REINTEGRO A CARGO PÚBLICO/La tutela no es el medio idóneo si no se demuestra la ocurrencia de un perjuicio cierto e inminente el cual descarta las circunstancias profesionales y económicas de la actora. “En efecto, como se precisó por el A Quo, la pretensión de la demandante puede perseguirse a través de los medios ordinarios que el legislador ha establecido para ello, en este evento como lo cuestionado es la validez de un acto administrativo, es evidente que la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, en el que además, existe la posibilidad de solicitar medidas cautelares, según lo prevé los artículos 229 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, entre las que se encuentra la suspensión provisional de los efectos del acto emitido por la administración, medida que evitaría el perjuicio que considera la impugnante que se puede presentar.
(…). Ahora bien, ciertamente puede acudirse a este medio pese a la existencia de otros cuando se alegue la posible consumación de un perjuicio irremediable si se espera el trámite ordinario. No obstante, no cualquier situación puede catalogarse como tal, ni basta con la simple mención del mismo para pretender que se resuelva de fondo a través de este trámite constitucional una situación que debe ser conocida por el juez ordinario.
(…). En este evento, además de las circunstancias descritas, se sabe que la demandante es profesional en contaduría, tiene una especialización y amplia experiencia profesional, características que permiten inferir que puede ejercer, dadas las particularidades de ser una profesión liberal, otras actividades laborales para prodigarse su propio sustento y que no se verá afectado su mínimo vital.” TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA DE ASUNTOS PENALES PARA ADOLESCENTES FALLO: CONFIRMA ACCIONANTE: ALEYDA MARÍN BETANCOURT ACCIONADO: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO RADICACIÓN: 63-001-31-18-002-2016-00068-01 Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ.
Aprobado: Acta No. 034 Armenia Quindío, octubre trece (13) de dos mil dieciséis (2016) La Sala resuelve la impugnación presentada por la apoderada de ALEYDA MARÍN BETANCOURT contra el fallo proferido el 20 de septiembre de 2016, por medio del cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito para Adolescentes de esta ciudad, negó su solicitud de amparo constitucional.
HECHOS Y TRÁMITE DE LA ACCIÓN La apoderada de la señora ALEYDA MARÍN BETANCOURT, expuso que su representada ha laborado en el sector público y privado por 23 años y 8 meses, siendo su última vinculación como Directora Tributaria en la Gobernación del Quindío. Por lo anterior y además por presentar una enfermedad catastrófica o ruinosa, cáncer papilar de tiroides, solicitó al Director de Talento Humano de la Gobernación del Quindío la inclusión y certificación del retén social a lo cual se accedió, profiriendo el acto administrativo número 551 del 15 de diciembre de 2015, cuya parte resolutiva expresa lo siguiente: “PRIMERO: Declarar en la persona de la señora ALEYDA MARÍN BETANCOURT identificada con la cédula de ciudadanía número 41.895.016 expedida en Armenia, la protección especial del Retén Social consagrado en la Ley 790 de 2002, reglamentado por el artículo 12 del Decreto Nacional 190 de 2003, ratificado en el contenido del artículo 8º de la Ley 812 de 2003, en calidad de pre pensionada, aunado al padecimiento de enfermedad catastrófica”.
No obstante lo expuesto, manifestó que el Gobernador del Departamento del Quindío, la declaró insubsistente, lo que afectó sus derechos fundamentales a la salud, protección laboral reforzada, retén social, seguridad social, mínimo vital y vida digna. En consecuencia, solicitó que se amparen las garantías mencionadas, ordenando al Gobernador del Quindío que reintegre a su representada al cargo que venía desempeñando o a uno igual o de mayor jerarquía, además, el pago retroactivo de los salarios dejados de percibir desde el momento en que fue despedida y hasta que sea reintegrada.
Anexó como pruebas copia de los siguientes documentos: resumen de su historia clínica, solicitud de inclusión en retén social, resolución 551 del 15 de diciembre de 2015 de la Gobernación del Quindío, certificaciones laborales, decreto 0000832 del 31 de agosto de 2016, a través del cual se declaró insubsistente el nombramiento de la demandante, entre otros.
