DESACATO/Requerimientos probatorios para imponer sanción y finalidad. “Ahora bien, en materia de desacato es necesario probar no solo el incumplimiento, sino también la responsabilidad subjetiva de la persona a quien va dirigida la orden, amén de que siendo el motivo principal de su existencia el cumplimiento de la decisión del Juez Constitucional, el funcionario debe tener muy en cuenta si la persona obligada a acatar la sentencia la cumplió o hizo cumplir según fuere el caso, pues la labor del Juez no es solamente tramitar el incidente cuando se instaure por incumplimiento de lo ordenado, sino lo fundamental es que sea efectivo el respeto a los derechos fundamentales.” TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL DECISIÓN: CONFIRMA ASUNTO: CONSULTA DE DESACATO ACCIONANTE EDWIN DANIEL GUERRERO SUÁREZ ACCIONADO: DIRECTOR DE EPS-S CAFESALUD ARMENIA, EDWIN VALENCIA GÓMEZ RADICACIÓN: 63-001-31-09-002-2009-00092-01 Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ Aprobado: Acta No. 152 Armenia Quindío, octubre siete (07) de dos mil dieciséis (2016) Se ocupa la Sala de revisar mediante el grado jurisdiccional de consulta, la decisión del Juzgado Segundo Penal del Circuito, fechada el 27 de septiembre de 2016, a través de la cual sancionó por desacato al doctor EDWIN VALENCIA GÓMEZ, en su calidad de Director de la E.P.S CAFESALUD en Armenia, por no cumplir el fallo proferido el 16 de octubre de 2009, a través del cual se tutelaron los derechos fundamentales a la salud, la seguridad social y vida en condiciones dignas a favor del menor EDWIN DANIEL GUERRERO SUÁREZ.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El Juzgado Segundo Penal del Circuito de esta ciudad, mediante fallo de tutela del 16 de octubre de 2009, le ordenó a la EPS-S CAFESALUD que de manera inmediata autorizara los exámenes “RX de pelvis AP y de columna lumbosacra”, igualmente le ordenó que le proporcionara la totalidad del tratamiento integral subsiguiente que pudiera requerir, en razón a esta patología para el manejo de su enfermedad, además le dio la facultad de repetir contra el Instituto Seccional de Salud del Quindío. El 2 de septiembre de 2016 la representante legal del accionante dio a conocer a través de memorial presentado en esa fecha, que la EPS-S CAFESALUD no había dispuesto lo necesario para realizar el control con especialista en cirugía de columna, indicando que se encontraba pendiente de la cotización de IMBANACO, sustrayéndose pues de dar cumplimiento al fallo de tutela.
Con base en esta situación, la jueza constitucional antes de dar inicio al incidente de desacato, requirió mediante Oficio 3474 del 5 de septiembre de 2016 a EDWIN ALONSO VALENCIA GÓMEZ, director de la E.P.S. CAFESALUD, para que explicara las razones por las cuales se había sustraído del cumplimiento de la sentencia, concediéndole para el efecto el término de tres (3) días.
De igual manera envió oficio 3477 al doctor CARLOS ALBERTO CARDONA MEJÍA para que en su calidad de Representante Legal de E.P.S. CAFESALUD, procediera a ordenar el cumplimiento de la orden judicial, finalmente mediante oficio 3478 requirió a la doctora CAROLINA ANDREA MARTÍNEZ PINZÓN, Gerente Regional eje cafetero de CAFESALUD E.P.S., a fin de que ordenara al responsable cumplir la orden de tutela.
Posteriormente, en razón a que no se obtuvo respuesta sobre el cumplimiento del fallo de tutela, el 13 de septiembre de 2016 el despacho procedió a iniciar incidente de desacato en contra de la entidad, corriéndole traslado por tres (03) días hábiles a los responsables para que ejercieran el derecho de defensa y aportaran o solicitaran las pruebas necesarias para demostrar el cumplimiento de la orden o la imposibilidad de hacerlo.
El día 22 de septiembre de 2016, es recibida por parte del juzgado respuesta de la auditora médica de CAFESALUD EPS-S, donde manifestó que se gestionó la autorización de TERAPIA OCUPACIÓN, FÍSICA Y TERAPIA DEL LENGUAJE, pero que la usuaria no daba respuesta a las llamadas telefónicas que se le hicieron para informarle de ello; adicionalmente indicó que la RESONANCIA MAGNÉTICA NUCLEAR DE CEREBRO se programó para el viernes 7 de octubre de 2016, acotó finalmente que en cuanto al transporte el fallo no autoriza ni da cobertura a traslados.
El 27 de septiembre de 2016 se profirió auto declarando incurso en desacato al Director de CAFESALUD EPS-S en esta ciudad, Doctor EDWIN VALENCIA GÓMEZ. DECISIÓN CONSULTADA La A Quo sancionó a EDWIN ALONSO VALENCIA GÓMEZ en su calidad de Director de CAFESALUD EPS-S con dos (2) días de arresto y multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, por no acatar la orden impartida el 16 de octubre de 2009.
CONSIDERACIONES El grado jurisdiccional de consulta respecto del que se pronuncia en esta oportunidad la Sala, obliga a considerar el alcance del incidente que se resuelve y su naturaleza, en virtud del cual, el superior jerárquico adquiere competencia para la revisión de la sanción impuesta. De conformidad con lo establecido por el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, el incidente de desacato tiene como finalidad sancionar con arresto hasta de seis meses y multa de hasta 20 salarios mínimos mensuales, a aquel que habiendo sido encontrado responsable de la vulneración o amenaza del derecho fundamental en cuestión, se muestre renuente a cumplir con lo dispuesto en la orden impartida en una acción de tutela.
Sin embargo, su finalidad no es la imposición de una sanción, sino el cumplimiento del fallo de tutela, claro está, porque dicha figura fue instituida para proteger derechos fundamentales y las órdenes deben cumplirse sin dilaciones injustificadas, de manera que la autoridad o el particular que haya sido declarado responsable de la amenaza o violación, debe cumplir la orden en los términos que lo indique la sentencia y en el plazo allí señalado.
Ahora bien, en materia de desacato es necesario probar no solo el incumplimiento, sino también la responsabilidad subjetiva de la persona a quien va dirigida la orden, amén de que siendo el motivo principal de su existencia el cumplimiento de la decisión del Juez Constitucional, el funcionario debe tener muy en cuenta si la persona obligada a acatar la sentencia la cumplió o hizo cumplir según fuere el caso, pues la labor del Juez no es solamente tramitar el incidente cuando se instaure por incumplimiento de lo ordenado, sino lo fundamental es que sea efectivo el respeto a los derechos fundamentales.
Como puede observarse, la orden proferida por el Juzgado estuvo orientada a que de manera inmediata se autorizara los exámenes “RX de pelvis AP y de columna lumbosacra” al accionante y que se le brindara la totalidad del tratamiento integral subsiguiente, en razón al resultado de los exámenes de diagnóstico referidos y la atención que de allí se desprenda.
Se evidencia que el Director Departamental de CAFESALUD EPS-S para el Régimen Subsidiado en el Quindío y su superior jerárquico, la Gerente Regional Eje Cafetero de CAFESALUD E.P.S., tenían conocimiento del requerimiento previo que se hizo en virtud del no cumplimiento del fallo de tutela y del auto que dio apertura al incidente de desacato, pues fueron notificados a través de oficios enviados por el juzgado, donde claramente se hace referencia al CONTROL CON ESPECIALISTA EN CIRUGÍA DE COLUMNA que se encuentra pendiente y que hace parte del TRATAMIENTO INTEGRAL que se desprende del fallo de tutela que se ha incumplido, situación debidamente probada con el sello de recibido en el propio oficio al Director Departamental y con la trazabilidad web donde consta sello de CAFESALUD EPS-S como recibido en relación con la Gerente Regional Eje Cafetero.
Sin embargo, sólo se obtuvo respuesta por parte de la auditora médica de CAFESALUD EPS-S, en la que expone que se gestionó la autorización de TERAPIA OCUPACIÓN, FÍSICA Y TERAPIA DEL LENGUAJE y que la RESONANCIA MAGNÉTICA NUCLEAR DE CEREBRO se programó para el viernes 7 de octubre de 2016, indicando además que en cuanto al transporte el fallo no autoriza ni da cobertura a traslados, pero acerca del control con especialista en cirugía de columna no se entrega información alguna y es esta la situación que viene generando el incumplimiento.
En este caso la superiora jerárquica, como se advirtió, fue requerida en virtud del artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, para hacer cumplir la orden impartida por la A Quo, no obstante no dio respuesta a los oficios enviados por el despacho y omitió ordenar que se diera cumplimiento al fallo. Sobre la responsabilidad subjetiva que tienen por la inobservancia del fallo de tutela, CAROLINA ANDREA MARTÍNEZ PINZÓN en su calidad de Gerente Regional Eje Cafetero de CAFESALUD EPS-S y EDWIN ALONSO VALENCIA GÓMEZ Director Departamental Quindío de CAFESALUD EPS-S, esta Corporación advierte que este incumplimiento no es justificable, puesto que desde el mes de febrero de 2015 se radicó la solicitud del control, sin que se haya practicado, ni se haya realizado ninguna diligencia tendiente a hacer cumplir esta orden, asimismo, la única respuesta que se tiene de la entidad demandada, perpetúa la violación de los derechos fundamentales tutelados, en atención a que se ha limitado a decir que la realización del control se encuentra pendiente de una cotización de IMBANACO, mermando ostensiblemente la calidad de vida del accionante, desconociendo que se trata de un menor de edad, de este modo, considera la Sala, no se encuentran dados los presupuestos que hagan de modo alguno excusable el incumplimiento.
Al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-459 del 16 de agosto de 2003, expresó: “El juez no puede quedarse inerme frente al incumplimiento de una orden contenida en un fallo de tutela sino que está en la obligación ineludible de actuar, de agotar todos los mecanismos que sean necesarios para reestablecer el derecho violado y de utilizar las herramientas jurídicas que la ley le confiere para que su decisión no quede en mera teoría. ( )Teniendo en cuenta que este incidente tiene como objetivo no solo lograr la efectiva materialización de los derechos fundamentales afectados, sino el de verificar si la persona o la autoridad a la cual se dio la orden de tutela la ha incumplido y establecer si es del caso imponer o no la sanción respectiva, la necesaria consecuencia del incumplimiento y demostrada la responsabilidad del sujeto es la imposición de la sanción.” La omisión en que se incurrió por parte de la entidad hace procedente que en esta sede de consulta se confirme la sanción impuesta a EDWIN ALONSO VALENCIA GÓMEZ Director Departamental Quindío de CAFESALUD EPS-S. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío RESUELVE CONFIRMAR la decisión consultada, a través de la cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia declaró incurso en desacato a EDWIN ALONSO VALENCIA GÓMEZ Director Departamental Quindío de CAFESALUD EPS-S. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