NULIDAD/Caso en el que se analiza si es fundada una solicitud en tal sentido con base en una deficiente defensa técnica evidenciada en una precaria gestión probatoria. PRECLUSIVIDAD/Principio que rige el proceso judicial. CONEXIDAD/La ruptura de la unidad procesal no genera nulidad automática. “Como lo ha recordado esta Sala, para que pueda hablarse de vulneración al derecho de defensa por indebida representación por parte de los abogados encargados de la misma (defensa técnica), es indispensable que se pruebe que sus acciones o sus omisiones fueron ostensiblemente erradas y que tales falencias incidieron de manera determinante en la suerte de la persona procesada.
No basta, por tanto, como se ha vuelto costumbre, que el nuevo abogado que asuma la defensa descalifique las conductas de sus colegas, sino que es perentorio que se acredite la realidad fáctica y jurídica de la violación del derecho. Tampoco debe ser calificado cualquier error como transgresor de la defensa, ya que no puede exigirse perfección a ningún ser humano y porque, además, no es obligación de los profesionales a asumir las mismas estrategias, ya que cada uno de ellos, de acuerdo con su formación, con la información que le suministre la persona defendida y con su visión del caso --que siempre tendrá un importante componente de subjetividad--, según su leal saber y entender, diseñará el camino a seguir en el evento particular.
Del mismo modo, se reitera, no puede perderse de vista que la defensa es una sola, así la hayan desempeñado varios profesionales, y que el hecho que quienes asumen la labor no estén de acuerdo con las estrategias de sus antecesores no es fundamento de una nulidad. Al respecto, la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en autos de noviembre 9 de 2009 (radicado 32.451) y de octubre 9 de 2013 (radicación 40.920), sentencia SP490-2016 de enero 27 de 2016 (radicación 45.790) y auto AP3576-2016 de junio 8 de 2016 (radicado 47.368), reiteró que para que pueda prosperar la tacha por falta de defensa técnica es indispensable que se pruebe que la persona que la ha asumido haya actuado de manera negligente o con profunda ignorancia en las reglas procesales, y agrega esa Corporación que no es posible argüir vulneraciones del derecho de defensa técnica con base en pruebas o estrategias que después de conocido su resultado le hubiera gustado proponer al nuevo abogado, simplemente con el enunciado de haber estado en mejor condición profesional o de estrategia de defensa frente a quienes intervinieron con anterioridad.” CITAS: Auto de junio 22 de 2011 radicación 36611;
Auto AP1083-2015 de marzo 4 de 2015 radicación 44238; Auto AP1898-2015 de abril 16 de 2015 radicación 45.299. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL ARMENIA, QUINDÍO SALA DE DECISIÓN PENAL Radicación: 63-001-60-00033-2015-00136 Delito: Homicidio (Tentativa) Acusado: Luis Ángel Callejas Olivera Víctima: Óscar Andrés Muñoz Auto aprobado por la Sala en sesión de Octubre cinco (5) de dos mil dieciséis (2016) Acta número 150 Magistrado ponente Jhon Jairo Cardona Castaño Audiencia de lectura de auto Octubre diez (10) de dos mil dieciséis (2016) Hora: Tres y treinta de la tarde (3:30pm) (Videoconferencia) La Sala resuelve la apelación interpuesta por la defensa del acusado contra el auto dictado por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia en la sesión de juicio oral realizada el 30 de marzo del 2016, por medio del cual negó la declaratoria de nulidad.
ANTECEDENTES En el transcurso de la audiencia de juicio oral, el defensor del acusado Luis Ángel Callejas Olivera pidió que se decrete la nulidad de lo actuado, por considerar que se violaron los derechos al debido proceso y a la defensa del enjuiciado, por las siguientes razones: Adujo que la Fiscalía no cumplió con el descubrimiento de todos los elementos materiales probatorios, incluidos los favorables para el procesado, pues, no se entregaron a la defensa ni al Juzgado unas entrevistas de posibles testigos de los hechos, informes ejecutivos y otros documentos.
Informó que en la audiencia preparatoria realizada en el juicio contra un hermano de Luis Ángel por estos mismos hechos sí se aportaron los elementos que no fueron descubiertos en este caso. Por ello, concluyó que no tiene herramientas para defender. Expuso que el enjuiciado ha carecido de defensa técnica, porque su defensor anterior solicitó en la audiencia preparatoria solo los testimonios de cinco personas familiares del acusado, como si se tratara de recibir referencias personales del procesado y no testigos presenciales de los hechos; además, no solicitó el descubrimiento de pruebas de la Fiscalía. Expresó que los derechos del encausado se vulneraron también porque no se decretó la conexidad de este proceso con el juicio que se adelanta en el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, por los mismos hechos, contra el hermano del señor Luis Ángel Callejas, en el que se decretó la práctica de aproximadamente dieciocho pruebas para la defensa, lo que pone en evidencia la “desigualdad de armas” frente a la Fiscalía en este caso.
Sobre este aspecto, precisó que si bien la ruptura de la unidad procesal no genera nulidad, por regla general, en esta actuación sí hubo violación de derechos fundamentales como consecuencia de esa separación de las causas. El señor fiscal replicó diciendo que entregó la totalidad de elementos de prueba con el escrito de acusación, al que se anexaron, y se enviaron copias a la defensa, que el hecho que el actual defensor no los conozca no genera nulidad, ya que este tiene la responsabilidad de enterarse de los pormenores del proceso.
En cuanto a la ruptura de la unidad procesal referida por la defensa, admitió que aunque la Fiscalía pidió que se decretara la conexidad, hubo fallas en su proceder que impidieron que se tramitaran conjuntamente los dos juicios por los mismos hechos; sin embargo, la defensa manifestó expresamente en la audiencia preparatoria que no consideraba necesario que se adelantaran en un solo proceso los dos casos.
Agregó que el procesado estuvo asistido de un profesional del derecho proporcionado por el Estado, idóneo en la materia, en las etapas anteriores, y que la diferencia de estrategias que tengan quienes asumen la defensa no son causal de nulidad. AUTO RECURRIDO Y APELACIÓN El señor Juez hizo consideraciones sobre el contenido del derecho a la defensa, con base en la jurisprudencia constitucional.
Al aplicar tales lineamientos al caso concreto, concluyó que tal derecho no se ha vulnerado, porque el procesado ha estado asistido por un defensor que ha adelantado sus gestiones de acuerdo con su criterio propio y su particular estrategia; además, el cambio de defensores y en la estrategia defensiva no significa falta de defensa técnica.
Si se accede a retrotraer lo actuado porque se considera la táctica anterior como equivocada, tendría que hacerse lo mismo al cambiarse cada defensor, lo que volvería un juicio interminable. Hizo una reseña de la actividad del anterior defensor, para demostrar que ejerció su función de manera adecuada, para lo cual requirió aplazamiento de una audiencia para poder consultar con el procesado sobre las pruebas a pedir y disponer lo necesario con el investigador de la defensa, pidió pruebas y estuvo atento a velar por los derechos del enjuiciado.
Respecto al descubrimiento probatorio, el señor juez adujo se efectuó con el anterior defensor, a quien el actual abogado debió reclamar los medios de conocimiento que tenía en su poder, o, en su defecto, pedirlos a la Fiscalía, la que cumplió con su obligación de acuerdo con lo fijado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia al respecto y lo afirmado por este Tribunal Superior en auto de noviembre 26 de 2013.
Recordó que la defensa dijo en la audiencia preparatoria que el descubrimiento probatorio quedó completo. En lo atinente a la ruptura de la unidad procesal, el Juzgado expresó que la defensa no demostró la vulneración real de derechos con esa situación, pues, solo se limitó a mencionarlo. Al sustentar la apelación, el señor defensor dijo que el abogado anterior no pidió las pruebas necesarias para defender, relacionadas con las circunstancias de los hechos, que el señor fiscal sí falló al no tramitar adecuadamente la petición de conexidad, con lo que se vulneró el debido proceso, porque no se va a contar con las mismas pruebas para los mismos hechos que se juzgarán en actuaciones diferentes, lo que pone a la defensa en desigualdad frente a la Fiscalía. Insistió en que no se cumplió con el descubrimiento probatorio, tanto que la Fiscalía ha negado que hizo una entrevista a una testigo que sí fue entrevistada, en la que constan hechos favorables para el acusado.
