) cuyos criterios han sido reiterados en la jurisprudencia de la Corte Constitucional de los últimos años y más recientemente en sentencia T-200 de 2016 (M.P.Jorge Iván Palacio Palacio). [2] T-683 de 2003 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.) [3] F. 7 [4] Previo contacto telefónico con la accionante y con fundamento en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 que contempla la práctica de pruebas en el trámite de la impugnación. [5] Fls. 69 a 83 [6] Fls. 87 a 92 [7] Fl. 94 [8] Madre de la tutelante, así lo demuestra con registro de nacimiento (f. 113) [9] F. 96 [10] F. 102. [11] Padre de la accionante. [12] F. 111 [13] Fls. 115 y 117 [14] Fls. 132 y 133 [15] F. 134 [16] Consultado en las siguientes páginas web el producto: pediasure liquido frasco por 237 ml.
(como lo refiere fórmula médica a f. 6): https://www.larebajavirtual.com/catalogo/producto/producto/110000/descripcio n/PEDIASURE-VAINILLA-BEBIDA-LIQUIDA-RPB.html http://www.profamiliarvirtual.com/site/# [17] Según lo manifestó en contacto telefónico con la Secretaría del Tribunal (constancia secretarial a f. 65). [18] f. 95 [19] Sentencia T-760 de 2008. [20] T-056 de 2015 M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez.