PAGO DE INCAPACIDADES/procedencia excepcional de la acción de tutela. “(…) se ha permitido que esta clase de situaciones sean conocidas a través de éste trámite teniendo en cuenta las particulares circunstancias del demandante, sobre todo cuando están en juego derechos de raigambre constitucional como en este caso es el mínimo vital y la vida digna.
Así las cosas, cuando de las evidencias que surgen en la actuación es indiscutible el estado de debilidad manifiesta del accionante, no es lógico obligarlo a soportar un proceso ordinario para la obtención de sus pretensiones porque se estaría empeorando su situación.” CITAS: Sentencias T-984 de 2012 y T-372 de 2015. TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL ASUNTO: CONFIRMA Y ADICIONA ACCIONANTE: GUSTAVO ADOLFO ARIAS ARIAS ACCIONADOS: NUEVA EPS Y OTROS RADICACIÓN: 63-001-31-09-002-2016-00086-01 Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ Aprobado Acta No. 152 Armenia Quindío, octubre siete (07) de dos mil dieciséis (2016) Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por el Vicepresidente Jurídico y Secretario General de Colpensiones contra el fallo emitido el 31 de agosto de 2016 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, a través del cual amparó los derechos fundamentales al mínimo vital y vida digna del señor GUSTAVO ADOLFO ARIAS ARIAS.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El señor GUSTAVO ADOLFO ARIAS ARIAS contó que sus aportes a seguridad social los hacía a través de la Fundación Colombiana de Empleo y Desarrollo Empresarial FUNCEDE, encontrándose afiliado a la NUEVA EPS y a Colpensiones. Explicó que ha sido incapacitado en varias ocasiones por diferentes motivos, pero la NUEVA EPS únicamente le reconoció tres incapacidades y las canceló a FUNCEDE, otras que no han sido autorizadas ni pagadas, especialmente las correspondientes al año que avanza, desde enero hasta julio.
Agregó que a través de la Defensoría del Pueblo, envió peticiones a la NUEVA EPS y FUNCEDE, con el propósito de obtener respuesta sobre el no pago de estas, pero nunca le contestaron. Señaló que está desempleado, no tiene otros ingresos económicos, presenta diferentes quebrantos de salud y requiere el pago de las incapacidades para poder subsistir.
Con fundamento en lo expuesto, depreca el amparo de sus derechos fundamentales de petición, mínimo vital y dignidad humana, para que en consecuencia, se ordene a las entidades accionadas responder sus peticiones y cancelar las incapacidades dadas por sus médicos. Anexó como pruebas, registro de incapacidades expedido por la Nueva EPS y peticiones enviadas a las entidades accionadas, entre otros documentos.
Asumido el conocimiento de la presente acción constitucional mediante auto del 19 de agosto de 2016, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia dispuso oficiar a los gerentes de las entidades accionadas para que ejercieran los derechos de defensa y contradicción. En respuesta al empeño tutelar, el señor EDWIN DE JESÚS RESTREPO TREJOS a nombre propio, informó que el accionante sí estuvo afiliado a la Fundación Colombiana de Empleo y Desarrollo Empresarial FUNCEDE, desde el 13 de agosto de 2015 en calidad de asociado, sin vínculo laboral, pero incumplió con el pago oportuno de sus aportes por falta de capacidad.
No obstante, refirió que en el mes de enero del presente año envió un oficio a la NUEVA EPS, solicitándole que el pago de las incapacidades fueran consignadas directamente en la cuenta de ahorros del señor RESTREPO. De otro lado, señaló que en la actualidad no tiene vínculo con FUNCEDE situación que es conocida por el demandante. Por su parte, la representante para el Eje Cafetero de la Nueva Eps, refirió que actualmente el demandante se encuentra retirado de la entidad, sin embargo, en el mes de noviembre de 2015, el área de medicina laboral reportó el caso al fondo de pensiones, toda vez que al 22 de abril del año en curso presentó 180 días consecutivos de incapacidad, por lo que el pago de las siguientes incapacidades es responsabilidad de Colpensiones.
Igualmente, hizo referencia al estado de varias incapacidades, una del mes de septiembre de 2015 de 5 días, la cual no fue pagada por negación de periodos mínimos de cotización, y otras del 2016 por cumplimiento de 180 días de incapacidad. Por lo expuesto, solicitó negar la acción por no haber negado el pago de incapacidades. De manera subsidiaria, pidió que de ampararse los derechos del accionante, se les otorgue la facultad de recobro ante el FOSYGA.
Anexó, concepto de rehabilitación y pronóstico, certificado de incapacidades, remisión a COLPENSIONES del concepto de rehabilitación, aportes por cotización al SGSSS del accionante desde el 1º de agosto de 2008 al 01º de agosto de 2016. El Vicepresidente jurídico y secretario general (E) de Colpensiones, expuso que la pretensión del demandante se refiere a un asunto que no es función de la entidad que representa, por tanto, propuso la falta de legitimación en la causa por pasiva.
El 30 de agosto del año en curso, el juzgado de instancia dejó constancia de que se comunicó telefónicamente con el accionante, quien informó que no le era posible desplazarse al despacho por su situación de salud. Reiteró que las incapacidades que reclama son las relacionadas en la tutela, de las cuales le fueron pagadas 110 días y le restan 68 días.
Adujo que aunque en Colpensiones lo buscaron para asignarle cita, ha sido difícil programarla, además no tiene dinero para desplazarse por cuanto en todo el año no ha recibido el valor de las incapacidades. Agregó que un hijo es quien le ha colaborado, pero él a su vez tiene su familia y lo que gana como celador no le alcanza para sostenerlo.
La Fundación Colombiana de Empleo y Desarrollo FUNCEDE, informó que el accionante fue afiliado a esa entidad hasta el mes de septiembre de 2015, pues a partir de ese momento cerraron la sede en esta ciudad, cuyo representante era Edwin de Jesús Restrepo quien se dedicó a afiliar personas bajo su razón social de forma fraudulenta, incluso por eso se denunció en la Fiscalía General de la Nación. EL FALLO IMPUGNADO La A Quo analizó la procedencia de la acción de tutela para reclamar incapacidades, encontrando que en este caso era viable en aras de evitar la consumación de un perjuicio irremediable en contra del señor GUSTAVO ADOLFO ARIAS, toda vez que se encuentra en una situación de debilidad manifiesta debido a que lleva 7 meses sin auxilio económico, pese a que las entidades demandadas conocen su situación. Consideró que demostrado el pago de 110 días de incapacidad por parte de la NUEVA EPS, le corresponde pagar 70 restantes, cubriendo así los 180 días que por ley debe, obligación que al ser de carácter legal, no es procedente la facultad de recobro ante el FOSYGA.
En cuanto a Colpensiones, estimó que debe pagar las incapacidades del señor ARIAS ARIAS a partir del 23 de abril de 2016, hasta la fecha en que sea valorado por la Junta de Calificación de Invalidez, inclusive si supera los 360 días sin obtener la calificación, es decir, hasta que culmine el procedimiento, máxime cuando la Nueva EPS les remitió el concepto de rehabilitación. En ese orden de ideas, ordenó a la NUEVA EPS, que en el término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de la decisión, procediera a cancelar las incapacidades otorgadas al actor hasta el 22 de abril de 2016, fecha en que cumplió 180 días continuos de incapacidad como consecuencia de su diagnóstico.
A Colpensiones, le ordenó pagar las incapacidades otorgadas por los médicos a partir del 23 de abril de 2016 hasta que termine el trámite respectivo de calificación de pérdida de capacidad laboral, orden supeditada a que se presenten las incapacidades de los médicos tratantes. LA IMPUGNACIÓN El Vicepresidente jurídico y secretario general (E) de COLPENSIONES, adujo que al ser el concepto de rehabilitación del señor GUSTAVO ADOLFO ARIAS desfavorable, no era posible el reconocimiento del pago de las incapacidades.
Además, informó que el accionante fue citado para determinar la pérdida de capacidad laboral, de acuerdo a oficios del 3 de diciembre de 2015 y del 15 de enero de 2016. En consecuencia, deprecó revocar la tutela y liberarlo de la obligación de pago de incapacidades, a las cuales no tiene derecho el accionante de acuerdo a la normatividad vigente.
CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela constituye un mecanismo procesal subsidiario, específico y directo que tiene por objeto la protección concreta e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, en una determinada situación jurídica, cuando éstos sean lesionados o se presente amenaza de vulneración, por parte de una autoridad pública y en casos excepcionales por particulares.
En este evento, el señor GUSTAVO ADOLFO ARIAS, invoca la protección de los derechos fundamentales al mínimo vital y seguridad social porque a la fecha se le adeudan el pago de varias incapacidades, las cuales constituyen su sustento. En primera instancia la orden estuvo dirigida a la NUEVA EPS y a COLPENSIONES, correspondiéndole a la primera entidad cubrir 70 días de los 180 días que le corresponde y a Colpensiones, la continuación de las demás incapacidades hasta que se realice el trámite de pérdida de capacidad laboral del accionante.
Sin embargo, Colpensiones estima que no le corresponde el pago de las mismas por cuanto al señor GUSTAVO ADOLFO ARIAS se le emitió concepto de rehabilitación desfavorable y por ende, lo procedente es definir su pérdida de capacidad laboral para lo cual han citado al accionante en dos oportunidades. Teniendo en cuenta lo pretendido por el demandante, la Sala hará referencia a la procedencia de la acción de amparo para reclamar incapacidades para luego estudiar el problema jurídico central que consiste en determinar si COLPENSIONES debe pagar las incapacidades que se le generen al señor GUSTAVO ADOLFO ARIAS después de 180 días, teniendo en cuenta que el concepto de rehabilitación es desfavorable.
En principio, no es la jurisdicción constitucional la encargada de resolver este tipo de controversias jurídicas por estar asignado su conocimiento al juez ordinario, pues para ello se encuentra establecido un procedimiento legal. Sin embargo, se ha permitido que esta clase de situaciones sean conocidas a través de éste trámite teniendo en cuenta las particulares circunstancias del demandante, sobre todo cuando están en juego derechos de raigambre constitucional como en este caso es el mínimo vital y la vida digna.
Así las cosas, cuando de las evidencias que surgen en la actuación es indiscutible el estado de debilidad manifiesta del accionante, no es lógico obligarlo a soportar un proceso ordinario para la obtención de sus pretensiones porque se estaría empeorando su situación. En ese sentido, se ha pronunciado la Corte Constitucional, en sentencia T-984 de 2012 con ponencia del doctor Nilson Pinilla Pinilla, donde reitera la procedencia excepcional de la acción de tutela para el pago de incapacidades toda vez que puede constituir la única fuente de ingreso del demandante: “La jurisprudencia constitucional también ha resaltado la importancia del pago de incapacidades laborales, en tanto (i) sustituye el salario del trabajador durante el tiempo que por razones médicas está impedido para desempeñar sus labores cuando las incapacidades laborales son presumiblemente la única fuente de ingreso con que cuenta el trabajador para garantizar su mínimo vital y el de su núcleo familiar;
(ii) el pago de las incapacidades médicas constituye también una garantía del derecho a la salud del trabajador, pues gracias a su pago éste se recupera satisfactoriamente, sin tener que preocuparse por reincorporarse anticipadamente a sus actividades laborales, con el fin de obtener recursos para su sostenimiento y el de su familia[3] y (iii) además, los principios de dignidad humana e igualdad exigen que se brinde un tratamiento especial al trabajador quien debido a su enfermedad se encuentra en estado de debilidad manifiesta” Aplicando el anterior marco conceptual al caso en concreto, tiénese que el señor GUSTAVO ADOLFO ARIAS ARIAS es una persona de 60 años de edad, presenta una enfermedad de origen común consistente en fibrilación y aleteo aricular, diabetes mellitus no insulinodependiente, hipertensión esencial, secuelas de un ACV antiguo: encefalomalasia del temporo parieto occipital derecho por evento vascular isquémico, lo que le significo que se emitiera un diagnóstico de improbabilidad para que se pueda reubicar en el futuro (concepto de rehabilitación y pronóstico de la NUEVA EPS, folio 27 y siguientes).
Lo anterior, le ha ocasionado múltiples incapacidades desde el mes de noviembre de 2014, allegándose al expediente el certificado de las mismas, generadas por su entidad prestadora de salud, las que suman un total de 215 días, de las cuáles sólo se le reconocieron 110 (folio 29), pese a que ha cumplido con los aportes al sistema general de salud, según reporte visto a folios 33 y 34, desde el 01/08/2008 al 01/08/2016.
Se colige entonces de lo expuesto, que el señor GUSTAVO ADOLFO ARIAS ha estado imposibilitado para trabajar durante los últimos años, su estado de salud es precario y no se vislumbra que tenga otro medio a través del cual obtener su subsistencia, haciéndose palpable que si no obtiene el pago de las incapacidades que se adeudan se generará un perjuicio irremediable, en consecuencia, el presente caso es objeto de conocimiento constitucional.
Ahora bien, COLPENSIONES asegura que no les corresponde el pago de las incapacidades del accionante después de los primeros 180 días porque el concepto de su rehabilitación es desfavorable y además, lo han citado en dos oportunidades para que acuda a la primer valoración de pérdida de capacidad laboral y aunque no se informa si asistió o no, el demandante adujo que no ha podido programarlas porque no cuenta con los medios económicos para ello, especialmente porque no ha recibido el pago de las incapacidades.
En efecto, para la Sala es comprensible que si el señor GUSTAVO ADOLFO ARIAS ARIAS no ha laborado en los últimos meses, no se le generara el pago de las incapacidades, no puede cumplir con una cita programada en otra ciudad por imposibilidad física para hacerlo, de manera que aunque COLPENSIONES lo haya citado para determinar su pérdida de capacidad laboral, el incumplimiento a la misma no es atribuible al accionante.
Sobre el tema objeto de estudio, la Corte Constitucional en sentencia T-372 del 22 de junio de 2015, con ponencia de la magistrada Myriam Ávila Roldán, expuso: “Según lo prevé el sistema de seguridad social en salud, dependiendo del periodo en el que se encuentre la incapacidad médica, el pago del auxilio económico puede estar a cargo del empleador, de la EPS o del fondo de pensiones.
Al empleador, corresponde el pago de los dos primeros días de la incapacidad (parágrafo primero del artículo 40 del Decreto 1046 de 1999 modificado por el artículo 1 del Decreto 2943 de 2013[6]). A partir del tercer día, la EPS a la que se encuentra afiliado el trabajador, asume esta obligación hasta que se cumplan 180 días de incapacidad.
(Artículo 27 del Código Sustantivo del Trabajo, artículo 26 de la Ley 100 de 1991 y en el numeral 1.4 del artículo primero de la Circular 011 de 1995). Durante este periodo, conforme a lo dispuesto en el artículo 142 del Decreto 19 de 2012 la respectiva EPS deberá examinar al afiliado antes de que el paciente cumpla 120 días de incapacidad, emitir un concepto de rehabilitación y, enviarlo al fondo de pensiones antes de que se cumplan 150 días.
Si el concepto de recuperación es favorable, el fondo de pensiones deberá suspender el trámite para la calificación de la pérdida de la capacidad laboral y continuar pagando al trabajador el auxilio económico por concepto de las incapacidades que prescriba el médico tratante, por un término no mayor a 540 días. En el evento que la EPS concluya que no es posible la rehabilitación del trabajador, la administradora de pensiones deberá remitir el caso a la junta de calificación de invalidez para que se determine el porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral.
En ese trámite, si la calificación es igual o superior al 50% y el afiliado cumple con los requisitos, el fondo de pensiones deberá reconocer la pensión de invalidez. Si es inferior, el trabajador deberá ser reintegrado a su cargo con las recomendaciones de adecuación de su puesto de trabajo, conforme con su situación de incapacidad permanente parcial.
De lo señalado es posible concluir, que acumulados 180 días de incapacidad se puede presentar uno de los siguientes escenarios: (i) el trabajador tiene un concepto favorable de rehabilitación y por lo tanto el fondo de pensiones continuará pagando la incapacidad hasta por 360 días adicionales. (ii) El trabajador no tiene un concepto favorable de recuperación y por lo tanto, el fondo de pensiones lo debe remitir a la junta de calificación. En el segundo caso, si se determina una pérdida de la capacidad laboral inferior al 50% el trabajador deberá ser reintegrado a su cargo, bajo el cumplimiento de las respectivas recomendaciones a su puesto de trabajo.
Por el contrario, si la calificación supera el 50%, el fondo de pensiones deberá reconocer la pensión de invalidez, previa verificación del cumplimiento de los requisitos establecidos para tal fin. En todo caso, durante el trámite de reconocimiento de la pensión de invalidez, mientras el trabajador está a la espera de la decisión, el fondo de pensiones deberá continuar efectuando el pago de las incapacidades laborales.
En este sentido, la Corte Constitucional en la sentencia T-404 de 2010[12] estableció lo siguiente: “Esta conclusión no cambia, por supuesto, cuando el trabajador obtiene una calificación de su invalidez que supera el cincuenta por ciento (50%), si está a la espera de que se decida si tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez.
En una hipótesis de esa naturaleza, con mayor razón debe responderse con solidaridad ante la disminución física, síquica o sensorial de quien ha sufrido semejante pérdida en sus capacidades laborales, y reconocerle el derecho a recibir una suma de dinero periódica para garantizar la satisfacción de sus necesidades básicas más importantes”.
De acuerdo con el anterior aparte jurisprudencial, en el caso que ocupa nuestra atención, es evidente que el señor GUSTAVO ADOLFO ARIAS ARIAS tiene derecho al pago de las respectivas incapacidades hasta tanto se realice la junta de calificación de invalidez, pues estando determinado que su diagnóstico es tan grave que no es probable que se reintegre laboralmente, no se puede dejar a la deriva cuando es evidente que no puede trabajar, de allí que mientras se surte el trámite de la pensión de invalidez, lo pertinente es que COLPENSIONES asuma el pago de las incapacidades, es decir, que acertada estuvo la sentencia de primera instancia, en cuanto ordenó a Colpensiones el pago de las incapacidades generadas al actor después del 23 de abril del año en curso y las que se lleguen a presentar, hasta que se culmine el trámite citado.
Así las cosas, la decisión de primera instancia se confirmará, sin embargo, se adicionará en el sentido de requerir al accionante para que una vez reciba el pago de las incapacidades de la NUEVA EPS o COLPENSIONES, agende la cita respectiva en COLPENSIONES, con el fin de estudiar su pérdida de capacidad laboral. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia del 31 de agosto del año en curso, en cuanto amparó los derechos fundamentales al mínimo vital y seguridad social del señor Gustavo Adolfo Arias Arias.
SEGUNDO: ADICIONAR la sentencia en el entendido de requerir al señor GUSTAVO ADOLFO ARIAS ARIAS para que una vez reciba el pago de las incapacidades de la NUEVA EPS o COLPENSIONES, agende la cita respectiva en COLPENSIONES, con el fin de estudiar su pérdida de capacidad laboral. Como la presente decisión no es susceptible de recursos, de conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