El Juzgado Segundo Penal del Circuito para Adolescentes asumió el conocimiento de la acción constitucional mediante auto del 14 de septiembre del año en curso, disponiendo correr traslado de la misma al representante legal del Departamento del Quindío. El Secretario de Representación Judicial y Defensa del Departamento del Quindío se opuso a las pretensiones de la demandante, aduciendo que la acción de amparo era improcedente, toda vez que la accionante cuenta con otros mecanismos administrativos y judiciales para solicitar la protección de sus derechos, además, sus condiciones personales no se enmarcan para que proceda de manera transitoria.
Precisó que de conformidad con la hoja de vida de la demandante, es profesional en contaduría pública, tiene especialización en administración financiera, amplia experiencia en cargos públicos y, por ello, conocía la naturaleza del cargo que desempeñaba y aun así asumió las consecuencias del mismo. Refirió igualmente que el perjuicio irremediable conlleva que las condiciones de las personas permiten inferir que no cuenta con los medios idóneos suficientes para superar la amenaza, pero en este evento, de acuerdo con la declaración de bienes y rentas de la funcionaria, se tiene que cuenta con bienes patrimoniales por valor de $405.300.000 e ingresos por el año gravable 2015 por $75.715.574, de lo que se concluye sin mayor esfuerzo que no se afectaría sus condiciones de vida.
Respecto de la resolución que le confirió la protección del retén social, dijo que no es un acto administrativo que deba ser acatado, toda vez que fue suscrito por el Director de Talento Humano, quien no es una autoridad administrativa y por tanto, carecía de competencia para expedir ese tipo de actos. Explicó que en la administración anterior se intentó crear condiciones de protección especial para 27 personas vinculadas bajo diferentes modalidades, incurriéndose en diversas inconsistencias de forma y de fondo, que hacen imposible el nacimiento a la vida jurídica de situaciones generadora de derechos y obligaciones.
De otra parte, explicó que el decreto a través del cual se declaró insubsistente a la señora ALEYDA MARTÍN BETANCOURT se hizo dentro de sus facultades constitucionales y legales, en atención a que no se presentó la renuncia protocolaria ante el cambio de administración y se requería nombrar personas de confianza que permitieran cumplir con las propuestas de gobierno. Con base en lo anterior, deprecó declarar la improcedencia de la acción porque de modo alguno existe vulneración de derechos fundamentales.
Allegó como pruebas, copia del formulario único de declaración juramentada de bienes y rentas de la accionante, su hoja de vida y fotocopia de fallos de tutela emitidos en otros casos. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El A Quo, soportado en diferentes pronunciamientos de la Corte Constitucional, estimó que la solicitud de amparo constitucional invocado por la señora ALEYDA MARTÍN BETANCOURT era improcedente, en virtud al principio de subsidiaridad que la caracterizaba.
Así mismo, consideró que la accionante no acreditó que se encontrara en especiales condiciones que le impidan acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, pues a pesar de presentar problemas de salud, actúa a través de una abogada que puede representarla dentro de cualquier trámite, tampoco acreditó la afectación de su mínimo vital y a contrario sensu, la Gobernación acreditó que sus bienes ascendían al valor de $400.000.000.
LA IMPUGNACIÓN La apoderada de la demandante cuestionó los argumentos de primera instancia para declarar la improcedencia de la acción, sustentando que la protección solicitada era de manera transitoria, mientras se acude a la jurisdicción administrativa y evitar que se genere un perjuicio irremediable. Aseguró que en efecto su prohijada se veía gravemente afectada con el acto administrativo cuestionado, en tanto que su enfermedad debe ser atendida de manera particular y no tiene ingresos para costear los gastos.
En cuanto a los bienes que se dijo poseer, consisten en una casa de habitación, de la cual aseguró no recibe utilidad y es en realidad un bien que su cónyuge aportó a la sociedad conyugal. En torno a la afirmación, según la cual el Director de Talento Humano del departamento del Quindío no tenía competencia para emitir la resolución a través de la cual se declaró la protección del retén social, expuso que ese acto administrativo se encuentra en firme y goza de presunción legal, razón por la que debe dársele plena validez.
Conforme a los anteriores argumentos, solicitó la revocatoria de la decisión de primera instancia, para que en su lugar se amparen los derechos fundamentales de su representada. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela constituye un mecanismo procesal complementario, específico y directo que tiene por objeto la protección concreta e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, en una determinada situación jurídica, cuando éstos sean lesionados o se presente amenaza de vulneración, por parte de una autoridad pública y en casos excepcionales por particulares.
Además, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 de la Carta Política y 6º del Decreto 2591 de 1992, es un mecanismo judicial para la protección inmediata de los derechos fundamentales, de carácter subsidiario, así que procede siempre que en el ordenamiento jurídico no exista otra acción idónea y eficaz para la tutela judicial de estos derechos.
En este evento en concreto, el problema jurídico propuesto por la impugnante es determinar si el decreto No. 0000832 del 31 de agosto de 2016, expedido por el Gobernador del Quindío y a través del cual se declaró insubsistente a la accionante, desconoció la protección que según ella posee por tener la calidad de prepensionada y presentar una enfermedad catastrófica.
En efecto, como se precisó por el A Quo, la pretensión de la demandante puede perseguirse a través de los medios ordinarios que el legislador ha establecido para ello, en este evento como lo cuestionado es la validez de un acto administrativo, es evidente que la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, en el que además, existe la posibilidad de solicitar medidas cautelares, según lo prevé los artículos 229 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, entre las que se encuentra la suspensión provisional de los efectos del acto emitido por la administración, medida que evitaría el perjuicio que considera la impugnante que se puede presentar.
En este sentido, la Corte Constitucional se ha referido en múltiples decisiones, entre ellas, la sentencia T-030 del 26 de enero de 2015, con ponencia de la magistrada Dra. Martha Victoria Sáchica Méndez, señalando lo siguiente: “Procedencia excepcional de la acción tutela contra actos administrativos. Reiteración de jurisprudencia. Como ha sido reiterado en múltiples ocasiones por esta Corporación, la acción de tutela es un mecanismo de origen constitucional de carácter residual y subsidiario, encaminado a la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas que están siendo amenazados o conculcados.
Ello en consonancia con el artículo 86 de la Constitución, los artículo 6º numeral 1, del Decreto 2591 de 1991 que establecen como causal de improcedencia de la tutela: “[cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos mecanismos será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante.”.
El carácter subsidiario y residual de la acción de tutela ha servido a la Corte Constitucional para explicar el ámbito restringido de procedencia de las peticiones elevadas con fundamento en el artículo 86 de la Carta Política, más aún cuando el sistema judicial permite a las partes valerse de diversas acciones ordinarias que pueden ser ejercidas ante las autoridades que integran la organización jurisdiccional, encaminadas todas a la defensa de sus derechos.
En este sentido, la jurisprudencia de la Corte ha sido enfática en la necesidad de que el juez de tutela someta los asuntos que llegan a su conocimiento a la estricta observancia del carácter subsidiario y residual de la acción. En este sentido, el carácter supletorio del mecanismo de tutela conduce a que solo tenga lugar cuando dentro de los diversos medios que pueda tener el actor no existe alguno que sea idóneo para proteger objetivamente el derecho que se alegue vulnerado o amenazado.
Esta consideración se morigera con la opción de que a pesar de disponer de otro medio de defensa judicial idóneo para proteger su derecho, el peticionario puede acudir a la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. De no hacerse así, esto es, actuando en desconocimiento del principio de subsidiariedad se procedería en contravía de la articulación del sistema jurídico, ya que la protección de los derechos fundamentales está en cabeza en primer lugar del juez ordinario.
En este sentido, la Corte ha expuesto que conforme al carácter residual de la tutela, no es, en principio, este mecanismo el medio adecuado para controvertir las actuaciones administrativas, puesto que para ello están previstas las acciones ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En ese escenario, la acción de tutela cabría como mecanismo transitorio de protección de los derechos fundamentales cuando quiera que esperar a la respuesta de la jurisdicción contenciosa administrativa pudiese dar lugar a un perjuicio irremediable.
Al respecto se ha establecido: “La Corte concluye (i) que por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos tanto administrativos como judiciales para su defensa;
(ii) que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.” Ahora bien, ciertamente puede acudirse a este medio pese a la existencia de otros cuando se alegue la posible consumación de un perjuicio irremediable si se espera el trámite ordinario.
No obstante, no cualquier situación puede catalogarse como tal, ni basta con la simple mención del mismo para pretender que se resuelva de fondo a través de este trámite constitucional una situación que debe ser conocida por el juez ordinario. En este evento, la abogada de la señora ALEYDA MARÍN BETANCOURT aludió a la citada figura para obtener amparo constitucional, fundamentando su petición en la salud de quien representa, sin embargo, las circunstancias alegadas por ella no configuran para la Sala las características que ameritan conceder una protección amparo de manera transitoria.
Lo anterior, porque la impugnante aduce que la enfermedad que aqueja a su representada debe ser tratada particularmente y necesita recursos para ello, no obstante, jamás justificó por qué la señora ALEYDA MARÍN BETANCOURT, pese a tener una enfermedad que está cubierta por el plan obligatorio de salud, no puede acudir a una entidad prestadora de salud para los controles de su enfermedad, como lo hacen los demás ciudadanos. Aunado a lo anterior, tampoco se demostró la vulneración al mínimo vital de la promotora de la acción, máxime cuando la entidad accionada allegó su declaración de bienes y rentas, en la que se advierte que tiene bienes avaluados en más de $400.000.000, los que si bien no le generan renta, como lo señala la recurrente, tampoco es una situación que permita deducir que se encuentra en circunstancias tales que no le permitan subsistir.
Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia T-223 del 2 de abril de 2014, con ponencia del magistrado Dr. Luis Ernesto Vargas Silva, señaló: “En síntesis, (i) la acción de tutela no es el mecanismo adecuado para solicitar el reintegro a un cargo público, pues para ello existen otras vías idóneas y oportunas como la nulidad y restablecimiento del derecho salvo que (ii) el servidor público logre probar la existencia de un perjuicio irremediable.
No obstante, (iii) cuando se trate de prepensionados, la acción de tutela es, en principio, el mecanismo más adecuado siempre y cuando el derecho al mínimo vital del peticionario se encuentra amenazado por no recibir oportunamente su pensión. Si no es así, deberá acudir a instancias ordinarias a debatir estos asuntos”. En este evento, además de las circunstancias descritas, se sabe que la demandante es profesional en contaduría, tiene una especialización y amplia experiencia profesional, características que permiten inferir que puede ejercer, dadas las particularidades de ser una profesión liberal, otras actividades laborales para prodigarse su propio sustento y que no se verá afectado su mínimo vital.
Finalmente, dígase que el litigio que pretende la señora ALEYDA MARÍN BETANCOURT se resuelva a través de este trámite constitucional, está ligado a la validez de un acto administrativo, frente al cual, la Gobernación del Quindío se opone precisando que el cargo que desempeñaba era de libre nombramiento y remoción, además, la resolución que le otorgó el beneficio de retén social es ilegal, porque fue tomada por un funcionario incompetente para ello, controversias que hacen evidente la subsidiaridad de la acción, ya que ésta de manera alguna fue diseñada para declarar la existencia de derechos respecto de los cuales hay debate, sino proteger los existentes, que sean ciertos y tengan el carácter de fundamentales.
En ese orden de ideas, acertada estuvo la sentencia de primera instancia y por tanto, se confirmará en su integridad. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, Sala de Asuntos Penales para Adolescentes, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo proferido el 20 de septiembre de 2016 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito para Adolescentes de Armenia, a través declaró la improcedencia del amparo constitucional invocado por la señora ALEYDA MARÍN BETANCOURT en contra de la Gobernación del Quindío.
SEGUNDO: De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ LUIS FERNANDO SALAZAR LONGAS JORGE ARTURO UNIGARRO ROSERO