DESACATO/Presupuestos probatorios para que proceda la sanción. [pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL ACCIONANTE: FRANCENITH VALENCIA MARÍN ACCIONADO: DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR Y OTROS RADICACIÓN: 63-001-22-04-000-2016-00100-00 Magistrado Ponente: JORGE HUMBERTO CORONADO PUERTO Aprobado Acta No.056 Armenia, Quindío, abril veinte (20) de dos mil dieciocho (2018) 1.
ASUNTO Cumplido lo ordenado por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en decisión del 30 de enero de 2018, mediante la cual dispuso “DECLARAR la nulidad a partir del trámite adelantado con posterioridad a la emisión del auto fechado el 12 de diciembre del año inmediatamente anterior que dispuso la apertura del trámite accidental, a fin de que se proceda a efectuar la notificación personal del mismo a los obligados de darle cumplimiento al fallo de tutela”, entra esta Sala, nuevamente, a decidir el incidente de desacato promovido por la señora FRANCENITH VALENCIA MARIN, a través de apoderada, en contra del Director General de Sanidad Militar, así como del representante legal y la Coordinadora del Servicio Farmacéutico de Droservicios Ltda. 2.
HECHOS RELEVANTES Mediante sentencia del 21 de julio de 2016, esta Sala de Decisión tuteló los derechos fundamentales a la salud y vida en condiciones dignas de la señora FRANCENITH VALENCIA MARÍN. En consecuencia se ordenó: “( ) a los Directores de Sanidad del Ejército Nacional y del Establecimiento 3026 la prestación del tratamiento integral a la señora FRANCENITH VALENCIA MARÍN derivado de las patologías denominadas, lupus eritematoso sistémico, hipertensión arterial, hipotiroidismo, artrosis, fibromialgia, hiperfiltración renal, malvaciamiento gástrico, gastritis crónica y síndrome de sjogren (…)”.
El 19 de octubre de 2017 la demandante informó, a través de apoderada, el incumplimiento del fallo de tutela respecto de varios servicios. Esta Sala Penal en providencia de 29 de noviembre del mismo año, se abstuvo de imponer sanción contra los Directores de Sanidad del Ejercito y del Establecimiento de Sanidad Militar 3026 por cuanto se demostró el acatamiento parcial de la sentencia; sin embargo frente al suministro del fármaco buprernorfina se decidió REQUERIR al Director de sanidad Militar, así como al representante legal y la Coordinadora del Servicio Farmacéutico de Droservicio Ltda; solo el primero de ellos se pronunció manifestando que suscribió contrato con la empresa Droservicio Ltda a fin de delegar la entrega de medicamentos, siendo ésta en calidad de contratista quien debe responder civil y penalmente por omisiones en dicha función, conforme el artículo 52 de la Ley 80 de 1993; adujo también que envío a dicha sociedad requerimiento tendiente a que obedezca la orden judicial.
Así entonces, en resumen, obra que en el transcurso de esa actuación se acreditó la prestación de lo requerido por la accionante excepto el suministro del fármaco buprenorfina, omisión por la que en decisión del 12 de enero de 2018 se sancionó al Vicealmirante César Augusto Gómez Pinillos, en calidad de Director General de Sanidad Militar y al señor Hugo Marino León representante legal de Droservicio Ltda[1], trámite este cobijado por la nulidad decretada por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en auto del 30 de enero de 2018, en razón a la ausencia de notificación personal de los incidentados[2].
Reanudada la actuación objeto de nulidad, la incidentante, en escritos del 8 y 19 de febrero de 2018, informó de otros incumplimientos, sobre los cuales, previo el respectivo requerimiento, no se obtuvo respuesta alguna por parte de los accionados; en consecuencia, el día 9 de marzo de 2018 se dispuso DAR APERTURA al incidente de desacato[3] en contra de i) Vicealmirante César Augusto Gómez Pinillos, Director de Sanidad Militar; ii) Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional; iii) Mayor Luis Manuel Rodríguez Benítez, Director del Establecimiento de Sanidad Militar 3026; iv) Señores Hugo Marino León y Diego Londoño Mejía[4], Representantes Legales de Droservicio Ltda; v) Señora Diana Milena Barreto Acosta, Coordinadora del servicio farmacéutico de Droservicio Ltda. La aludida providencia fue conocida por los obligados, como se desprende de sus pronunciamientos en el transcurso del trámite incidental[5], la notificación personal realizada[6] así como las labores adelantadas para ello[7].
La citada apertura tuvo lugar respecto de la omisión en el suministro de los siguientes servicios médicos: A. Entrega de los medicamentos: - Amlodipino/valsartan - Pregabalina - Esomeprazol B. Realización de los procedimientos: - Polisomnografía con titulación de BPAP - Electromiografía + neuroconducción miembros inferiores C. Suministro del fármaco buprenorfina en parche transdérmico en la forma prescrita por el galeno tratante.
El Mayor Luis Manuel Rodríguez Benítez, Director del Establecimiento de Sanidad Militar 3026, en escrito del 9 de marzo de 2018[8], informó que los referidos servicios ya se habían prestado, excepto la entrega del medicamento de control especial buprenorfina frente al cual adujo que según le indicó la empresa Droservicio Ltda, la Secretaría de Salud no ha dado respuesta a la solicitud de manejo del mismo.
El Vicealmirante César Augusto Gómez Pinillos[9], Director de Sanidad Militar, en escrito del 13 de marzo de 2018, solicitó ser desvinculado de la presente acción al considerar que no cumple funciones asistenciales; afirma que la prestación de los servicios médicos está a cargo del Director de Sanidad del Ejército en coordinación con su Establecimiento de Sanidad Militar, y la entrega de los medicamentos, está bajo la responsabilidad directa de la empresa Droservicio Ltda. El Secretario Departamental de Salud del Quindío[10] explicó, en respuesta a requerimiento del Magistrado Ponente, que desde el 30 de enero de 2018 comunicó a la peticionaria – Droservicio Ltda - los documentos requeridos para dar curso a la solicitud presentada, exigencias no cumplidas por la sociedad solicitante, razón por la que no accedió a la petición en ese momento; no obstante lo anterior, iterase, ante el mencionado requerimiento Judicial y en aras de garantizar la integridad de la prestación de los servicios de salud a favor de la paciente solicitante FRANCENITH VALENCIA MARIN, informó que “mediante oficio No. SSD-132-07-01 de fecha 13 de abril de 2018 la Secretaria Departamental de salud del Quindío comunicó a la Dirección General de SANIDAD MILITAR que se otorga AUTORIZACIÓN TEMPORAL para la adquisición, almacenamiento y dispensación del medicamento de control especial BUFRENORFINA a favor EXCLUSIVAMENTE de la señora FRANCENITH VALENCIA MARIN a través de su operador logístico DROSERVICIO LTDA.” (Remitió oficio mencionado folios 23 y 24 cd.
Incidente No. 2); sin embargo, la tutelante no ha recibido el medicamento requerido, tal como aparece en las constancias del 17 y 19 de abril de 2018.[11]. A folios 34 a 38 del cuaderno No. 2 de este incidente, aparecen los oficios 20183390700991, 20183392101243 y 20183392101723 suscritos por el Director de Sanidad del Ejército, los cuales dan razón del conocimiento real de la existencia de la autorización temporal emitida por la Secretaria Departamental de Salud para la entrega a la accionante del medicamento requerido, así como, el enteramiento de ello al Vicealmirante CESAR AUGUSTO GÓMEZ PINILLOS Director General de Sanidad Militar.
Finalmente, a folio 39 del cuaderno No. 2 del incidente, obra constancia del 19 de abril de 2018, respecto a que en forma telefónica el Director General de Sanidad fue informado nuevamente del reiterado desacato a la tutela y de la autorización temporal emitida por la Secretaría de Salud Departamental en cuanto la entrega a la accionante del medicamento requerido.
3. FUNDAMENTO DE LA DECISIÓN El Decreto 2591 de 1991 establece en su artículo 52 que el desacato es procedente cuando se presenta un incumplimiento a las órdenes impartidas por el Juez de tutela, por tanto como lo ha considerado la Corte Constitucional, la autoridad judicial debe verificar a quién estaba dirigido el mandato judicial, el término otorgado para ejecutarla, así como el alcance de la misma.
Además, como se trata de sanciones, para su imposición se requiere establecer la responsabilidad subjetiva de la persona que debe cumplir la orden de tutela. Al respecto, la Corte Constitucional ha sostenido: “( ) siempre será necesario demostrar que el incumplimiento de la orden fue producto de la existencia de responsabilidad subjetiva por parte del accionado, es decir, debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, quedando eliminada la presunción de la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. 32.- En este punto cabe recordar que, la mera adecuación de la conducta del accionado con base en la simple y elemental relación de causalidad material conlleva a la utilización del concepto de responsabilidad objetiva, la cual está prohibida por la Constitución y la Ley en materia sancionatoria.
Esto quiere decir que entre el comportamiento del demandado y el resultado siempre debe mediar un nexo causal sustentado en la culpa o el dolo.” [12] En el asunto examinado, aun cuando la sentencia de tutela impuso a los Directores de Sanidad del Ejército Nacional y del Establecimiento Militar 3026, el deber de prestar tratamiento integral a la señora Francenith Valencia Marín, en el transcurso del incidente se determinó que la Dirección de Sanidad Militar y la empresa Droservicios Ltda suscribieron el contrato No. 060 de 2014 destinado a la adquisición, distribución, dispensación y control de medicamentos para los usuarios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares[13].
También se estableció que el manejo del fármaco buprenorfina en parche transdérmico, requería autorización previa por parte de la Secretaría de Salud Departamental, dependencia que informó la negativa inicial de ese permiso por cuanto la empresa DROSERVICIO LTDA no aportó todos los documentos requeridos para ello; no obstante, si bien posteriormente, ante requerimiento del Magistrado Ponente, se otorgó autorización temporal para la entrega del fármaco referido, en aras de garantizar la integridad de la prestación de los servicios de salud a favor de la paciente solicitante, se verificó que el medicamento aun no le ha sido entregado[14], sin que exista duda alguna frente al incumplimiento del fallo de tutela en ese aspecto.
De igual manera, respecto a la actividad desplegada por el Director de Sanidad Militar se tiene que el artículo 4º de la Ley 80 de 1993 determina que las entidades estatales deben exigir al contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado, adelantar las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias así como garantías a que hubiere lugar, el Vicealmirante César Augusto Gómez Pinillos únicamente aportó a este incidente oficio del 4 de diciembre solicitando a Droservicio la entrega inmediata del medicamento, sin que se observe otro tipo de medidas o actuaciones que de forma efectiva tiendan a velar por la garantía del derecho fundamental a la salud amparado a la señora Valencia Marín. Así, se observa que el 22 de enero de 2018 el Vicealmirante Cesar Augusto Gómez Pinillo, Director General de Sanidad Militar solicitó al Departamento del Quindío permiso para la compra, distribución, almacenamiento, suministro y dispensación del aludido medicamento[15], siendo informado por la Secretaría Departamental de Salud acerca de los documentos necesarios para acceder a esa petición, sin que los hubiese aportado, como lo informó el titular de esa dependencia, situaciones que aunadas al hecho de que funge en calidad de contratante en el manejo de fármacos, como antes se indicó, permiten identificarlo como el encargado de realizar esa actividad, siendo demostrada la responsabilidad subjetiva ante su negligencia en adelantar las labores necesarias para entregar el medicamento formulado a la tutelante.
De igual manera, el señor Hugo Marino León actuó en representación de la empresa Droservicio Ltda en la petición elevada el 20 de octubre de 2017 ante la Secretaría de Salud Departamental frente al manejo del medicamento Buprenorfina, solicitud a la que debía adjuntar varios documentos para obtener su inmediata autorización, sin que lo hubiere hecho a satisfacción, demostrando con ello falta de diligencia para entregar el medicamento formulado a la accionante, comprometiendo su responsabilidad en el cumplimiento de la sentencia de tutela objeto de desacato.
En relación a la responsabilidad subjetiva de la señora Diana Milena Barreto Acosta, Coordinadora del Servicio Farmacéutico de Droservicio Ltda., de los documentos que reposan en el expediente se desprende que es el representante legal de la citada empresa quien presenta la solicitud de manejo del medicamento de control especial Buprenorfina, trámite necesario para cumplir con la entrega, por tanto no es clara la función que en esa especifica tarea deba cumplir la citada Coordinadora, así que la Sala se abstendrá de imponer sanción en su contra.
Finalmente, en razón a que la sanción por desacato se impone únicamente respecto del suministro del medicamento Buprenorfina que según se demostró en la actuación requiere manejo especial a cargo de las personas citadas en los párrafos anteriores, la Sala se abstendrá de imponer sanción en contra de los demás vinculados. Así las cosas, conforme los artículos 27 y 52 del decreto 2591 de 1991, reglamentario del ejercicio de la acción de tutela, se debe imponer “arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales”, por tanto, se dispone sancionar con arresto de un (1) día y multa de cinco (5) salarios mínimos mensuales legales vigentes al Vicealmirante César Augusto Gómez Pinillos, Director General de Sanidad Militar, así como al señor Hugo Marino León representante de la empresa Droservicio Ltda, por incumplimiento a la sentencia de tutela proferida el 21 de julio de 2016, pues desde meses antes conocían de la orden de entregar el medicamento que la tutelante requiere[16] y la necesidad de tramitar permiso especial para su manejo[17], sin que a la fecha éste hubiese sido entregado.
Por lo expuesto el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Decisión Penal,
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR PROBADO el desacato al fallo de tutela proferido en esta actuación el 21 de julio de 2016, por parte del Vicealmirante César Augusto Gómez Pinillos, Director General de Sanidad Militar y el señor Hugo Marino León, en representación de Droservicio Ltda.
SEGUNDO: Como consecuencia del desacato, SANCIONAR al Vicealmirante César Augusto Gómez Pinillos y al señor Hugo Marino León con arresto de un (1) día y multa para cada uno de cinco (5) salarios mínimos mensuales legales vigentes para el año 2018. Contra esta decisión no proceden recursos. Se remitirá a la Corte Suprema de Justicia – Sala Penal - para surtir el grado jurisdiccional de consulta.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, JORGE HUMBERTO CORONADO PUERTO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO (En uso de permiso) HENRY NIÑO MÉNDEZ ----------------------- [1] F. 91 C. Incidente No. 1 [2] F. 130 C. Incidente No. 1 [3] F. 168 C. Incidente No. 1 [4] Diego Londoño Mejía fue vinculado a través de auto del 15 de marzo (f.188 C. Incidente No. 1) [5] El Vicealmirante César Augusto Gómez Pinillos, Director de Sanidad Militar y el Mayor Luis Manuel Rodríguez Benítez, Director del Establecimiento de Sanidad Militar 3026 se pronunciaron expresamente sobre la apertura del incidente de desacato (fls.1 y 2, 7 y 8 C. Incidente No. 2) [6] El Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional y la señora Diana Milena Barreto Acosta, Coordinadora del servicio farmacéutico de Droservicio Ltda fueron notificados personalmente (fls. 13 y 14 C. Incidente No. 2) [7] Los señores Diego Londoño Mejía y Hugo Marino León, representantes legales de Droservicio Ltda fueron notificados a través de las labores relacionadas a fls. 203 y 204 C. Incidente No. 1) [8] Fls.179 a 181 C. Incidente No. 1 y 7, 8 C. Incidente No. 2 [9] Fls. 1 y 2 C. Incidente No. 2 [10] Fls. 20 a 22 C. Incidente No. 2 [11] F. 25 y 39 C. Incidente No. 2 [12] T-171/09 Magistrado Ponente: Humberto Antonio Sierra Porto. [13] Contrato en CD (folio 25A). [14] F. 25 y 39 C. Incidente No. 2 [15] F. 109 C. Incidente No. 1 [16] F. 71 C. Incidente No. 1 [17] F. 53 C. Incidente No.