CONSIDERACIONES. Sobre los reclamos por el descubrimiento probatorio Uno de los principios que rigen cualquier sistema judicial es el de preclusividad de las fases procesales, según el cual, el proceso se desarrolla en etapas sucesivas y progresivas, en un orden lógico, en el que cada una de ellas tiene una finalidad y lleva hacia la siguiente; por ello, superada cada fase no es posible revivirla, salvo que se demuestre que se incurrió en una irregularidad que vulnere derechos fundamentales.
La doctrina destaca cómo el principio de preclusión garantiza la seguridad jurídica. Al respecto, los profesores Beatriz Quintero y Eugenio Prieto exponen: “El proceso se organiza en etapas preclusivas y en cada una de ellas se prescribe una actividad, de tal manera que transcurrida la etapa se agota la oportunidad procesal, bien porque se actúe acertada o equivocadamente, o porque se omita la actuación. Hay un orden trazado al procedimiento para obtener una estabilidad jurídica definitiva con respecto a las oportunidades procesales ya agotadas, impidiendo el retroceso arbitrario o carente de fundamento serio, o la actividad contradictoria con la ya cumplida (incompatibilidad expresa o tácita)”.
La jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha explicado cómo este principio se aplica en el proceso penal. Así, en auto de junio 22 de 2011 (radicación 36611), expuso: “Una de las características del derecho procesal colombiano, es el carácter preclusivo de sus actos. Tal circunstancia conlleva que cada trámite procesal se cumpla a partir de etapas previstas en tiempos y oportunidades diferentes, las cuales son obligatorias para el juez y los demás sujetos procesales, por lo que una vez superadas impiden devolver la actuación. En relación con este principio, se ha precisado: ‘La preclusión de un acto procesal – ha dicho la Sala –significa que no es posible volver a realizarlo, así sea con el pretexto de mejorarlo o de integrarlo con elementos omitidos en la debida oportunidad, máxime si quien pretende renovarlo (juez) carece de competencia para hacerlo.
El principio de preclusión, en la práctica, trata de evitar los retrocesos innecesarios, salvo la nulidad que tampoco podría asumirse como disculpa, pues sería ella una manera de disfrazar la violación de la regularidad procesal y el desbordamiento de las atribuciones constitucionales y legales de los respectivos órganos judiciales.’ Posición reiterada en pronunciamiento de 15 de marzo de 2008, dentro de la sentencia radicada bajo el número 30107, al indicar: ‘En la sistemática procesal colombiana tiene arraigo el principio de preclusión, siendo desarrollo del mismo todas aquellas normas que en los diferentes ordenamientos adjetivos (Civil, Penal, Laboral, etc.) establecen términos y oportunidades para la realización de los actos procesales de los distintos sujetos del proceso, razón por la que puede afirmarse que son los términos los que cumplen con la trascendental función de determinar con precisión la época para la realización de las cargas procesales de las partes, los intervinientes, los auxiliares de la justicia y, también, de los funcionarios judiciales.’ (….)” En auto AP1083-2015 de marzo 4 de 2015 (radicación 44238), la Sala de Casación Penal reiteró el carácter preclusivo de las actuaciones procesales, especialmente, en relación con las que deben adelantarse en la audiencia de formulación de acusación. El artículo 344 de la ley 906 de 2004 establece claramente que la audiencia de formulación de acusación es el escenario procesal para que se produzca el descubrimiento probatorio que la Fiscalía tiene que hacer por mandato del artículo 250 de la Constitución Política.
En la disposición procesal se consagra que la defensa debe presentar en esa diligencia las observaciones sobre ese descubrimiento y hasta puede pedir que se ordene a la Fiscalía que descubra algún medio probatorio específico del que tenga conocimiento. Sucedido esto, en la primera parte de la audiencia preparatoria, por disposición expresa del canon 356 de la ley 906, las partes harán las observaciones finales sobre el cumplimiento de ese descubrimiento para que el juzgador decida al respecto.
Al revisar lo actuado en el presente caso, se observa que esas etapas ya se cumplieron en las audiencias respectivas, en las que el Juzgado aplicó los procedimientos señalados en la ley y las partes tuvieron participación activa. La defensa, al ser indagada por el Juzgado, no hizo objeciones al descubrimiento probatorio que hizo la Fiscalía. El juicio oral ya se inició con la presentación de la teoría del caso.
En otras palabras, la oportunidad procesal para reclamar sobre el descubrimiento probatorio precluyó y no puede volverse a ella solo porque haya cambiado la persona que representa a una de las partes. Como partes, la Fiscalía es una sola y la Defensa también, no son sujetos procesales cambiantes; por tanto, la persona que asuma el papel de delegada de la Fiscalía o de defensora técnica del acusado debe apropiarse de sus funciones de acuerdo con el estado del proceso en que las toman.
Si, cada que una parte remplace a su representante en el proceso, pudieran revivirse las fases procesales ya superadas, las actuaciones se volverían interminables y se atentaría contra la seguridad jurídica que debe caracterizar los actos judiciales. Sobre la alegación de violación al derecho de defensa por la actividad probatoria De conformidad con el artículo 457 de la ley 906 de 2004, es causal de nulidad la violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales.
Esta norma debe ser interpretada en armonía plena con el artículo 29 de la Constitución Política. Como lo ha recordado esta Sala, para que pueda hablarse de vulneración al derecho de defensa por indebida representación por parte de los abogados encargados de la misma (defensa técnica), es indispensable que se pruebe que sus acciones o sus omisiones fueron ostensiblemente erradas y que tales falencias incidieron de manera determinante en la suerte de la persona procesada.
No basta, por tanto, como se ha vuelto costumbre, que el nuevo abogado que asuma la defensa descalifique las conductas de sus colegas, sino que es perentorio que se acredite la realidad fáctica y jurídica de la violación del derecho. Tampoco debe ser calificado cualquier error como transgresor de la defensa, ya que no puede exigirse perfección a ningún ser humano y porque, además, no es obligación de los profesionales a asumir las mismas estrategias, ya que cada uno de ellos, de acuerdo con su formación, con la información que le suministre la persona defendida y con su visión del caso --que siempre tendrá un importante componente de subjetividad--, según su leal saber y entender, diseñará el camino a seguir en el evento particular.
Del mismo modo, se reitera, no puede perderse de vista que la defensa es una sola, así la hayan desempeñado varios profesionales, y que el hecho que quienes asumen la labor no estén de acuerdo con las estrategias de sus antecesores no es fundamento de una nulidad. Al respecto, la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en autos de noviembre 9 de 2009 (radicado 32.451) y de octubre 9 de 2013 (radicación 40.920), sentencia SP490-2016 de enero 27 de 2016 (radicación 45.790) y auto AP3576-2016 de junio 8 de 2016 (radicado 47.368), reiteró que para que pueda prosperar la tacha por falta de defensa técnica es indispensable que se pruebe que la persona que la ha asumido haya actuado de manera negligente o con profunda ignorancia en las reglas procesales, y agrega esa Corporación que no es posible argüir vulneraciones del derecho de defensa técnica con base en pruebas o estrategias que después de conocido su resultado le hubiera gustado proponer al nuevo abogado, simplemente con el enunciado de haber estado en mejor condición profesional o de estrategia de defensa frente a quienes intervinieron con anterioridad.
Además de lo anterior, para que pueda declararse una nulidad es ineludible que se pruebe que hubo una irregularidad y que esa irregularidad es sustancial. Al revisar lo ocurrido en la audiencia preparatoria, se observa que el señor defensor pidió cinco testimonios y que sustentó de manera clara la pertinencia de esas pruebas: Algunos son testigos de los hechos y sus circunstancias y con otros se probará que el señor Luis Ángel Callejas estaba en otra ciudad en el momento en que se produjo el delito por el que se le enjuicia. Todos los testimonios fueron decretados.
Basta con esta síntesis para desvirtuar la afirmación del apelante en el sentido que las pruebas se pidieron solo con la finalidad de acreditar la buena conducta del procesado. Lo evidente es que el defensor anterior tenía una clara teoría del caso y su estrategia fue pedir las pruebas testimoniales necesarias para sustentar que el señor Luis Ángel no estaba en el sitio de los hechos cuando estos acaecieron; es decir, para acreditar una coartada.
La comparación numérica de las pruebas decretadas para la defensa del hermano del acusado en el otro proceso judicial (18, según el recurrente) con las pedidas por el defensor en este juicio (5 testimonios y dos documentos) no es criterio objetivo suficiente para predicar la existencia de una irregularidad en la actuación del anterior abogado en este caso, pues, no es la cantidad sino el contenido de las pruebas la que sirve de referencia para establecer la idoneidad de la gestión. No puede olvidarse que la responsabilidad penal es individual y que cada persona procesada puede estar en condiciones diferentes a las de los coacusados; por ello, no puede exigirse igualdad de estrategias defensivas para todos los enjuiciados, lo que dependerá de las circunstancias particulares de cada caso.
Sobre la alegación de violación a los derechos de defensa y debido proceso por el trámite separado de causas. De acuerdo con la información conocida en las audiencias realizadas, actualmente se adelanta de manera separada un juicio contra Faber Alonso Callejas Olivera, hermano de Luis Ángel Callejas Olivera, procesado en esta actuación, por el mismo delito.
Mientras en este proceso se realizaba la audiencia de acusación, en la causa contra Faber Alonso ya se había iniciado la audiencia preparatoria. La Fiscalía equivocó el trámite que debía darse para buscar la conexidad –por la causal consistente en haberse cometido el delito supuestamente en coparticipación criminal-- y la defensa manifestó expresamente que no estaba interesada en que se adelantaran unidos los dos juicios.
Como lo consagra el artículo 50 de la ley 906 de 2004, la sola ruptura de la unidad procesal no genera nulidad y, a juicio de esta Sala, la actuación desarrollada por las partes en este caso no constituye una irregularidad sustancial que afecte derechos del procesado. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en auto AP1898-2015 de abril 16 de 2015 (radicación 45.299), con base en el carácter adversarial del sistema procesal penal actual, concluyó que las partes no están obligadas a solicitar la conexidad, pues, ellas tienen esa facultad (que no obligación) “durante las audiencias de formulación de acusación y preparatoria, cuando dentro de su teoría del caso o estrategia defensiva observaran que por razones de conveniencia o razón práctica le es aconsejable proseguir la actuación de manera conjunta(…)”.
En este orden de ideas, es posible y admisible que las partes decidan no pedir el decreto de la conexidad cuando así lo aconseje su estrategia de acuerdo con su teoría del caso. En este evento específico, aunque son dos los procesados por el mismo delito, es posible que sus situaciones sean diferentes y por ello sus defensas también, lo que haría innecesario un mismo trámite para los dos.
El apelante no refiere una situación concreta, tangible, con la que demuestre violación de derechos del acusado Luis Ángel por el adelantamiento separado de los juicios, pues, solo afirma que en la otra actuación se decretaron muchas pruebas que podrían servir para aclarar la situación del aquí enjuiciado; sin embargo, no hace siquiera una enunciación breve de cuáles serían esas pruebas, ni de su posible influencia en las resultas de este proceso, de acuerdo con la teoría del caso que planteó la defensa desde la audiencia preparatoria; es decir, no demuestra la trascendencia de la supuesta irregularidad.
DECISIÓN. Por lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, CONFIRMA el auto del Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia que niega la nulidad de lo solicitado por la defensa del acusado Luis Ángel Callejas Olivera. La presente decisión queda notificada en estrados y contra la misma no procede ningún recurso.
Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA