LIBERTAD PROBATORIA/No comprende experticias sobre interpretaciones de derecho. PRUEBAS COMUNES/Debe concretarse su pertinencia, utilidad y conducencia diferentes a la parte que las solicitó inicialmente. PRUEBA SOBREVINIENTE/Lo es el testimonio del coacusado cuya aceptación de cargos se constituye en un hecho novedoso no previsible por la fiscalía. “En cuanto al principio de libertad probatoria que arguyó el abogado, razón le asiste en cuanto a que las partes pueden acudir a una amplia diversidad de medios cognoscitivos para fortalecer su teoría del caso, como lo consagra el artículo 373 de la ley 906 de 2004, sin más límite que el respeto por los derechos fundamentales; sin embargo, el alcance de esa libertad probatoria no supone que los funcionarios judiciales deban permitir sin objeción alguna cualquier elemento sin valorar su necesidad, pertinencia, conducencia y utilidad, más cuando el mismo principio en cita reitera expresamente que los medios de prueba se deben dirigir a los hechos y circunstancias no a interpretaciones del derecho como lo pretende el abogado del señor Carlos Alberto Franco Cano. En este orden de ideas, la no admisión de esa probanza no atenta contra la facultad de libertad probatoria.
(…). (…) el defensor propuso que como al Juez no le es exigible un saber jurídico universal es viable aportar experticias sobre puntos especializados del derecho que escapan de la órbita del derecho penal. Para responder dicho planteamiento, debe afirmarse que el juez es una persona versada en derecho, quien, así no tenga un conocimiento jurídico universal, tiene que encontrar la solución jurídica del caso, para lo cual debe acudir a la investigación científica del derecho, con uso de los criterios auxiliares de la actividad judicial (la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina) y de las reglas hermenéuticas, como lo ordenan los artículos 230 de la Constitución Política y 48 de la ley 153 de 1887, normas que hacen efectivo el principio conocido como “iura novit curia”, según el cual es deber del juzgador conocer y aplicar “el derecho. vigente, calificando autónomamente, la realidad del hecho y subsumiéndolo en las normas jurídicas que lo rigen”.
(…). Sobre las pruebas comunes en el sistema acusatorio regido por la ley 906 de 2004, desde la sentencia de noviembre 30 de 2005 (radicación 63-001-60-00059-2005-00075), este Tribunal ha llegado a la conclusión que para que el Juez pueda disponerlas de esa manera, cada parte debe demostrar cuál es su pertinencia, conducencia y utilidad, para su teoría del caso.
De lo contrario, los juicios perderían la agilidad que demanda el sistema (artículos 10 y 17 de la ley 906 de 2004) y se dilatarían innecesariamente tocando temas repetidos, situación que, en vez de arrojar claridad, puede llegar a producir indeseables confusiones frente a la búsqueda de la verdad y de la justicia, prevista como objetivo fundamental del proceso penal en la norma rectora quinta del código, aplicable a este caso.
La recepción doble de los testimonios tiene que estar fundamentada en la necesidad objetiva de esa práctica y no para volver, ahondar o complementar sobre aspectos establecidos en el interrogatorio directo. (…). (…) la Sala de Casación Penal reitera que es posible que se decreten como comunes pruebas de la Fiscalía y la Defensa, con el fin de hacer efectivos los derechos a la defensa y a la igualdad; sin embargo, como lo expresó el juzgado de primera instancia, pero lo omitió el apelante, en ellas también se advierte que para que pueda disponerse ese decreto es indispensable que la parte que solicita como suya la prueba de la contraparte debe demostrar la pertinencia de la misma para su teoría particular del caso.
Al hacer sus solicitudes probatorias, el señor defensor realmente no expresó cuál es la pertinencia de las pruebas comunes para su teoría del caso, ya que se limitó a hacer un enunciado genérico, según el cual los interrogaría sobre los hechos y la forma en que estos sucedieron; es decir, no cumplió con la carga procesal de explicar de manera concreta cuál sería la real diferencia entre su interrogatorio directo y el de la Fiscalía. Por ello, tiene razón el Juzgado al concluir que en la oportunidad procesal correspondiente la Defensa no delimitó la finalidad de la práctica de esos testimonios.
(…). Los ataques de los defensores se refieren a que el testimonio del señor coacusado Edgar Giraldo era previsible. Entonces, para poder responder si dicho testimonio es realmente un evento novedoso o sobreviniente, y, por tanto, no exigible para la Fiscalía su ofrecimiento, debe estudiarse si, de acuerdo con la normativa vigente y la jurisprudencia, el órgano persecutor puede, sin limitación alguna, solicitar la práctica del testimonio del acusado, pese a las garantías fundamentales que le facultan para guardar silencio sin que el mismo sea tomado como un argumento en su contra.
Es decir, si se concluyera que la Fiscalía puede descubrir, solicitar y practicar libremente el testimonio de un coacusado, no habría lugar a que se acepte como prueba sobreviniente, en el entendido que siempre tuvo conocimiento de su existencia y además la posibilidad de presentarlo para su eventual práctica en el juicio oral; contrario a esto, si la conclusión fuera que el acusador no puede solicitar la declaración de uno de los enjuiciados, el cambio o mutación de su condición por el allanamiento a cargos bien puede constituir un hecho sobreviniente, razón que, en sí misma, llevaría a afirmar que la falta de descubrimiento no le es atribuible al Fiscal.
El testimonio del acusado ostenta un doble cariz en el contexto del actual sistema de enjuiciamiento penal. De un lado, como derecho, como lo consagran preceptos internacionales que conforman el bloque de constitucionalidad --la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 10), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 14) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 8) prevén el derecho que tiene toda persona a intervenir activamente en su proceso, a ser oída por las autoridades y a intervenir en la práctica de las pruebas interrogando a los testigos--, y, de otro, como la facultad que aquel tiene de renunciar a su derecho fundamental a guardar silencio de acuerdo con el literal l del canon octavo de la ley 906, facultad que se reitera en artículo 131 de la misma codificación. En ambas connotaciones la disposición está en cabeza del procesado, tanto así que sin su consentimiento expreso el mismo no podría practicarse.
En ese orden de ideas, no le sería dado a la Fiscalía ofrecer como prueba de cargo un elemento que no se encuentra en su órbita de manejo. (…). (…) la Sala encuentra que permitir que el acusado acuda como testigo de cargo, cuando se trata de la oportunidad para rechazar directamente los señalamientos del acusador, generaría un contrasentido en la práctica testimonial.
Ahora, podría afirmarse que al no estar expresamente prohibido, la Fiscalía puede descubrir y solicitar la práctica del testimonio de un acusado o coacusado, supeditando su aceptación a la manifestación que aquel haga renunciado a guardar silencio. Ese actuar procesal analizado formalmente resultaría adecuado; sin embargo, al evaluar las consecuencias prácticas que tendría dicha posibilidad, la Sala considera que no responde a las características del actual sistema de enjuiciamiento penal.
En primer lugar, admitir dicha posibilidad, conlleva la imposición de una carga argumentativa adicional a la defensa cuando pretenda solicitar también dicha probanza, en el entendido que, como ya fue objeto de solicitud de la otra parte, debe explicar y sustentar la necesidad de un testimonio común, refiriéndose a los aspectos diferentes que con él se piensan tratar, carga que, en sentir de esta Sala es desproporcional y atentatoria del derecho a la defensa.
De otro lado, ya en el escenario del juicio oral, el acusado estaría conminado a declarar inicialmente bajo la dirección de quien es su contrario, de quien persigue su condena, por lo que sus dichos se verían gravemente limitados a aquellos aspectos en que el acusador considere necesario escudriñar para corroborar su teoría del caso, y luego el defensor, quien representa judicialmente al procesado, tendría la limitación de preguntar únicamente por los aspectos ya abordados en el interrogatorio directo.
Con todo, la Sala observa que dar a la Fiscalía la posibilidad de interrogar de forma directa al enjuiciado desnaturaliza el sistema de partes, convirtiendo la renuncia del derecho a guardar silencio en una desventaja ostensible para el acusado al aceptar que su declaración (medio para ejercer la defensa material) sea guiada por la parte interesada en desvirtuar su inocencia. Con ese entendido, retomando la temática de esta decisión, debe decirse que, como a la Fiscalía no le era dado solicitar la práctica testimonial de quien para la época era sujeto pasivo de la persecución penal, la aceptación de cargos es un hecho novedoso, y, como antes de ello no le era posible al señor Fiscal solicitar dicha prueba, no puede imputársele responsabilidad alguna en dicha omisión. De otro lado, la importancia del testimonio se desprende también del allanamiento a cargos realizado por el señor Edgar Giraldo, mostrándose de vital relevancia para el juicio oral la declaración de quien intervino directamente en algunas de las conductas investigadas.
Y, finalmente, sobre el perjuicio que dicha admisión conlleva al derecho de defensa de los demás procesados, debe decirse que, aunque fue un elemento que inicialmente no se esperaba, su práctica en juicio comporta la posibilidad de que los demás acusados puedan controvertir sus dichos, no sólo a través del contrainterrogatorio sino de las pruebas de descargo que fueron admitidas.” CITAS: Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia Auto de diciembre 7 de 2011 radicación 37596), Auto AP2020-2015 de abril 22 de 2015 radicación 45711;
Auto de octubre 26 de 2007 radicación 27608, Sentencia de febrero 20 de 2008 radicación 28862, Auto de mayo 23 de 2012 radicación 38382, Auto SP6361-2014 de mayo 21 de 2014 radicación 42864, Auto AP-896-2015 de febrero 25 de 2015 radicación 45011 y Auto AP2197-2016 radicación 43921; Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia Auto SP6361-2014 radicación Nº 42864;
Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en Auto AP1083-2015 radicado: 44238; Auto AP6357 radicación 41198 del 28 de octubre de 2015. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL ARMENIA, QUINDÍO SALA DE DECISIÓN PENAL Radicación: 63-001-60-00-059-2010-01008 Delitos: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales, Interés Indebido en la celebración de contratos, Falsedad ideológica en documento público, Falsedad de documento privado, Peculado culposo y Peculado por apropiación. Procesados: Carlos Alberto Franco Cano, Yolanda González Vega, Gloria Lucía Zapata Urrea, Lisandro Muñoz Ríos, José Manuel Cortés Orozco y Carlos Enrique Uribe Amórtegui.
Víctima: Corporación Autónoma Regional del Quindío –CRQ-- Auto de segunda instancia aprobado en sesión de Septiembre veintinueve (29) de dos mil dieciséis (2016) Acta número 147 Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Audiencia de lectura de auto Octubre cuatro (4) de dos mil dieciséis (2016) Hora: Ocho y treinta de la mañana La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por los defensores de Carlos Alberto Franco Cano y Lisandro Muñoz contra la decisión del Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia en la que se inadmitieron unas pruebas de la defensa y se aceptó un testimonio como prueba sobreviniente para la Fiscalía.
ANTECEDENTES RELEVANTES La Fiscalía General de la Nación formuló acusaciones contra Carlos Alberto Franco Cano, Lisandro Muñoz Aguirre, José Manuel Cortés Orozco y Carlos Enrique Uribe Amórtegui, Yolanda González Vega y Gloria Lucía Zapata Urrea por los delitos de Contrato sin cumplimiento de requisitos legales, Interés indebido en la celebración de contratos, Falsedad ideológica en documento público, Falsedad en documento privado, Peculado culposo y Peculado por apropiación, cargos que fueron delimitados en relación con cada una de las personas procesadas.
Luego de superadas las fases de descubrimiento y peticiones probatorias de la audiencia preparatoria, que ha tenido que realizarse en varias sesiones, el Juzgado de conocimiento resolvió sobre el particular en octubre 9 de 2015. En lo que tiene que ver con el objeto de debate en esta instancia, la señora jueza negó la aducción y práctica de las siguientes pruebas pedidas por la defensa del acusado Carlos Alberto Franco Cano: Decisiones de archivo proferidas por la Procuraduría delegada para la contratación estatal, favorables al acusado.
“Concepto” del abogado Ernesto Matallana Camacho referente a temas de la contratación estatal, que sería introducido por “el experto que lo suscribe” en su testimonio, “como testigo de acreditación”. Testimonio de la señora Esperanza Ibáñez. Testimonio de la señora Hada Lucero Morales Gil. El Juzgado decretó la recepción del testimonio de Edgar Giraldo Herrera, pedido como prueba sobreviniente por la Fiscalía. El despacho de primera instancia motivó sus decisiones con los siguientes argumentos: Las providencias de archivo emitidas por la Procuraduría delegada para la contratación estatal fueron inadmitidas como pruebas, porque no tienen relación directa con la conducta y, por lo tanto, son impertinentes.
Argumentó la señora jueza que la responsabilidad disciplinaria es autónoma y difiere de la penal, por lo que los argumentos fácticos y jurídicos que sirvieron de sustento para esos archivos no pueden ser valorados en esta actuación. Agregó que, de acuerdo con la sentencia C-244 de 1996 proferida por la Corte Constitucional, pretender incorporar esas actuaciones al proceso penal devendría en dilaciones innecesarias.
En cuanto al testimonio y concepto del abogado Ernesto Matallana sobre temas de contratación estatal, el despacho de conocimiento consideró que la solicitud se concretaba en una prueba pericial sobre un punto de derecho, la cual es inadmisible, como lo declara el numeral primero del artículo 326 del Código de Procedimiento Civil –CPC--, vigente para la fecha del auto que se analiza.
Refirió que si lo pretendido con ese testimonio es ilustrar al Juez sobre la figura de los convenios, ello es innecesario porque el análisis de tipicidad del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales corresponde en forma excluyente al juzgador. Sobre los testimonios de las señoras Esperanza Ibáñez y Hada Lucero Morales Gil, la señora jueza de conocimiento adujo que la defensa no cumplió con la carga argumentativa exigible cuando se trata de solicitudes probatorias comunes, ya que la sustentación del abogado fue genérica, abstracta, aleatoria, indeterminada y sin un objeto específico, por lo que negó tales pruebas.
Luego, en cuanto al testimonio del ciudadano Edgar Giraldo Herrera como testigo directo de la Fiscalía, solicitado como prueba sobreviniente, el juzgado de primer nivel lo admitió, de acuerdo con los criterios definidos por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en decisión AP1083 de 2010 (radicado 44.238), porque, aunque la Fiscalía conocía la existencia del testigo, el hecho de ser coacusado impedía traerlo como prueba de cargo, de ahí que la aceptación de responsabilidad que sobrevino constituye un hecho novedoso, y la falta de descubrimiento no era imputable al órgano acusador.
Contra esas decisiones, el apoderado del acusado Franco Cano interpuso recursos de apelación los cuales sustentó en sesión de audiencia llevada a cabo el 25 de febrero del 2016, así: Sobre las decisiones de archivo emitidas por la Procuraduría expuso que sí tienen relación directa con la forma en que el Fiscal delimitó el marco del juicio al establecer en el escrito de acusación que al director de la CRQ le era totalmente vedado acudir a la figura de los convenios; la admisión de esas probanzas no dilata el juicio, porque se trata únicamente de dos decisiones con las que se evidencia que la interpretación del Fiscal es errónea, y no permitir su aducción implica poner a la defensa en imposibilidad de cuestionar las posturas que la Fiscalía ha impuesto, sin que se haya dado la posibilidad de contradicción. Agregó que debe respetarse el principio de libertad probatoria.
En relación con el concepto del abogado Ernesto Matallana sobre temas de la contratación estatal, el defensor dijo que no es una prueba pericial sobre puntos de derecho, ya que solo se pretende ilustrar y ampliar el conocimiento sobre el tema de convenios para que sirva como un insumo en el análisis del caso; que su objetivo es demostrar que la postura que impuso el señor Fiscal no es la única que hay en la actualidad.
Agregó que aun si se califica como prueba pericial, la misma es admisible porque al juez no se le puede exigir un conocimiento universal y la ley permite la intervención de peritos sobre puntos especializados del derecho que escapan de la órbita del juez penal. En lo atinente con los testimonios de las señoras Esperanza Ibáñez y Hada Lucero Morales Gil el abogado expresó que desde el principio de la sustentación dejó clara la dificultad que tenía la defensa para la recolección de pruebas debido a la cantidad de probanzas pedidas por la Fiscalía, la que podría renunciar a dichos testimonios, lo que dejaría a la defensa en imposibilidad de, si quiera, contrainterrogarlas sobre aspectos relacionados con los hallazgos que estas funcionarias advirtieron en la CRQ.
Agregó que en el escrito de acusación y en las modificaciones que se le hicieron no estaban los testimonios de las mencionadas declarantes, por lo que el examen de admisión no debió hacerse con las exigencias de un testigo común. Se fundamentó en apartes de la decisión AP896 de febrero 25 de 2015 de la Sala de Casación Penal, citada por el Juzgado en el auto apelado y concluyó que debe garantizarse la igualdad entre las partes, porque la sola posibilidad de contrainterrogar limita el derecho de contradicción, ya que en el contrainterrogatorio no se pueden introducir elementos nuevos.
Finalmente, los abogados de Carlos Alberto Franco Cano y Lisandro Muñoz Ríos apelaron la decisión de aceptar como testigo directo de la Fiscalía al señor Edgar Giraldo Herrera, porque la aceptación de cargos no es un hecho sobreviniente, la posibilidad de ese testimonio era latente porque lo entrevistó en múltiples ocasiones, tanto que la defensa lo pidió oportunamente como su testigo.
El defensor del señor Franco Cano dijo que la Fiscalía debe someterse a las reglas del contrainterrogatorio cuando el testigo declare para la defensa. El defensor del señor Muñoz Ríos agregó que la figura de la prueba sobreviniente no puede usarse para revivir términos, pues, la dinámica probatoria impone el deber de descubrir la prueba en la formulación de acusación para la Fiscalía. La Fiscalía pidió la confirmación del auto y expuso sus argumentos.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Sobre las decisiones de archivo proferidas por la Procuraduría. En cuanto a este primer elemento, el abogado reiteradamente dijo que su propósito era desvirtuar el marco jurídico que el señor Fiscal dio al juicio oral con la acusación, para la defensa demostrar que a la CRQ no le era vedada la celebración de convenios.
Esa argumentación del abogado permite ver que la finalidad perseguida con las decisiones de archivo no es desvirtuar los hechos y circunstancias que le fueron enrostrados a su protegido, sino cuestionar las interpretaciones jurídicas de la Fiscalía, de tal forma que la utilización de las mismas, en este caso concreto, resulta impertinente, de acuerdo con el artículo 357 de la ley 906 de 2004 que dispone que los elementos de prueba deben dirigirse a demostrar o desvirtuar los hechos y circunstancias que son objeto de la acusación fáctica que realiza el órgano de persecución penal, disposición ratificada en el canon 372 de la misma codificación cuando afirma que el fin de los medios de prueba es llevar al juez a un conocimiento, más allá de duda razonable, sobre los hechos materia del juicio y la responsabilidad del acusado.
