QUERELLA/Su falta de introducción en el juicio no afecta el trámite si se conoció que sí se formuló. “Sin embargo y a pesar de no haberse introducido la querella como prueba en el juicio, la Sala acoge lo dispuesto en la sentencia de primera instancia, que a su vez tuvo en cuenta el fallo de Casación de la Corte Suprema de Justicia Nº 29445 del 23 de septiembre de 2008, sobre la introducción de la querella en audiencia de juicio oral para probar su existencia.” REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD/La falta de conciliación preprocesal invalida el proceso penal porque desconoce el debido proceso.
“Se deduce de lo expuesto, tal como lo adujera el defensor, que la conciliación en los delitos querellables tiene la entidad suficiente para dar por terminado el proceso, en el entendido que según lo establecido por el legislador de llegarse a un acuerdo entre las partes se procedería a archivar la actuación, razón por la que su realización antes de la formulación de imputación es trascendental.
Como se colige de lo expuesto, es evidente que en este proceso no se llevó a cabo la conciliación preprocesal, requisito indispensable en aquellos delitos que no son oficiosos como lo es en este evento la estafa por la cuantía atrás referida, sin que sea acertada la posición de la Jueza que realizó las audiencias de control de garantías, según la cual, como los otros dos delitos por los cuales se le formuló imputación al señor LEODILMER MONTES GUTIÉRREZ no eran querellables no era necesaria realizarla, pues tal apreciación no tiene ningún fundamento jurídico como quiera que el legislador no estableció ninguna excepción en aquellos casos en que se presente concurso de conductas de oficio y querellables… …la inexistencia demostrada de la conciliación no puede asimilarse a lo tratado renglones atrás sobre la falta de necesidad de introducir a juicio la querella, pues en ese evento lo que se discutió es que ese no era el escenario adecuado para pedir su acreditación, máxime cuando se tenía conocimiento que la misma sí se había hecho y lo que se controvertía era su no introducción como prueba, mientras que la falta de realización de la conciliación pre procesal sí genera la nulidad de la actuación porque al tratarse de un delito que se investiga a petición de la víctima, se deben agotar previamente los mecanismos de justicia restaurativa.
En ese orden de ideas, como no existe prueba de que se haya realizado la conciliación preprocesal y por el contrario, de la audiencia de imputación se extrae que el ente acusador omitió promover la realización de la conciliación, se hace diáfano que se desconoció el artículo 522 del Código Adjetivo, situación constitutiva de nulidad procesal por vulneración al debido proceso, que no es subsanable teniendo en cuenta que dicha diligencia tiene la posibilidad de generar el archivo.
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en varias oportunidades se ha referido sobre el tema, indicando que la no realización de la conciliación preprocesal en delitos querellables según lo contemplado en el artículo 522 de la Ley 906 de 2004, reviste la capacidad de generar la invalidez de la actuación por afectación el debido proceso en aspectos sustanciales.” CITAS: Artículo 246 del Código Penal; artículo 74 del Código de Procedimiento penal modificado por la ley 1142 de 2007; artículo 522 del Código de Procedimiento Penal; sentencia C-979 de 2005; sentencia del 4 de junio de 2014, radicación 41637 con ponencia de la magistrada Dra. María del Rosario González Muñoz; sentencia AP876-2015 de la Corte Suprema de Justicia del 25 de febrero de 2015, radicado 42841 con ponencia de la magistrada Dra. Patricia Salazar Cuellar.
TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL DECISIÓN:
DECRETA
NULIDAD RADICACIÓN: 63-001-60-00000-2012-00025-00 DELITO: ESTAFA ACUSADO: LEODILMER MONTES GUTIERREZ OFENDIDO: BANCO BBVA Magistrada Ponente: Claudia Patricia Rey Ramírez Aprobado: Acta No. 064 Armenia, Quindío, mayo dos (2) de dos mil dieciséis (2016) Lectura de decisión: mayo seis (06) de dos mil dieciséis (2016) ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la fiscalía, la defensa y el apoderado de la víctima contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Armenia, a través de la cual condenó al señor LEODILMER MONTES GUTIERREZ por el delito de ESTAFA en calidad de CÓMPLICE.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El día 11 de junio de 2008 se presentó en las instalaciones del Banco BBVA de Armenia un sujeto que dijo llamarse Germán Alfonso Rodríguez Moreno y quien se identificó con la cédula de ciudadanía número 79.517.470 de Bogotá D.C. con el fin que se le otorgara un crédito para vehículo, cuya solicitud ya había sido tramitada por una empleada del Concesionario Mazda que dentro de sus labores de venta tenía guiar a los clientes para empezar a realizar los trámites de aprobación de dichos créditos.
Una vez presentados y diligenciados los documentos que se requerían para continuar con el proceso, el crédito se aprobó por un valor de $43.000.000 y se entregaron dos tarjetas con cupo de $4.000.000 cada una. El desembolso se realizó mediante transferencia al concesionario de vehículos Mazda y las tarjetas fueron entregadas a su titular.
Transcurridos 6 meses después de otorgado el crédito, y habida cuenta de que este se encontraba en mora, el gerente del B.B.V.A empezó a realizar las labores para contactar al cliente. La Oficina de Seguridad del Banco inició las indagaciones pertinentes y logró localizar a una persona con el mismo nombre y cédula de ciudadanía de quien se le otorgó el crédito pero éste negó de manera rotunda haber tramitado el mismo.
Descubierto tal evento el Gerente General del Banco B.B.V.A, denunció el caso ante la Fiscalía General de la Nación, entidad que mediante cotejo dactiloscópico de las huellas dejadas en los documentos presentados en el banco, determinó que correspondían al señor LEODILMER MONTES GUTIÉRREZ. Con la anterior información y por petición de la Fiscalía, se dispuso la captura de MONTES GUTIERREZ, la cual se hizo efectiva el 8 de febrero 2012, fecha en la que fue presentado ante el Juzgado Quinto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Armenia, se legalizó su captura, se formuló imputación por los delitos de falsedad en documento público, en documento privado y por estafa, aceptando los primeros dos y generándose la ruptura de la unidad procesal.
El conocimiento del proceso por el delito de estafa le correspondió al Juzgado Segundo Penal Municipal de esta ciudad, quien realizó las respectivas audiencias de acusación, preparatoria, juicio oral, después de las cuales profirió sentencia en contra de LEODILMER MONTES GUTIERREZ por el punible atribuido en calidad de CÓMPLICE, condenándolo a unas penas de veinte (20) meses de prisión, cuarenta (40) s.m.l.m.v de multa e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción principal.
No reconoció el subrogado de suspensión condicional de ejecución de la pena. DECISIÓN DE INSTANCIA Frente al cumplimiento de las prerrogativas procesales, especialmente los requisitos de procedibilidad para los delitos querellables, el A Quo consideró que el hecho de no haberse introducido la querella y el acta de conciliación pre procesal en la audiencia de juicio oral, no es óbice para que deba inhibirse de dictar un fallo de carácter condenatorio, toda vez que como ninguna de las partes quería darle un valor probatorio no era necesaria su introducción en juicio.
Soportó la anterior manifestación en la sentencia mencionada por el ente acusador, proferida por la Corte Suprema de Justicia el 23 de septiembre de 2008 con ponencia del Dr. Javier Zapata Ortiz, según la cual, la querella solo debe introducirse a juicio cuando se pretende tener como prueba porque su contenido coadyuva a la demostración de la teoría del caso.
En ese orden de ideas, estimó que también el acta de conciliación pre procesal debió exigirse máximo hasta la audiencia preparatoria pero como no se hizo, habiendo superado esa etapa dio por aceptado el cumplimiento de los requisitos pre procesales. En cuanto a la valoración probatoria llegó a las siguientes conclusiones: I) sí hubo apropiación de bienes patrimoniales ajenos en provecho ilícito de otras personas, acontecimiento que fue corroborado con los señores Joaquín Elías Franco Franco y Diego Fernando Martínez quienes manifestaron que el dinero efectivamente salió de las arcas de la entidad bancaria y no se logró su recuperación. Aunado a lo dicho por Cecilia Ocampo González quien dio cuenta de la entrega del vehículo en el concesionario, II) la elaboración del engaño para hacer incurrir en error a la víctima, que consistió en suplantar la identidad de una persona y presentarse al banco a suscribir documentos, actividad que atribuyó a Leodilmer Montes porque fueron sus huellas las que aparecieron en los instrumentos diligenciados al momento de solicitar el crédito.
No obstante lo expuesto, consideró respecto al provecho ilícito que por el hecho de que el acusado no tuvo contacto directo con los funcionarios del banco que sirvieron como testigos, ni se presentó prueba diferente, no podía asegurarse que haya sido el beneficiario directo o que hubiera actuado para beneficiar a un tercero, por lo tanto, su grado de participación en el ilícito era de cómplice, sin embargo, en torno al engaño, adujo que no existía duda de que los construyó el acusado, porque es su huella la que aparece en dichos documentos y aunque no se hizo un cotejo grafológico, el dactiloscópico es suficiente porque denota la presencia irrebatible del acusado en el lugar y momento de los hechos.
Con fundamento en lo dicho, concluyó que la conducta atribuida a Leodilmer Montes es típica y que su responsabilidad es en calidad de cómplice. Por último, fijó la pena en 20 meses de prisión y multa de 40 s.m.l.m.v. y no concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena porque el condenado tiene un antecedente penal vigente y porque la naturaleza de su conducta, la gravedad de la misma y la intensidad del dolo, hacen creer que es necesaria su reclusión en establecimiento carcelario.
DE LA APELACIÓN Sustentación del Representante de la Víctima y la Fiscalía Ambos sujetos procesales centraron su inconformidad con el fallo de primera instancia en el hecho de que se condenó a Leodilmer Montes Gutiérrez en calidad de cómplice y no de autor, lo que influyó de manera definitiva en la dosificación de la pena. Consideraron que la participación del acusado fue tal que dentro de la división del trabajo criminal falseó documentos haciéndose pasar por el señor GERMÁN ALFONSO RODRÍGUEZ MORENO, acciones sin las que el banco no hubiera tramitado el crédito, ni realizado el desembolso al concesionario Mazda Ángel Botero Ltda., por $ 43.000.000 para la compra del vehículo Mazda 3 que efectivamente fue retirado del almacén. Finalmente, indicaron que no hay discusión sobre la presencia del acusado en las instalaciones del banco, ya que FERNANDO MARTÍNEZ JIMÉNEZ gerente del mismo, manifestó que la realización de la documentación para el otorgamiento del crédito debe hacerse dentro de las instalaciones del banco, es decir que el acusado tenía el codominio del hecho y la capacidad para continuar o interrumpir la realización de la conducta ilícita.
Sustentación de la Defensa Los argumentos de disenso contra la sentencia de primera instancia por parte del defensor del acusado se resumen de la siguiente manera: Caducidad de la acción y solicitud de preclusión, porque la acción no ha debido iniciarse o proseguirse: Señaló que el delito por el cual fue llevado a juicio su representado no supera los 150 s.m.l.m.v y por tanto el ejercicio de la acción penal le correspondía a la víctima, no obstante, la querella no fue presentada al juicio como quiera que el fiscal renunció a su práctica.
De otro lado, indicó que la realización de la conciliación debía surtirse de manera obligatoria, pues así lo determina el artículo 522 del Código Adjetivo como requisito de procedibilidad de la acción ya que si no se hace no se puede desarrollar la acción penal y como en este proceso no se hizo, se formuló la imputación de manera ilegal. De lo expuesto, precisó que la querella y el agotamiento de la fase conciliatoria son solemnes y hacen parte del debido proceso porque a través de ellas se les da la posibilidad a las partes de resolver sus conflictos mediante la vía del diálogo y la concertación. Expone que de igual manera ocurrió la caducidad de la querella, ya que entre la fecha de comisión del delito y la presentación de la denuncia transcurrieron 9 meses, lapso que supera el término de caducidad del artículo 73 del Código de Procedimiento Penal.
Violación al principio de congruencia: Manifiesta que hubo violación al principio de congruencia toda vez que el fiscal solicitó condena como autor de la conducta de estafa, y contrario a esto el juez de primera instancia concluyó que no se había demostrado que Montes Gutiérrez fuera el autor de la conducta punible a título de dolo que se le endilgaba sino que había sido cómplice porque había prestado ayuda a otras personas.
Prueba obtenida ilegalmente: toda vez que las impresiones dactilares del acusado fueron obtenidas de la base de datos de la Registraduría Nacional del Estado Civil y esta no es una fuente pública, de esa manera, que esos medios de prueba y todos los demás elementos que se desprendan de ella no deben ser objeto de valoración. Falta de fundamentación para la denegación del subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena: Asegura que el juez dio por probada la existencia de antecedentes penales por la manifestación verbal que hizo la fiscalía y con esto no se pueden tener como demostrados los mismos.
De esta manera se transgredió el artículo 375 del Código de Procedimiento Penal y por ende resulta viable conceder al acusado el subrogado. CONSIDERACIONES DE LA SALA En virtud del principio de prioridad, se pronunciará la Sala sobre los argumentos expuestos por el defensor del señor LEODILMER MONTES GUTIÉRREZ, toda vez que de ser acertados los relacionados con la omisión de los requisitos de procedibilidad de la acción y la consecuente nulidad de la misma, sería innecesario analizar los planteamientos de fondo esbozados por los demás recurrentes.
Pues bien, razón le asiste al abogado cuando afirma que el delito por el cual se llevó a juicio a su prohijado es querellable, los hechos ocurridos atribuidos tuvieron ocurrencia el 11 de junio del año 2008 por el punible de estafa en cuantía de $51.000.000 de pesos y de acuerdo con el artículo 74 del Código de Procedimiento penal modificado por la ley 1142 de 2007 vigente al momento de ocurrencia de los hechos, se establecía que: “Para iniciar la acción penal será necesario querella en los siguientes delitos, excepto cuando el sujeto pasivo sea un menor de edad, un inimputable o la persona haya sido capturada en flagrancia”: y en el numeral 2 contemplaba como uno de los punibles para los cuales era necesaria la querella para dar inicio a la acción penal el de “estafa de cuantía superior a diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes y que no exceda de ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales legales vigentes”.
Lo anterior, teniendo en cuenta que el salario mínimo mensual legal vigente del año 2008 era de $461.500 y que la cuantía de la estafa atribuida a MONTES superó los 10 s.m.l.m.v pero no excedió el límite establecido por la norma, es claro que la querella era un requisito indispensable para el ejercicio del ius puniendi. Sin embargo y a pesar de no haberse introducido la querella como prueba en el juicio, la Sala acoge lo dispuesto en la sentencia de primera instancia, que a su vez tuvo en cuenta el fallo de Casación de la Corte Suprema de Justicia Nº 29445 del 23 de septiembre de 2008, sobre la introducción de la querella en audiencia de juicio oral para probar su existencia, el cual refiere lo siguiente: “¿Es necesario, para la validez del juicio oral, que la Fiscalía erija la querella en prueba de la existencia de esa condición de procesabilidad? Se dijo con antelación que la querella debe acreditarse en la audiencia de formulación de imputación del delito querellable; por ello, en adelante, sólo esporádicamente se presentarán controversias al respecto.
Por manera que, cuando se llega al juicio oral, no es necesario ni obligatorio que la Fiscalía presente prueba de la querella, dado que si a ese estadio procesal se avanza es porque la satisfacción del requisito de procesabilidad se verificó cuando era oportuno, esto es, en la audiencia preparatoria. Cosa distinta es que a la Fiscalía interese introducir en calidad de prueba la denuncia o la querella, porque su contenido coadyuva a la demostración de su teoría del caso.
En esta hipótesis el asunto se torna de naturaleza probatoria y no de procesabilidad. De igual manera, si el defensor cree conveniente hacer valer como prueba la denuncia o la querella por su contenido, así deberá manifestarlo oportunamente y solicitar que la Fiscalía haga el descubrimiento de ese medio, si es que no lo hizo espontáneamente, y luego procurar la práctica de la prueba para facilitar su controversia”.
En este caso en particular, la anterior cita jurisprudencial cobra fundamental relevancia, toda vez que lo alegado por el defensor del señor LEODILMER MONTES GUTIÉRREZ es que la Fiscalía no introdujo la querella en la audiencia de juicio oral pese a que fue anunciada como prueba, sin embargo, no mencionó en ningún momento que esta no se hubiera realizado.
En sentido contrario, es aceptado por el abogado que la querella se descubrió en el escrito de acusación, en la formulación de esta y posteriormente en la audiencia preparatoria, es decir, que no existe controversia frente al hecho que el Banco BBVA en efecto puso en conocimiento de las autoridades el ilícito del que había sido víctima. En ese orden de ideas, el planteamiento formulado por el censor se centra únicamente en la falta de introducción del citado documento como prueba, sin que el mismo sea necesario porque no se pretendía aportar para soportar la teoría del caso de la fiscalía. No obstante, es claro que existió querella de parte como condición de procesabilidad, pues en la audiencia de imputación se hizo referencia al inició de la gestión investigativa a partir de esa noticia y en etapa posterior, esto es, en la audiencia de formulación de acusación, la querella con los documentos que la soportaban fue introducida como elemento anexo al escrito, así mismo se le dio traslado a la defensa de la misma, quien no hizo ninguna manifestación en relación con esta o con sus anexos.
Así las cosas, si el defensor pretendía alegar la inexistencia de la querella o asunto relativos a su caducidad, debió adelantar las gestiones tendientes a probar en juicio lo que pretendía, pues en esta etapa no es propio del principio de lealtad procesal invocar una situación como la citada para deprecar la nulidad de la actuación, inclusive por el principio de convalidación, pues ante su silencio al momento en que la Fiscalía renunció a introducir la querella sin que adujera la necesidad de la misma, conllevó a que esa situación se saneara.
Por otra parte, también invocó como causal de cesación del proceso, la ausencia de conciliación por ser un delito querellable de conformidad con el canon 522 del Código de Procedimiento Penal, señalando que el mismo es requisito de procedibilidad de la acción. Pues bien, para dar solución a tal planteamiento, es pertinente señalar el contenido de la norma referida, el cual está previsto en los siguientes términos: “ARTÍCULO 522.
LA CONCILIACIÓN EN LOS DELITOS QUERELLABLES. La conciliación se surtirá obligatoriamente y como requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal, cuando se trate de delitos querellables, ante el fiscal que corresponda, o en un centro de conciliación o ante un conciliador reconocido como tal. En el primer evento, el fiscal citará a querellante y querellado a diligencia de conciliación. Si hubiere acuerdo procederá a archivar las diligencias.
En caso contrario, ejercitará la acción penal correspondiente, sin perjuicio de que las partes acudan al mecanismo de la mediación. Si la audiencia de conciliación se realizare ante un centro o conciliador reconocidos como tales, el conciliador enviará copia del acta que así lo constate al fiscal quien procederá al archivo de las diligencias si fue exitosa o, en caso contrario, iniciará la acción penal correspondiente, si fuere procedente, sin perjuicio de que las partes acudan al mecanismo de la mediación. La inasistencia injustificada del querellante se entenderá como desistimiento de su pretensión. La del querellado motivará el ejercicio de la acción penal, si fuere procedente.
En cualquier caso, si alguno de los citados fuere incapaz, concurrirá su representante legal. La conciliación se ceñirá, en lo pertinente, a lo establecido en la Ley 640 de 2001”. A su vez, tal canon fue objeto de análisis constitucional, pronunciándose sobre el mismo la Corte Constitucional en la sentencia C-979 de 2005 en los siguientes términos: “Ahora bien, es necesario tener en cuenta que las normas acusadas regulan la conciliación preprocesal, es decir, antes de la formulación de la imputación ante el juez de control de garantías, de delitos querellables, los cuales, en la tradición jurídica colombiana son desistibles.
En tal sentido se pronunció la Corte en sentencia C- 658 de 1997, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa consideró lo siguiente: Siguiendo otro criterio de clasificación, los delitos pueden catalogarse como aquellos que pueden ser investigados de oficio, o en respuesta a denuncia, por oposición a los que requieren, como condición para su procesabilidad, esto es para el inicio de la acción penal, que medie una querella o petición de parte interesada.
La querella es la solicitud que hace el ofendido o agraviado para que se inicie la investigación. La ley la establece como condición de procesabilidad, porque estima que en ciertos tipos penales media un interés personal de la víctima del ilícito, que puede verse vulnerado en forma más grave con la investigación que sin ella. En tales casos, restringe la facultad investigativa, condicionándola a la previa formulación de la querella, como medio de protección de este interés personal.
(negrillas agregadas ). En tal sentido, por tratarse de delitos querellables y por ende el contenido de justicia afecta solo la esfera de la víctima y en tal medida admiten desistimiento, consideró el legislador como una medida de política criminal que surtieran una etapa de conciliación, sin que se oponga al nuevo esquema procesal penal que ella se surta ante un fiscal, a fin de que si hubiere acuerdo entre el querellante y el querellado, proceder a archivar las diligencias; y en caso contrario, ejercer la correspondiente acción penal, caso en el cual no podrá ser utilizado en su contra el contenido de las conversaciones tendientes a lograr un acuerdo conciliatorio”.
Se deduce de lo expuesto, tal como lo adujera el defensor, que la conciliación en los delitos querellables tiene la entidad suficiente para dar por terminado el proceso, en el entendido que según lo establecido por el legislador de llegarse a un acuerdo entre las partes se procedería a archivar la actuación, razón por la que su realización antes de la formulación de imputación es trascendental.
En este caso en particular, se tiene que el día 8 de febrero de 2012 se llevaron a cabo las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento ante el Juzgado Quinto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad (folios 6 -8), diligencias en que el procesado aceptó los cargos por falsedad en documento público y privado, pero no por el delito de estafa.
En esa oportunidad, de acuerdo con el acta de las mencionadas diligencias, toda vez que no se allegó el registro magnetofónico, el defensor manifestó su inconformidad respecto de la imputación del punible de estafa dado que no se agotó previamente la conciliación para conocer el monto de los perjuicios y conseguir una reparación integral, planteamiento frente al que la Jueza le señaló que este propósito podría conseguirlo en etapa posterior a la imputación por la facultad de oficio que tiene la fiscalía para la misma, sumado a que las conductas previamente agotadas a la estafa, son de aquellas de procedibilidad oficiosa y por tanto no era de recibo su petición. Como se colige de lo expuesto, es evidente que en este proceso no se llevó a cabo la conciliación preprocesal, requisito indispensable en aquellos delitos que no son oficiosos como lo es en este evento la estafa por la cuantía atrás referida, sin que sea acertada la posición de la Jueza que realizó las audiencias de control de garantías, según la cual, como los otros dos delitos por los cuales se le formuló imputación al señor LEODILMER MONTES GUTIÉRREZ no eran querellables no era necesaria realizarla, pues tal apreciación no tiene ningún fundamento jurídico como quiera que el legislador no estableció ninguna excepción en aquellos casos en que se presente concurso de conductas de oficio y querellables.
Ahora bien, aunque el A Quo planteó que tal requisito no era objeto de debate en el juicio oral y que por ende, daba aplicación a la postura que tiene la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación penal, respecto de la no presentación en el debate oral de la querella, es decir, que tal presupuesto debió verificarse en las primeras audiencias ante el juez de control de garantías en aras de evitar nulidades, en virtud de los principios de lealtad y buena fe procesal, tales argumentos no son de recibo para la Sala, primero porque el defensor del señor MONTES GUTIÉRREZ sí se opuso en la audiencia de formulación de imputación a la atribución del delito de estafa en contra de su prohijado por ausencia de la conciliación, sin embargo, esta manifestación no fue atendida por la respectiva Jueza y tampoco por la Fiscalía, quien advirtiendo esa irregularidad, debió haber efectuado la conciliación, tal como lo dispone el Código de Procedimiento Penal.
En segundo lugar, porque la inexistencia demostrada de la conciliación no puede asimilarse a lo tratado renglones atrás sobre la falta de necesidad de introducir a juicio la querella, pues en ese evento lo que se discutió es que ese no era el escenario adecuado para pedir su acreditación, máxime cuando se tenía conocimiento que la misma sí se había hecho y lo que se controvertía era su no introducción como prueba, mientras que la falta de realización de la conciliación pre procesal sí genera la nulidad de la actuación porque al tratarse de un delito que se investiga a petición de la víctima, se deben agotar previamente los mecanismos de justicia restaurativa.
En ese orden de ideas, como no existe prueba de que se haya realizado la conciliación preprocesal y por el contrario, de la audiencia de imputación se extrae que el ente acusador omitió promover la realización de la conciliación, se hace diáfano que se desconoció el artículo 522 del Código Adjetivo, situación constitutiva de nulidad procesal por vulneración al debido proceso, que no es subsanable teniendo en cuenta que dicha diligencia tiene la posibilidad de generar el archivo.
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en varias oportunidades se ha referido sobre el tema, indicando que la no realización de la conciliación preprocesal en delitos querellables según lo contemplado en el artículo 522 de la Ley 906 de 2004, reviste la capacidad de generar la invalidez de la actuación por afectación el debido proceso en aspectos sustanciales.
En sentencia del 4 de junio de 2014, radicación 41637 con ponencia de la magistrada Dra. María del Rosario González Muñoz, precisó: “La Sala ha dicho, igualmente, que la no realización del referido trámite reviste la capacidad de generar la invalidez de la actuación por afectación al debido proceso en aspectos sustanciales, por cuanto para el ejercicio de la acción en relación con los delitos querellables es requisito de procesabilidad la celebración de una audiencia de conciliación preprocesal en los términos señalados por el artículo 522 de la Ley 906, en la que bien podrían las partes llegar a un acuerdo que pusiera fin a las diligencias (CSJ AP, 2 de dic. de 2008, rad. 29959).
Igualmente, en la Sentencia AP876-2015 de la Corte Suprema de Justicia del 25 de febrero de 2015, radicado 42841 con ponencia de la magistrada Dra. Patricia Salazar Cuellar se sostuvo que: “A partir de las anteriores reflexiones debe señalarse que de conformidad con los artículos 522 y 74 de 906 de 2004, algunos delitos requieren querella como condición de procedibilidad de la acción penal y que su desconocimiento afecta la garantía fundamental al debido proceso “por falta de legitimidad del Estado para adelantar el proceso y dirimir el conflicto” (CSJ SP, 18 jul, 2007, rad. 25273).
Del mismo modo se preceptúa que en tales eventos el fiscal citará al querellante y querellado a diligencia de conciliación y en el evento en que hubiere acuerdo procederá a archivar las diligencias, de lo contrario, se ejercitará la acción penal correspondiente, sin perjuicio de que las partes acudan al mecanismo de la mediación. En la interpretación del contenido de esta normatividad, es criterio de la Sala (CSJ SP, 4 jun. 2014, rad. 41637), que en los casos en que se procede por un delito que requiere querella, la conciliación pre procesal es un presupuesto de procedibilidad que no se puede pretermitir, so pena, que la actuación resulte viciada de nulidad, siendo necesario para subsanar la irregularidad, la declaratoria de la invalidez del trámite con su consecuente retracción hasta la formulación de la imputación para restablecer la afectación a la prerrogativa del debido proceso”.
Itérese entonces, que ante la falta de celebración de la conciliación por el delito de estafa consagrado en el artículo 246 del Código Penal y por el cual fue llevado a juicio LEODILMER MONTES GUTIERREZ, punible que por disposición del artículo 74 del Código de Procedimiento Penal, es querellable por su cuantía, se decretará la nulidad de la actuación desde la audiencia de formulación de imputación por este ilícito.
Ahora bien, como la formulación de imputación desaparece y de acuerdo con el artículo 292 de la ley 906 de 2004, tal acto interrumpió la prescripción de la acción penal, debe determinar la Sala si desde la fecha de ocurrencia de los hechos ha transcurrido el tiempo necesario para que opere dicha figura. De acuerdo con lo relatado por la fiscalía en la acusación y las pruebas practicadas en la audiencia de juicio oral, especialmente el testimonio del señor Joaquin Elías Franco Franco, el ilícito se materializó en el mes de junio de 2008, época en que se desembolsó el crédito para adquirir el vehículo Mazda y se entregaron las dos tarjetas de crédito.
A su vez, el delito de estafa consagrado en el artículo 246 del Código Penal, modificado por la ley 890 de 2004, tiene una pena máxima de 144 meses de prisión, es decir, 12 años y de conformidad con lo previsto en el artículo 83 del Código Penal, la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, es decir, que en este evento, aún no ha operado la prescripción de la acción y el Estado está en la facultad de continuar la persecución penal.
Con fundamento en lo expuesto, se decretará la nulidad de la actuación penal adelantada desde la formulación de imputación en contra del señor LEODILMER MONTES GUTIÉRREZ, únicamente respecto del delito de ESTAFA consagrado en el artículo 246 del Estatuto Penal. En mérito de lo expuesto, la Sala de decisión Penal del Tribunal Superior de Armenia, administrado justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE DECRETAR la nulidad de la actuación penal adelantada desde la formulación de imputación en contra del señor LEODILMER MONTES GUTIÉRREZ, respecto del delito de ESTAFA consagrado en el artículo 246 del Estatuto Penal y donde figura como víctima el Banco B.B.V.A, por no haberse realizado como requisito de procedibilidad la conciliación pre procesal.
Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