El profesional del derecho refirió que como se trataba únicamente de dos elementos, su incorporación en juicio no sería dilatoria. Para responder a este argumento, debe decirse que el criterio de análisis para determinar si el decreto de una prueba resulta dilatorio no es el número o la cantidad de elementos, sino la utilidad que los mismos tengan para ilustrar al funcionario judicial sobre la ocurrencia de los supuestos de hecho que determinan el punible; de ahí que, si el medio de prueba no se refiere a los hechos objeto del juicio, incluso tratándose de un solo elemento, su práctica es innecesaria.
En cuanto al principio de libertad probatoria que arguyó el abogado, razón le asiste en cuanto a que las partes pueden acudir a una amplia diversidad de medios cognoscitivos para fortalecer su teoría del caso, como lo consagra el artículo 373 de la ley 906 de 2004, sin más límite que el respeto por los derechos fundamentales; sin embargo, el alcance de esa libertad probatoria no supone que los funcionarios judiciales deban permitir sin objeción alguna cualquier elemento sin valorar su necesidad, pertinencia, conducencia y utilidad, más cuando el mismo principio en cita reitera expresamente que los medios de prueba se deben dirigir a los hechos y circunstancias no a interpretaciones del derecho como lo pretende el abogado del señor Carlos Alberto Franco Cano. En este orden de ideas, la no admisión de esa probanza no atenta contra la facultad de libertad probatoria.
Con todo lo anterior es suficiente para reiterar que le asistió razón a la funcionaria al inadmitir unas decisiones de archivo emitidas por la Procuraduría en favor del acusado. Concepto del abogado Ernesto Matallana Camacho. El defensor dijo que lo pretendido por él no es aportar una prueba pericial sobre puntos de derecho, sino ampliar el conocimiento sobre el tema de convenios, así como ilustrar y ampliar el conocimiento del fallador sobre la materia, dotar al juez de elementos de juicio sobre conocimientos especializados, que no científicos, para lo cual se referiría a los términos del escrito de acusación, y que el testimonio del profesional del derecho era para incorporar su concepto escrito y para que las partes pudieran hacerle preguntas sobre el tema.
Puntualizó que el “concepto” tiene que ver con el “tema especializado de la contratación administrativa” y su manejo en la literatura jurídica. Pues bien, se pregunta la Sala, entonces, ¿qué otra acepción puede darse a la declaración de una persona que no tuvo conocimiento o participación en los hechos y es anunciado como reconocido experto y tratadista en temas de contratación estatal, su régimen e implementación? La conclusión que obtuvo el Juzgado en el sentido que se trata de una prueba pericial sobre asuntos de derecho es confirmada con los planteamientos del apelante, quien infructuosamente intentó distorsionar el verdadero sentido de su petición, al denominar la prueba como un “concepto” que se incorporaría con un “testimonio”, pero en su argumentación siempre se refirió a que el experto disertaría sobre asuntos de derecho (que es conocimiento científico, anota la Sala), relacionados con el sustento jurídico de la acusación, que tienen que ver con los criterios jurídicos sobre la regulación de la contratación estatal, aspectos estos que, anota el Tribunal, son precisamente los que debe analizar el juez de conocimiento en el momento de proferir la sentencia, por ser parte de la tipicidad de algunos de los delitos objeto de juicio.
Como lo advirtió la señora jueza de primera instancia, esta clase de prueba está prohibida por el ordenamiento jurídico en los artículos 236 del Código de Procedimiento Civil --vigente para la época en que se profirió el auto apelado-- y 226 de la ley 1564 del 2012, Código General del Proceso, que declara que “No serán admisibles los dictámenes periciales que versen sobre puntos de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 177 y 179 para la prueba de la ley y de la costumbre extranjera.
Sin embargo, las partes podrán asesorarse de abogados, cuyos conceptos serán tenidos en cuenta por el juez como alegaciones de ellas.” Con base en las normas referidas, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido este criterio sobre la inadmisibilidad de este tipo de pruebas, en el auto de diciembre 7 de 2011 (radicación 37596), citado por el Juzgado de primer grado, y en auto AP2020-2015 de abril 22 de 2015 (radicación 45711), en el que concluye que “el derecho vigente y su interpretación, contrariamente a lo pretendido por quien recurre, no puede en ninguna circunstancia ser objeto de prueba (…).” (Subraya este Tribunal).
El apelante manifestó que la no admisión de dicha probanza priva a la defensa de cuestionar la postura jurídica que “ha impuesto” el Fiscal al proceso, con lo que el señor defensor parece desconocer que la posición de la Fiscalía se debate durante el juicio y muy especialmente en la audiencia de juicio oral, en la que las partes presentarán sus pruebas sobre los hechos y sus circunstancias y sus argumentos jurídicos ante el juez de conocimiento; es decir, que precisamente esta fase procesal está hecha para que exista esa controversia y no para que se imponga el criterio de una de las partes, pues, es el juzgador quien decide con base en lo probado y en el ordenamiento jurídico.
Entonces, no se priva a la defensa de la posibilidad de debatir los criterios jurídicos de la Fiscalía, porque puede exponer dichos conceptos jurídicos en sus alegatos, sin más límite que el respeto por los derechos de autor. La práctica que pretende el defensor derivaría en la necesidad absurda de traer a todos los tratadistas o magistrados de altas cortes a rendir testimonios con el fin de probar los criterios jurídicos.
Adicional a lo anterior, el defensor propuso que como al Juez no le es exigible un saber jurídico universal es viable aportar experticias sobre puntos especializados del derecho que escapan de la órbita del derecho penal. Para responder dicho planteamiento, debe afirmarse que el juez es una persona versada en derecho, quien, así no tenga un conocimiento jurídico universal, tiene que encontrar la solución jurídica del caso, para lo cual debe acudir a la investigación científica del derecho, con uso de los criterios auxiliares de la actividad judicial (la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina) y de las reglas hermenéuticas, como lo ordenan los artículos 230 de la Constitución Política y 48 de la ley 153 de 1887, normas que hacen efectivo el principio conocido como “iura novit curia”, según el cual es deber del juzgador conocer y aplicar “el derecho. vigente, calificando autónomamente, la realidad del hecho y subsumiéndolo en las normas jurídicas que lo rigen”. 2.3.
Testimonios de las señoras Hada Lucero Morales Gil y Esperanza Ibáñez. Sobre las pruebas comunes en el sistema acusatorio regido por la ley 906 de 2004, desde la sentencia de noviembre 30 de 2005 (radicación 63-001-60-00059-2005-00075), este Tribunal ha llegado a la conclusión que para que el Juez pueda disponerlas de esa manera, cada parte debe demostrar cuál es su pertinencia, conducencia y utilidad, para su teoría del caso.
De lo contrario, los juicios perderían la agilidad que demanda el sistema (artículos 10 y 17 de la ley 906 de 2004) y se dilatarían innecesariamente tocando temas repetidos, situación que, en vez de arrojar claridad, puede llegar a producir indeseables confusiones frente a la búsqueda de la verdad y de la justicia, prevista como objetivo fundamental del proceso penal en la norma rectora quinta del código, aplicable a este caso.
La recepción doble de los testimonios tiene que estar fundamentada en la necesidad objetiva de esa práctica y no para volver, ahondar o complementar sobre aspectos establecidos en el interrogatorio directo. La Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia también ha expuesto su criterio, en similar sentido, en auto de octubre 26 de 2007 (radicación 27608), sentencia de febrero 20 de 2008 (radicación 28862), en auto de mayo 23 de 2012 (radicación 38382), auto SP6361-2014 de mayo 21 de 2014 (radicación 42864), auto AP-896-2015 de febrero 25 de 2015 (radicación 45011) –citado por el juzgado y por apelante— y auto AP2197-2016 (radicación 43921).
En esas decisiones, como lo destacó la defensa, la Sala de Casación Penal reitera que es posible que se decreten como comunes pruebas de la Fiscalía y la Defensa, con el fin de hacer efectivos los derechos a la defensa y a la igualdad; sin embargo, como lo expresó el juzgado de primera instancia, pero lo omitió el apelante, en ellas también se advierte que para que pueda disponerse ese decreto es indispensable que la parte que solicita como suya la prueba de la contraparte debe demostrar la pertinencia de la misma para su teoría particular del caso.
Al hacer sus solicitudes probatorias, el señor defensor realmente no expresó cuál es la pertinencia de las pruebas comunes para su teoría del caso, ya que se limitó a hacer un enunciado genérico, según el cual los interrogaría sobre los hechos y la forma en que estos sucedieron; es decir, no cumplió con la carga procesal de explicar de manera concreta cuál sería la real diferencia entre su interrogatorio directo y el de la Fiscalía. Por ello, tiene razón el Juzgado al concluir que en la oportunidad procesal correspondiente la Defensa no delimitó la finalidad de la práctica de esos testimonios.
En la sustentación de la alzada el abogado refirió que no decretar dichos testimonios dejaría a la defensa en riesgo de que la Fiscalía renuncie a los mismos, impidiéndosele, así, interrogar a las señoras sobre los hallazgos fiscales que hicieron en la CRQ. Esas afirmaciones tampoco sirven de sustento para disponer la práctica de pruebas comunes, pues, como lo expuso la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en el auto SP6361-2014 (radicación Nº 42864), “la justificación fundada en que procede la práctica de dichas pruebas para que la defensa pueda preguntar de manera directa por aquello sobre lo que no interrogue la fiscalía, o bien con el fin de precaver un posible desistimiento de su práctica por el ente acusador, no configura un sustento serio, idóneo para satisfacer la exigencia de demostrar a cabalidad los requisitos de conducencia, pertinencia y utilidad de la prueba.(…) Lógicamente, la defensa puede prever los riesgos de que el acusador desista del testimonio, situación que frustrará su posibilidad de tomar parte en el contrainterrogatorio.
Pero, insiste, si para conjurar una tal eventualidad la defensa pretende solicitar también el testimonio como directo deberá ofrecer unos razonamientos de pertinencia, conducencia y utilidad sobre bases distintas a las presentadas por la contraparte, toda vez que -no sobra repetirlo- su particular interés para practicar la prueba (el cual deviene del distinto rol que cumple en el proceso) no puede fundarse en el acaso o en situaciones hipotéticas o inciertas.” Por tanto, tampoco prospera este reproche de la apelación. Testimonio del señor Edgar Giraldo Herrera como prueba sobreviniente de la Fiscalía. La controversia planteada para este elemento en particular, supone el estudio de la figura denominada prueba sobreviniente, la cual encuentra sustento normativo en el inciso final del artículo 344 del Código Procedimental Penal así: “si durante el juicio alguna de las partes encuentra un elemento material probatorio y evidencia física muy significativos que debería ser descubierto, lo pondrá en conocimiento del juez quien, oídas las partes y considerado el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio, decidirá si es excepcionalmente admisible o si debe excluirse esa prueba.” Sobre dicho precepto la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en auto AP1083-2015 (radicado: 44238) ha enseñado que el decreto excepcional de la prueba sobreviniente “fue concebido, no para cambiar la forma en la que se preparó la incorporación y práctica de las pruebas decretadas, ni con el fin de revivir oportunidades procesales fenecidas, sino para no privar a las partes de ofrecer el conocimiento contenido en aquel medio que siendo pertinente, conducente y útil, (i) surge en el curso del juicio, bien porque se deriva de otra prueba allí practicada y ello no era previsible, o porque en su desarrollo alguna de estas encuentra un elemento de convicción hasta ese momento desconocido;
(ii) no fue descubierto oportunamente por motivo no imputable a la parte interesada en su práctica; (iii) es “muy significativo” o importante por su incidencia en el caso; y, (iv) su admisión no comporta serio perjuicio al derecho de defensa y a la integridad del juicio.” Los ataques de los defensores se refieren a que el testimonio del señor coacusado Edgar Giraldo era previsible.
Entonces, para poder responder si dicho testimonio es realmente un evento novedoso o sobreviniente, y, por tanto, no exigible para la Fiscalía su ofrecimiento, debe estudiarse si, de acuerdo con la normativa vigente y la jurisprudencia, el órgano persecutor puede, sin limitación alguna, solicitar la práctica del testimonio del acusado, pese a las garantías fundamentales que le facultan para guardar silencio sin que el mismo sea tomado como un argumento en su contra.
Es decir, si se concluyera que la Fiscalía puede descubrir, solicitar y practicar libremente el testimonio de un coacusado, no habría lugar a que se acepte como prueba sobreviniente, en el entendido que siempre tuvo conocimiento de su existencia y además la posibilidad de presentarlo para su eventual práctica en el juicio oral; contrario a esto, si la conclusión fuera que el acusador no puede solicitar la declaración de uno de los enjuiciados, el cambio o mutación de su condición por el allanamiento a cargos bien puede constituir un hecho sobreviniente, razón que, en sí misma, llevaría a afirmar que la falta de descubrimiento no le es atribuible al Fiscal.
El testimonio del acusado ostenta un doble cariz en el contexto del actual sistema de enjuiciamiento penal. De un lado, como derecho, como lo consagran preceptos internacionales que conforman el bloque de constitucionalidad --la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 10), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 14) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 8) prevén el derecho que tiene toda persona a intervenir activamente en su proceso, a ser oída por las autoridades y a intervenir en la práctica de las pruebas interrogando a los testigos--, y, de otro, como la facultad que aquel tiene de renunciar a su derecho fundamental a guardar silencio de acuerdo con el literal l del canon octavo de la ley 906, facultad que se reitera en artículo 131 de la misma codificación. En ambas connotaciones la disposición está en cabeza del procesado, tanto así que sin su consentimiento expreso el mismo no podría practicarse.
En ese orden de ideas, no le sería dado a la Fiscalía ofrecer como prueba de cargo un elemento que no se encuentra en su órbita de manejo. Sobre esta temática no hay un pronunciamiento jurisprudencial que aporte una solución concreta; sin embargo, la Corte Suprema de Justicia al tocar el tema del testimonio del acusado, desde la óptica del momento procesal oportuno para su ofrecimiento, en auto AP6357 (radicación 41198) proferido el 28 de octubre de 2015, permite inferir que la particular condición que tiene el testimonio del acusado como medio de defensa material, excluye la posibilidad de ser solicitado por la Fiscalía: “(…) Indiscutible resulta que la defensa puede ejercitarse a través de los recursos, alegaciones, la conducta procesal, la práctica de pruebas, los interrogatorios y contrainterrogatorios, las objeciones y las impugnaciones de credibilidad, entre otras, pero junto a estas actuaciones también la ley autoriza que ese derecho se puede ejercer con el testimonio del procesado, único medio de prueba que solamente puede ingresar al caudal probatorio por voluntad exclusiva del procesado (no del defensor).(…)” “(…) Es, además, el medio probatorio del que dispone el acusado para enfrentar la prueba de cargo, pues las alegaciones no son elementos probatorios mientras que su testimonio sí lo es, y también es una oportunidad para presentar sus pretensiones al Juez que ha de resolver su caso, suministrando por esa vía su versión de qué, cómo y por qué ocurrieron los hechos por los cuales se le juzga.(…)” (Subraya el Tribunal).
En los apartes transcritos, la Corte insiste en la importancia del testimonio del acusado como una de las formas en que este desarrolla su derecho a la defensa material, despojándose de otro derecho fundamental como lo es el guardar silencio. En ese orden de ideas, la Sala encuentra que permitir que el acusado acuda como testigo de cargo, cuando se trata de la oportunidad para rechazar directamente los señalamientos del acusador, generaría un contrasentido en la práctica testimonial.
Ahora, podría afirmarse que al no estar expresamente prohibido, la Fiscalía puede descubrir y solicitar la práctica del testimonio de un acusado o coacusado, supeditando su aceptación a la manifestación que aquel haga renunciado a guardar silencio. Ese actuar procesal analizado formalmente resultaría adecuado; sin embargo, al evaluar las consecuencias prácticas que tendría dicha posibilidad, la Sala considera que no responde a las características del actual sistema de enjuiciamiento penal.
En primer lugar, admitir dicha posibilidad, conlleva la imposición de una carga argumentativa adicional a la defensa cuando pretenda solicitar también dicha probanza, en el entendido que, como ya fue objeto de solicitud de la otra parte, debe explicar y sustentar la necesidad de un testimonio común, refiriéndose a los aspectos diferentes que con él se piensan tratar, carga que, en sentir de esta Sala es desproporcional y atentatoria del derecho a la defensa.
De otro lado, ya en el escenario del juicio oral, el acusado estaría conminado a declarar inicialmente bajo la dirección de quien es su contrario, de quien persigue su condena, por lo que sus dichos se verían gravemente limitados a aquellos aspectos en que el acusador considere necesario escudriñar para corroborar su teoría del caso, y luego el defensor, quien representa judicialmente al procesado, tendría la limitación de preguntar únicamente por los aspectos ya abordados en el interrogatorio directo.
Con todo, la Sala observa que dar a la Fiscalía la posibilidad de interrogar de forma directa al enjuiciado desnaturaliza el sistema de partes, convirtiendo la renuncia del derecho a guardar silencio en una desventaja ostensible para el acusado al aceptar que su declaración (medio para ejercer la defensa material) sea guiada por la parte interesada en desvirtuar su inocencia. Con ese entendido, retomando la temática de esta decisión, debe decirse que, como a la Fiscalía no le era dado solicitar la práctica testimonial de quien para la época era sujeto pasivo de la persecución penal, la aceptación de cargos es un hecho novedoso, y, como antes de ello no le era posible al señor Fiscal solicitar dicha prueba, no puede imputársele responsabilidad alguna en dicha omisión. De otro lado, la importancia del testimonio se desprende también del allanamiento a cargos realizado por el señor Edgar Giraldo, mostrándose de vital relevancia para el juicio oral la declaración de quien intervino directamente en algunas de las conductas investigadas.
Y, finalmente, sobre el perjuicio que dicha admisión conlleva al derecho de defensa de los demás procesados, debe decirse que, aunque fue un elemento que inicialmente no se esperaba, su práctica en juicio comporta la posibilidad de que los demás acusados puedan controvertir sus dichos, no sólo a través del contrainterrogatorio sino de las pruebas de descargo que fueron admitidas.
En cuanto a la pertinencia y utilidad de dicho medio de prueba el señor fiscal adujo que el cambio de la condición del señor Giraldo Herrera, es decir su allanamiento a cargos, serviría para corroborar su hipótesis de los hechos insistiendo en su amplia importancia para que los relate; en ese sentido, el señor Fiscal cumplió con la carga argumentativa que le asistía; de ahí que, satisfechos los requisitos legales y jurisprudenciales, es admisible la solicitud de prueba sobreviniente elevada por la Fiscalía. Superados los reproches de los apelantes, se confirmará el auto apelado.
DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, Sala de decisión penal, RESUELVE CONFIRMAR la decisión del Juzgado Cuarto Penal del circuito de Armenia dictada en sesión de audiencia preparatoria llevada a cabo el 9 de octubre del 2015, cuyas apelaciones fueron sustentadas el día 25 de febrero de 2016, relacionada con la negación y decreto de algunas pruebas para el juicio oral.
Este auto queda notificado en estrados y contra él no proceden recursos. Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA