CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES/Régimen de contratación en empresas de servicios públicos “…debe recordarse que Empresas Públicas de Armenia (EPA, ESP) es una empresa industrial y comercial del Estado, razón por la que maneja patrimonio público; es decir, trabaja con dineros del Estado; por ello, aunque, para efectos operativos, se rija por las normas de contratación de derecho privado, los servidores públicos responsables de la misma tienen que atender los principios de la función administrativa previstos en el artículo 209 la Constitución Política, los que hacen parte de los “requisitos legales esenciales” cuya inobservancia se sanciona en el artículo 410 del Código Penal.
“Como lo ha sostenido este Tribunal Superior en varias ocasiones, el servidor público asume el compromiso de cumplir con la Constitución Política y las leyes, y la infracción a esos deberes o la extralimitación en el ejercicio de las funciones generan responsabilidades, como lo pregonan los artículos 6, 122 y 123 de la Constitución Política.
Al posesionarse, el procesado P.C. así lo juró, como consta en el acta respectiva. “La Constitución Política ha fijado derroteros generales claros para orientar la función administrativa del Estado, entre los que están los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, imparcialidad y publicidad consagrados en el canon 209. Cuando se trata de dineros públicos, su manejo debe siempre estar orientado por los fines del Estado previstos de manera genérica en el artículo 2 de la Norma superior y por el interés general de la comunidad, el cual es prevalente, como lo declara en su artículo 1º.
“El precedente jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia en este tema es sólido: “los contratos civiles o comerciales que celebra la administración pública no dejan de ser estatales por tener la condición de privados, ni se sustraen por dicho motivo a los principios constitucionales y legales que rigen la función administrativa y la contratación oficial o pública…”, ya que “la naturaleza privada de los contratos no modifica la condición pública de la entidad que los celebra, como tampoco descarta el deber del funcionario que los suscribe de observar precisos deberes especiales de sujeción de rango constitucional” (AP, 11 dic. 2013, radicación 39.958).
“…En ese orden de ideas, el gerente de EPA, para el caso, D.P.C., como responsable de la contratación, tenía que observar esos principios (requisitos legales esenciales), al tramitar y celebrar los contratos de esa entidad, así estos se rigieran por las normas del derecho privado. “…La Sala está de acuerdo con el Juzgado de primera instancia en el sentido que se probó que el señor D.P.C., al tramitar y celebrar los dos contratos objeto de la acusación, omitió la aplicación de varios de esos requisitos legales esenciales, como pasa a demostrarse.
En este orden de ideas, al haberse desconocido en el trámite de los dos contratos analizados varios principios que rigen la contratación estatal y que son esenciales, se tipificó el delito de Contrato sin cumplimiento de requisitos legales en ambos casos. El señor D.P.C. es autor de los dos ilícitos, porque fue el encargado de dirigir el proceso de contratación. P. tramitó y celebró los dos contratos sin que se reunieran los requisitos legales esenciales que se han analizado.
P.C. obró con voluntad, sus actuaciones estuvieron dirigidas a conseguir la finalidad de favorecer indebidamente a una entidad. Por ello, a pesar de que no se cumplieron las exigencias ya mencionadas, procedió a culminar la tramitación de ambos contratos y a celebrarlos. Con esos comportamientos se vulneró la administración pública. El que no se haya probado la afectación al servicio de recaudo no hace inexistente el delito, ni desdibuja su antijuridicidad.
D.P.C. es profesional universitario. Admitió conocer el Manual de Contratación de EPA; a pesar de ello, decidió no hacer efectivos los principios de la contratación estatal que le eran obligatorios. Su comportamiento fue doloso. PECULADO POR APROPIACIÓN/Si se probó el detrimento patrimonial. “…De conformidad con la descripción típica que de este delito hace el artículo 397 del Código Penal, lo comete “el servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones…”.
“…La celebración del contrato sin requisitos legales esenciales fue el medio para lograr la apropiación ilícita del dinero. La Fiscalía demostró que el trámite del contrato 003 de 2006 estaba dirigido sin dudas a que la empresa seleccionada sería Servicafé. Sobre la prueba de este enunciado ya se hicieron consideraciones. De la celebración de ese contrato por un precio muy superior al del mercado, se infiere lógicamente que la intención era favorecer indebida e ilícitamente, el patrimonio de Servicafé, con desmedro del erario público de EPA.
“…En lo que tiene que ver con la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicos, la Sala debe aclarar que la misma es aflicción principal en este evento, y no accesoria, como lo declaró el señor Juez en la sentencia, ya que así lo establecen los artículos 410 y 397 del Código Penal al fijar las sanciones para los delitos de Peculado y Contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
Esa condición de pena principal hace que en este proceso no tenga aplicación el artículo 52 del Código Penal, norma que regula la duración de la sanción comentada cuando se impone como accesoria. Sin embargo, en esta sede no puede corregirse ese error, porque el condenado fue apelante único y no puede agravarse su situación, como lo dispone el artículo 31 de la Constitución Política.
CITAS: artículo 410 del Código Penal; Casación Penal, CSJ, SP712-2017, SP513-2018; Casación Penal, SP17159-2016 [pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL ARMENIA, QUINDÍO SALA PENAL Sentencia de segunda instancia Radicación 63-001-60-00059-2007-00777 Acusado D.P.C. Delitos: Peculado por apropiación Interés indebido en la celebración de contratos y Contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales.
Víctimas: Empresas Públicas de Armenia, ESP Contraloría municipal de Armenia. Magistrado ponente Jhon Jairo Cardona Castaño Sentencia adoptada por la Sala en sesión realizada el Trece (13) de marzo de dos mil diecinueve (2019). Acta número 34 Sentencia leída en audiencia celebrada el Diecinueve (19) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Hora: 8:30 am El Tribunal resuelve la apelación interpuesta por el defensor del señor D.P.C. frente a la sentencia condenatoria emitida contra este por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia el 31 de agosto de 2018.
HECHOS Y ACUSACIÓN i) El ingeniero D.P.C. fue designado por el alcalde del municipio de Armenia, David Barros Vélez, por medio de resolución 846 del 5 de julio de 2006, como gerente de las Empresas Públicas de Armenia, Empresa de Servicios Públicos (EPA, ESP), cargo que empezó a desempeñar el 6 de julio del mismo año. Una de sus funciones era celebrar los contratos de la entidad. ii) Como representante legal de EPA-ESP, el señor D.P.C. tramitó y celebró el contrato de recaudo 003 del 4 de octubre de 2006 con la empresa Servicafé, representada por María Sonia Colorado, para “el recaudo de los dineros generados a favor de Empresas Públicas de Armenia-ESP, por concepto de matrículas, abonos, recibos de caja, alojamientos temporales y otras prestaciones de servicios en la ciudad de Armenia, así como el recaudo del servicio alumbrado publico –sic—de Enelar y el de aseo de Servigenerales SA-ESP en la misma factura de EPA-ESP” (cláusula primera).
Las Empresas Públicas de Armenia se obligaron a pagar a Servicafé $727 más IVA, por cada cupón de recaudo. Se pactaron un valor total del contrato por $150.000.000 y su duración por 3 meses o hasta agotar ese presupuesto. Tal convenio fue adicionado, por solicitud del Director Administrativo y Financiero de EPA, Héctor Ramiro Sánchez Ospina, quien actuaba como interventor, en enero 2 de 2007, por un mes y por $50.000.000.
El 31 enero de 2007, se hizo una segunda adición al contrato, por 15 días y $25.000.000. Las dos adiciones fueron suscritas por D.P.C., gerente de EPA, y por María Sonia Colorado, representante de Servicafé. Para la celebración de este contrato, se invitaron las empresas Servicafé E.U., Enelagro E.U. y Servisystem ALC., las que no hacían parte del directorio de oferentes de EPA.
Enelagro y Servisystem aparecían constituidas y con sedes en la ciudad de Pereira y no tenían entre sus objetos sociales el recaudo de pagos por servicios públicos, actividad en la que tampoco poseían experiencia. Servicafé EU había sido matriculada en la Cámara de Comercio de Armenia el 29 de diciembre de 2003, dos días antes de la posesión de David Barros Vélez como alcalde, quien nombró a Patiño como gerente de EPA.
Desde el inicio de la administración del alcalde Barros Vélez, siempre se contrató a Servicafé para el recaudo de los dineros cobrados en las facturas de EPA. Uno de los sitios de recaudo de Servicafé se ubicó en la calle 20 número 14- 30, de Armenia, en el local donde había tenido sede la campaña política para la alcaldía de esta ciudad del señor David Barros Vélez, nominador de P.C. El otro punto en el que Servicafé prestó sus servicios funcionó en un local de propiedad de EPA, por cuyo uso no pagaba arrendamiento. iii) Posteriormente, D.P.C., como gerente de EPA-ESP, tramitó y celebró el contrato 001 de 2007, del 21 de febrero de 2007, con Servicafé, para “el recaudo de los dineros generados a favor de Empresas Públicas de Armenia-ESP, por concepto de matrículas, abonos, recibos de caja, alojamientos temporales y otras prestaciones de servicios en la ciudad de Armenia, así como el recaudo del servicio alumbrado publico –sic—de Enelar y el de aseo de Servigenerales SA- ESP en la misma factura de EPA-ESP”.
En este convenio, EPA se comprometió a pagar a SERVICAFÉ $366 más IVA por cupón recaudado. El contrato se pactó por $100.000.000, por término de cuatro meses o hasta agotar ese presupuesto. Para celebrar esta convención, fueron invitadas las empresas Servicafé, Enelagro y Multiservicios del Quindío. Enelagro, como ya se anotó, no estaba en la lista de proponentes de la EPA y no tenía experiencia, ni capacidad para realizar la actividad de recaudo cuya prestación ofreció. Multiservicios del Quindío, empresa que había prestado tales servicios a EPA, durante varios años antes de la administración del alcalde Barros Vélez, tenía la infraestructura para ello y estaba en la lista de proponentes de esa ESP, pero solo fue invitada porque su gerente solicitó en varias oportunidades a P.C., desde el último trimestre del año 2006, que le permitieran participar en los trámites de la contratación de esa ESP.
En esta oportunidad, Multiservicios propuso cobrar $370 por cupón. Servicafé, a pesar de que en el anterior contrato había cobrado $727, más IVA, por cupón, en esta oportunidad propuso y acordó con la EPA cobrar $366 más IVA, por cada recaudo. iv) Al celebrar el contrato 001 de 2007, quedó en evidencia que EPA ESP, en el contrato 003 del 4 de octubre de 2006, pagó a Servicafé un valor muy superior al que correspondía al mercado de estos servicios.
En esas condiciones, el gerente P. permitió que terceros (Servicafé) se apoderaran de $100.924.155, con detrimento patrimonial para EPA, suma correspondiente al excedente mencionado. v) Por estos hechos, la Fiscalía General de la Nación acusó al señor D.P.C. como autor de un delito de Peculado por apropiación (artículo 397 del Código Penal), dos delitos de Interés indebido en la celebración de contratos (artículo 409 del Código Penal) y dos delitos de Contrato sin cumplimiento de requisitos legales (artículo 410 del Código Penal).[1] En los alegatos de conclusión en el juicio oral, la Fiscalía pidió la condena por los delitos de Peculado y Contrato sin cumplimiento de los requisitos legales.
El señor fiscal pidió absolución por el ilícito de Interés indebido en la celebración de contratos, porque este queda subsumido en el de Contrato sin el cumplimiento de requisitos legales, al existir entre ellos solo un concurso aparente de tipos penales. FALLO APELADO El señor juez analizó las actuaciones del señor procesado, de acuerdo con las normas del Manual de Contratación de EPA, los principios constitucionales y la jurisprudencia, y concluyó que en los procesos de contratación objetos de juicio se violaron los principios de selección objetiva, igualdad, moralidad, buena fe, transparencia y economía, que rigen la contratación estatal.
Para llegar a esa aseveración, tuvo en cuenta, en síntesis, los siguientes enunciados, que declaró probados: Las redacciones de las propuestas de Enelagro y Servisystem son iguales. Ambas empresas son de la ciudad de Pereira y dentro de sus objetos sociales no está el recaudo de servicios públicos. No se invitaron empresas de Armenia. No se invitaron las empresas que figuraban en el registro de proponentes de EPA ESP y que ya habían contratado con la misma, como Multiservicios del Quindío y Justo a Tiempo.
La señora Jenny Soley Castrillón Lemus solo era la representante legal aparente de Servicafé y recibió instrucciones de Sandra Paola Hurtado, funcionaria de la alcaldía de Armenia, en esa época, para que declarara a los medios de comunicación en una forma determinada con el fin de ocultar esa condición ficticia. Agregó que traspasó la empresa a María Sonia Colorado.
La señora María Sonia Colorado, quien suscribió los contratos como representante legal de Servicafé, era una persona de avanzada edad, residenciada en otra ciudad y con dificultades para trasladarse hasta Armenia. En el segundo contrato se invitó a Multiservicios del Quindío de manera forzada, no voluntaria, como consecuencia de la insistencia de su gerente.
EPA adelantó investigación en relación con la idoneidad de Multiservicios del Quindío, pero no lo hizo frente a las otras empresas invitadas. Los procesos contractuales realizados, en esas condiciones, pretendieron dar apariencia de legalidad a la celebración de los convenios con Servicafé, a cuya selección estaban dirigidos. Aunque la empresa Servicafé cobró $727 más IVA en el contrato 003 de 2006, en la convención 001 de 2007, en vez de incrementar el precio (como sucede comúnmente), lo redujo en la mitad, por debajo de la propuesta de Multiservicios del Quindío, con el fin que se le seleccionara por cobrar el precio más bajo.
Esa actuación de Servicafé, al no tener otra alternativa para poder continuar con el recaudado, que bajar el valor al 50%, demuestra con claridad el detrimento patrimonial que se venía perpetrando en contra de EPA y en favor de la entidad contratista. D.P.C. dirigió el procedimiento contractual. Por lo anterior, el juzgador declaró a D.P.C. penalmente responsable como autor de un concurso de delitos de Peculado y Contrato sin requisitos legales.
Además, expresó que el tipo penal de Interés indebido en la celebración de contratos se subsume en el de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, aserto que fundamentó en providencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Por los delitos referidos, condenó al enjuiciado a las penas principales de once (11) años de prisión y multa.
Además, impuso como penas accesorias la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual tiempo de la sanción principal y, también como accesoria, la sanción dispuesta en el artículo 122 de la Constitución Política. Negó al sancionado la concesión de subrogados penales. LA APELACIÓN La Defensa pide que se haga la valoración probatoria correcta, cuya consecuencia debe ser la absolución del enjuiciado.
Sus razonamientos se resumen, así: No se cometió el delito de Peculado por apropiación, porque no se demostraron el detrimento patrimonial de la empresa, ni el dolo del acusado. No existió el delito de Contrato sin requisitos legales, porque en los procesos se cumplió con el Manual de contratación y con los principios de transparencia, economía, responsabilidad, calidad, selección objetiva, eficiencia, eficacia e igualdad.
No se tuvo en cuenta que los contratos tuvieron por objeto no solo el recaudo de dineros de EPA, sino también de las empresas Enelar y Servigenerales, lo cual no sucedía en contrataciones anteriores, lo que explica el costo de $727 más IVA, parte del cual retornaba a la EPA porque era pagado por esas otras entidades. Con la testigo Mábel López se acreditó que no se consolidó detrimento patrimonial en este caso, por lo que la Contraloría emitió un fallo sin responsabilidad fiscal.
La Fiscalía no investigó lo favorable al acusado y por eso no ponderó los valores que los bancos cobraban por los recaudos, los cuales eran mucho más altos que los propuestos por Servicafé. Tampoco analizó los precios cobrados en otras regiones del país. La Defensa probó los valores cobrados por otras empresas en años anteriores, los que, al actualizarlos para las épocas de los contratos objetos de este proceso, serían equivalentes a los pactados en ellos.
Para contratos de las cuantías de los objetados, la modalidad de contratación iniciaba con la invitación y culminaba con la escogencia de la propuesta más favorable. Las invitaciones se hicieron a empresas que fueron convidadas en ocasiones anteriores y de las que se conocía su interés en participar en el proceso. No hubo objeciones a las propuestas presentadas.
Las empresas Justo a Tiempo y Rapipagos no fueron invitadas porque habían sido liquidadas o no habían renovado su actividad en el registro mercantil. Multiservicios había prestado deficientemente el servicio de recaudo y registra varios siniestros en relación con esa actividad. La propuesta más favorable fue la presentada por Servicafé. La Fiscalía no probó que la selección del contratista obedeciera a un convenio anterior con el acusado o a maniobras realizadas por él. No se desvirtuó la presunción de su buena fe.
La ley de servicios públicos establece un régimen especial para este tipo de empresas, bajo normas de derecho privado, sin estar sujetos al Estatuto de contratación pública, lo que tiene como finalidad permitir la competencia económica. El señor defensor fundamentó estos enunciados en la valoración de las pruebas y en jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. La Procuraduría y la Fiscalía presentaron sus argumentaciones sobre los temas de apelación y pidieron la confirmación de la condena.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Ni la calidad de servidor público que tenía el señor procesado para la época de los hechos, ni su cargo como gerente y representante legal de EPA, ni la función que tenía, por razón de ese cargo, de celebrar contratos como representante de esa ESP y a nombre de esta, ni la celebración de los contratos cuya licitud se ha cuestionado por la Fiscalía en este caso, han sido puestos en duda en esta instancia. Tales hechos fueron probados, aceptados en el juicio y así declarados en la sentencia apelada.
Los problemas jurídicos principales planteados por el recurrente tienen que ver con la ocurrencia de los delitos por los que se impuso condena. En consecuencia, a ellos se referirá el análisis de la Sala. CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES. 1. El artículo 410 del Código Penal[2] describe este delito como la conducta del servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos.
La Fiscalía acusó al señor P.C. de haber tramitado y celebrado los contratos ya mencionados, sin cumplir con los requisitos legales esenciales. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia[3] ha enseñado que la tramitación corresponde a la fase precontractual, a los pasos que la administración debe seguir desde el inicio del proceso hasta la celebración del contrato; por su parte, celebrar el contrato es formalizarlo para que surta efectos jurídicos (CSJ, SP712-2017, SP513-2018).
En relación con los requisitos legales esenciales del contrato, la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, en sentencia SP17159-2016, ha reiterado que “las máximas constitucionales y legales que gobiernan la contratación administrativa integran materialmente el tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Ello, por cuanto tales principios constituyen límites del ejercicio funcional del servidor público en materia de contratación; por ende, la violación de los requisitos legales esenciales del contrato tiene que examinarse con remisión a aquéllos.” 2.
Como suele ocurrir en estos casos, una de las alegaciones centrales de defensa consiste en afirmar que a la contratación de las empresas de servicios públicos no se pueden aplicar las normas que rigen la contratación estatal, porque las ESP se sujetan al régimen privado, como lo dispone el artículo 31 de la ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3 de la ley 689 de 2001 (régimen de contratación en las empresas de servicios públicos).
Para responder a ello, debe recordarse que Empresas Públicas de Armenia (EPA, ESP) es una empresa industrial y comercial del Estado, razón por la que maneja patrimonio público; es decir, trabaja con dineros del Estado; por ello, aunque, para efectos operativos, se rija por las normas de contratación de derecho privado, los servidores públicos responsables de la misma tienen que atender los principios de la función administrativa previstos en el artículo 209 la Constitución Política[4], los que hacen parte de los “requisitos legales esenciales” cuya inobservancia se sanciona en el artículo 410 del Código Penal.
Como lo ha sostenido este Tribunal Superior en varias ocasiones, el servidor público asume el compromiso de cumplir con la Constitución Política y las leyes, y la infracción a esos deberes o la extralimitación en el ejercicio de las funciones generan responsabilidades, como lo pregonan los artículos 6, 122 y 123 de la Constitución Política.
Al posesionarse, el procesado P.C así lo juró, como consta en el acta respectiva. La Constitución Política ha fijado derroteros generales claros para orientar la función administrativa del Estado, entre los que están los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, imparcialidad y publicidad consagrados en el canon 209. Cuando se trata de dineros públicos, su manejo debe siempre estar orientado por los fines del Estado previstos de manera genérica en el artículo 2 de la Norma superior y por el interés general de la comunidad, el cual es prevalente, como lo declara en su artículo 1º.
El precedente jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia en este tema es sólido: “los contratos civiles o comerciales que celebra la administración pública no dejan de ser estatales por tener la condición de privados, ni se sustraen por dicho motivo a los principios constitucionales y legales que rigen la función administrativa y la contratación oficial o pública…”, ya que “la naturaleza privada de los contratos no modifica la condición pública de la entidad que los celebra, como tampoco descarta el deber del funcionario que los suscribe de observar precisos deberes especiales de sujeción de rango constitucional” (AP, 11 dic. 2013, radicación 39.958). 3.
En relación con los hechos de este juicio, el artículo 3 del Manual de contratación de EPA consagra expresamente que esa actividad de esa entidad está regida por los principios de transparencia, planeación, selección objetiva, economía, eficiencia, igualdad, moralidad, entre otros; es decir, los previstos en la Constitución Política como rectores de la función estatal.
En ese orden de ideas, el gerente de EPA, para el caso, D.P.C., como responsable de la contratación, tenía que observar esos principios (requisitos legales esenciales), al tramitar y celebrar los contratos de esa entidad, así estos se rigieran por las normas del derecho privado. D.P.C. dijo en su testimonio que conocía ese Manual. 4. La Sala está de acuerdo con el Juzgado de primera instancia en el sentido que se probó que el señor D.P.C., al tramitar y celebrar los dos contratos objeto de la acusación, omitió la aplicación de varios de esos requisitos legales esenciales, como pasa a demostrarse. 5.
Se vulneró el principio de transparencia. Las tres invitaciones que se enviaron para el trámite de cada uno de los contratos cumplieron apenas de manera formal, aparente, con uno de los requisitos del Manual de contratación de EPA. 1. Para el trámite del contrato de recaudo 003 de 2006, el señor gerente de EPA, D.P.C. firmó sendas invitaciones para las empresas Servicafé E.U., Enelagro E.U. y Servisystem ALC.
En el cuaderno de este proceso que contiene las pruebas de la Fiscalía y específicamente los documentos correspondientes a los expedientes de los contratos, obtenidos por el investigador líder de este caso en las oficinas de EPA, los que fueron introducidos en su totalidad como pruebas, por haber sido conocidos sus contenidos en el juicio, obran las cartas mencionadas, suscritas por el señor gerente procesado.
Las empresas invitadas no hacían parte del listado de proveedores de EPA. En el juicio se introdujo el registro de proveedores de EPA, actualizado en el año 2008 y controlado desde el año 2004. En él se observa que no aparecen las empresas mencionadas. Enelagro y Servisystem aparecían constituidas y con sedes en la ciudad de Pereira y no tenían entre sus objetos sociales el recaudo de pagos por servicios públicos, actividad que en la que tampoco poseían experiencia. Estas afirmaciones tienen sustento indiscutible en los certificados expedidos por la Cámara de Comercio de Pereira, que hacen parte del expediente del contrato y que, como ya se anotó, fueron admitidos e introducidos como pruebas.
Con la aplicación del principio de transparencia se busca que la contratación estatal sea conocida públicamente, que exista la posibilidad de participación por un buen número de personas naturales o jurídicas y que la ciudadanía que pueda ver comprometidos sus intereses en esas actuaciones pueda intervenir en su control. Al enviar dos de las invitaciones a empresas de una ciudad distinta a aquella donde se realiza el procedimiento de contratación (entidades que, se insiste, ni siquiera estaban en la lista de proveedores y no tenían entre sus objetos sociales el recaudo de dineros), a pesar de que, como también se probó en el juicio, en Armenia existían otras empresas que podían prestar ese servicio (con experiencia en ese recaudo), se ocultó a la ciudadanía de esta capital (la directamente interesada) el proceso contractual y se evitó el control por parte de sus habitantes.
La única empresa invitada con sede en esta ciudad fue Servicafé, la que resultó seleccionada. Un detalle destacado por el Juzgado de primera instancia refuerza el carácter ficticio del procedimiento contractual: Las propuestas de Enelagro y Servisystem, las dos empresas vencidas, son iguales; solo difieren en los nombres de las entidades, en el número de cajeros disponibles y en los precios.
Para verificarlo, basta la comparación simple de esos documentos, también admitidos como pruebas, que hacen parte del expediente del contrato. 2. Para la tramitación del contrato 001 de 2007, fueron invitadas las empresas Servicafé, Enelagro y Multiservicios del Quindío. Enelagro, como ya se anotó, no estaba en la lista de proponentes de la EPA, tenía su sede en la ciudad de Pereira y no tenía experiencia, ni capacidad para realizar la actividad de recaudo cuya prestación ofreció. Multiservicios del Quindío, empresa que había prestado tales servicios a EPA, durante varios años antes de la administración del alcalde Barros Vélez, tenía la infraestructura para ello y estaba en la lista de proponentes de esa ESP, pero solo fue invitada porque su gerente solicitó en varias oportunidades a P.C., desde el último trimestre del año 2006, que le permitieran participar en los trámites de la contratación de esa ESP.
Las solicitudes escritas que envió el representante legal de Multiservicios a EPA fueron aportadas e introducidas como pruebas durante el testimonio de este, señor Jair Enrique Azcárate Elizalde. En este segundo proceso contractual, el principio de transparencia se cumplió apenas de manera aparente, ya que la invitación a la empresa de Armenia, con experiencia, se hizo de forma forzosa.
La escogida, una vez más, fue Servicafé, como venía sucediendo desde el inicio de la administración del alcalde David Barros Vélez, situación acreditada no solo con los testimonios de los dos investigadores de campo de la Fiscalía, sino también con varios contratos anteriores aportados por ellos. Según el certificado de la Cámara de Comercio de Armenia, allegado en el juicio, Servicafé fue registrada allí el 29 de diciembre de 2003, dos días antes de la posesión de David Barros Vélez como alcalde de Armenia, quien nombró a Patiño como gerente de EPA.
Con los testimonios de los investigadores también se conoció que uno de los sitios de recaudo de Servicafé se ubicó en la calle 20 número 14-30, de Armenia, en el local donde había tenido sede la campaña política para la alcaldía de esta ciudad del señor David Barros Vélez, nominador de P.C. Con estas pruebas se infiere que existía una relación entre la empresa que siempre fue favorecida y el alcalde municipal que nombró al gerente de EPA.
En el certificado de la Cámara de Comercio de Armenia correspondiente a Servicafé está inscrita como administradora la señora Yenny Soley Castrillón Lemus. En el certificado de la Cámara de Comercio de Pereira sobre la empresa Enelagro figura también como administradora la señora Yenny Soley Castrillón Lemus. 6. Se violó el principio de selección objetiva 1.
En el Manual de contratación de EPA se establece que en ese proceso debe aplicarse el principio de selección objetiva, que consiste en atender los ofrecimientos más favorables a los intereses del servicio público, por cumplimiento, experiencia, equipos, plazos, precios, con base en comparaciones de precios o condiciones del mercado y estudios propios de la entidad.
Tal principio aparece de manera más concreta en el artículo 24 de ese manual. 2. La contratación en ambos casos se adjudicó con base solo en el precio, criterio pre establecido para el efecto. En el trámite del contrato 003 de 2006 es evidente que el proceso iba dirigido a seleccionar a Servicafé, conclusión que se obtiene con base en las siguientes razones: De las tres empresas invitadas, solo Servicafé tenía como objeto social el recaudo de dineros, como se corrobora en los certificados expedidos por las Cámaras de Comercio.
Las propuestas de Enelagro y Servisystem eran iguales, con muy escasas diferencias. Enelagro y Servicafé tenían la misma administradora. Servicafé era la única que acreditaba experiencia (la adquirida durante la duración de la administración del alcalde Barros Vélez). Por ello, en el acta de análisis de cotizaciones y adjudicación con fecha 4 de octubre de 2006, D.P.C., gerente, y Héctor Ramiro Sánchez Ospina director administrativo y financiero de EPA, afirmaron que evaluaron las propuestas y seleccionaron a Servicafé “por ser la más favorable y que cumple con los requerimientos exigidos por la Empresa”.
En dicho documento, que se introdujo como prueba, el único aspecto expreso de comparación entre las propuestas es el precio. En relación con el trámite del contrato 001 de 2007, aunque se invitó a otra empresa que tenía por objeto social también el recaudo de dineros y acreditó experiencia, la selección de la que fue finalmente contratada solo se hizo con base en el precio.
En el acta de análisis de cotizaciones y adjudicación, con fecha 21 de febrero de 2007, se dejó constancia que se reunieron D.P.C., gerente, y Héctor Ramiro Sánchez Ospina director administrativo y financiero, evaluaron las propuestas y seleccionaron a Servicafé “por ser la más favorable y que cumple con los requerimientos exigidos por la Empresa”.
Como en la ocasión anterior, el único parámetro de comparación expresado en ese documento fue el precio. 3. En el trámite de ambos contratos no se hicieron estudios comparativos de los precios del mercado. En los expedientes de los procesos de contratación que dieron origen a las convenciones objetos de este juicio no aparece ningún documento que haga referencia, ni expresa, ni por inferencia, a algún análisis de mercado que tuviera en cuenta los precios cobrados por las entidades recaudadoras en esta ciudad o, por lo menos, en el departamento.
El acusado D.P.C. dijo que ese análisis se efectuó cuando él se reunió con los representantes de una empresa de súper mercados y de varios bancos y trató de persuadirlos que prestaran el servicio de recaudo; sin embargo, la Sala no encuentra documento que dé razón de esas gestiones. Además, como el mismo procesado lo expresó, los bancos cobraban precios más altos, porque aducían que la labor de recaudo de dineros por cobros de servicios públicos les generaba congestión en sus sedes e incomodidades para sus clientes propios, lo que hace evidente que no podían ser comparados con las empresas que tenían como fin principal el recaudo de platas por esos conceptos, pues, se trataba de entidades en supuestos de hecho diferentes. 4.
En ninguno de los dos trámites contractuales se analizaron cumplimiento, experiencia, equipos y plazos de las empresas oferentes, como lo exige el Manual de contratación de EPA. En los expedientes de los trámites contractuales referidos no aparecen informes sobre las labores de análisis comparativo entre las empresas convocadas. En el primero, por ejemplo, no se hizo estudio de los equipos e instalaciones ofrecidos por Enelagro, Servisystem y Servicafé; no se verificó la experiencia de cada uno de ellos, ni siquiera se mencionó que las dos entidades destinadas a no ser seleccionadas no tenían entre sus objetos sociales el recaudo de dineros, ni contaban con experiencia en esa labor.
En el segundo, a pesar de que tanto Servicafé como Multiservicios presentaron evidencias acerca de sus capacidades logísticas con equipos, talento humano, instalaciones y experiencia, no se efectuó la comparación entre ellas, ni con Enelagro, para conocer objetivamente cuál ofrecería mejor servicio con beneficio para los intereses de EPA y de la comunidad.
En el acta de adjudicación no se anotaron las razones para preferir a Servicafé frente a Multiservicios del Quindío, no se plasmaron motivos que permitieran comprender las razones de selección de una empresa con menor experiencia y con menor capacidad logística que la otra (menor número de empleados, menor cantidad de puntos de recaudo, menor acreditación de medidas de seguridad).
El acusado P.C. aseguró en su testimonio que dicha comparación sí se hizo. El señor fiscal lo instó a buscarla en los expedientes de contratación y no la encontró, ante lo cual el enjuiciado respondió que la Fiscalía no la había conseguido como prueba. Ese señalamiento se desvirtúa con el hecho que en ninguno de los dos expedientes de los contratos aparece tal informe, en ninguno se menciona su existencia, ni siquiera en las actas de adjudicación. Además, el investigador de la Fiscalía que obtuvo la documentación de ambos procesos de contratación aseguró que tales expedientes le fueron entregados completos en EPA.
Cuando tales expedientes se introdujeron como pruebas en el juicio no fueron objetados; la defensa, que los conoció desde el descubrimiento de la prueba, no puso en duda la integridad de los legajos. Ese estudio comparativo lo quisieron hacer el procesado y Héctor Ramiro Sánchez Ospina, director administrativo y financiero de la época, con posterioridad al inicio de la investigación penal.
El testigo Sánchez aseguró que conoció de un siniestro ocurrido a Multiservicios del Quindío y que personalmente pudo ver las congestiones en las sedes de esta recaudadora y la mala atención al público. Sin embargo, ante el contra interrogatorio de la Fiscalía, admitió que esas verificaciones las hizo de manera personal y para responder a la Contraloría. El testimonio de Sánchez no es muy confiable, para la Sala, ya que tiene un marcado interés en que no se declare la existencia de irregularidades en los procesos de contratación, porque él, como gerente encargado de EPA, celebró un contrato anterior con Servicafé para el mismo objeto, y, además, como director administrativo participó directamente en el proceso de selección del contratista y fue designado como interventor de los dos convenios que se cuestionan en este juicio.
Es cierto que entre la documentación aportada por Multiservicios para el proceso de contratación materia de este juicio, se allegaron certificaciones en las que Telecom y Gases del Quindío informan sobre los contratos que celebraron con Multiservicios y la ocurrencia de sendos siniestros; pero, en ambos casos esas empresas calificaron como excelente el servicio prestado por la entidad recaudadora y Gases del Quindío agregó que, a pesar de un hurto ala recaudadora, no hubo faltante de dinero de recaudo para la empresa.
Ese estudio debió hacerse en la fase de trámite de los contratos y debió tenerse en cuenta en los momentos de las adjudicaciones. Jair Enrique Azcárate Elizalde, gerente de Multiservicios del Quindío, juró que él no recibió una respuesta en la que le explicaran de manera precisa las razones para no tener en cuenta su propuesta. Esa negación indefinida no fue desvirtuada; por el contrario, con los documentos que con él se introdujeron, se probó que el gerente P.C. le contestó de manera genérica, sin especificar los motivos por los que no se seleccionó a esa empresa, lo que apoya la afirmación según la cual no existieron los análisis comparativos. 5.
El gerente P.C. dijo que él suscribía las actas y le decían cuál empresa había sido seleccionada. Ante el contrainterrogatorio del fiscal, cuando se le preguntó por qué no aparecían en los contratos los estudios de mercado, su expresión precisa fue: “…yo me limitaba a que me llevaban unos papeles, hacíamos una reunión me mostraban esta fue la selección, tran tan, después me traían un contrato, firme el contrato…” (grabación de la audiencia de juicio oral, sesión de 2 de agosto de 2018, 1 hora y 1 minuto).
Según esto, no existía selección objetiva, él no la hacía, sino que ya estaba predeterminada la empresa ganadora. 7. Se vulneró el principio de economía en el contrato 003 de 2006 1. En el contrato mencionado, EPA se comprometió a pagar a Servicafé $727 más IVA por cupón recaudado; sin embargo, apenas unos meses después, en el contrato 001 de 2007, las mismas partes pactaron un precio de $366 más IVA por cupón recaudado. 2.
Significa esto que el precio acordado en el primer contrato mencionado estaba por encima de lo que realmente correspondía en el mercado, pues, no otra explicación tiene la reducción en esa proporción. 3. Con esa forma de contratar se afecta el presupuesto de la entidad y, en consecuencia, se vulnera el principio de economía. 8. Se vulneró el principio de igualdad en el contrato 001 de 2007 Un solo hecho ocurrido durante el trámite de este contrato demuestra la afirmación anterior. 1.
El señor Jair Azcárate, gerente de Multiservicios, informó en su testimonio que durante el proceso contractual una de las sedes de su empresa fue visitada por servidores de EPA con el fin de verificar las condiciones en que se prestaba el servicio. La ocurrencia de esa visita quedó documentada en el cruce de comunicaciones entre esa empresa y EPA, sin que haya sido desvirtuada. 2.
En ninguno de los dos trámites de los contratos materia de este juicio se realizaron visitas de verificación a las otras empresas invitadas. Ni Enelagro, ni Servisystem, ni Servicafé fueron objetos de esas inspecciones. 3. No hubo ninguna justificación especial para tratar de manera diversa a Multiservicios del Quindío, con una exigencia más rigurosa frente a Servicafé, lo que constituye vulneración al principio de igualdad. 9.
En este orden de ideas, al haberse desconocido en el trámite de los dos contratos analizados varios principios que rigen la contratación estatal y que son esenciales, se tipificó el delito de Contrato sin cumplimiento de requisitos legales en ambos casos. 10. El señor D.P.C. es autor de los dos ilícitos, porque fue el encargado de dirigir el proceso de contratación. P. tramitó y celebró los dos contratos sin que se reunieran los requisitos legales esenciales que se han analizado.
P.C. obró con voluntad, sus actuaciones estuvieron dirigidas a conseguir la finalidad de favorecer indebidamente a una entidad. Por ello, a pesar de que no se cumplieron las exigencias ya mencionadas, procedió a culminar la tramitación de ambos contratos y a celebrarlos. Con esos comportamientos se vulneró la administración pública. El que no se haya probado la afectación al servicio de recaudo no hace inexistente el delito, ni desdibuja su antijuridicidad. 11.
D.P.C. es profesional universitario. Admitió conocer el Manual de Contratación de EPA; a pesar de ello, decidió no hacer efectivos los principios de la contratación estatal que le eran obligatorios. Su comportamiento fue doloso. 12. En consecuencia, se confirmará la condena por estos dos delitos. EL DELITO DE PECULADO POR APROPIACIÓN 13.
De conformidad con la descripción típica que de este delito hace el artículo 397 del Código Penal, lo comete “el servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones…”. 14.
La acusación se fundamenta en el detrimento patrimonial que para EPA implicó el contrato 003 de octubre de 2006. Ya se ha anotado cómo en el contrato mencionado se pactó y pagó por parte de EPA a Servicafé un valor de $727 más IVA por cada cupón recaudado. Sin embargo, apenas tres meses después, en el contrato 001 de 2007, de 21 de febrero de 2007, se acordó entre las mismas partes un costo de $366 más IVA por cupón recaudado.
No se ha negado ese cambio en el precio, cuya prueba es contundente en el proceso. 15. Para la Sala, sí se probó el detrimento patrimonial, por las siguientes razones: 16. Los cambios en el precio no fueron producto de fluctuaciones de mercado basadas en la oferta y la demanda. Con el dictamen pericial rendido por el contador del CTI Néstor Ramón Sierra Pérez, se estableció que los precios del mercado oscilaban, para la época de los contratos, alrededor de las sumas que fueron acordadas en el convenio 001 de 2007.
El estudio que hizo el perito estuvo basado en informaciones que le dieron otras empresas dedicadas en Armenia y en el Quindío al recaudo de dineros, diferentes a las entidades financieras, ya que, estas últimas, como se anotó en párrafos anteriores, tienen condiciones diferentes. Tales informes fueron introducidos como pruebas documentales y, como lo afirmó el contador forense, en ellos se observa que el precio más alto cobrado por la época del contrato 003 de 2006 giraba alrededor de los $418 más IVA, cobrado por EDEQ a Gases del Quindío. El experto explicó que, como se puede ver en tales documentos, solo en algunos casos muy específicos las tarifas superaron los $600 más IVA, y en uno de ellos ascendía a $1000, pero esos valores no corresponden a la regla general y se evidencia que se trata de recaudos con bajo volumen de cupones.
La defensa ha pretendido hacer ver que lo cobrado en el contrato 003 de 2006 es inferior a lo que otras entidades recaudadoras exigían; sin embargo, su argumento en ese sentido pierde fortaleza porque se refiere a los de las entidades financieras, las que pedían $1000 más IVA y hasta $1200 más IVA por cupón recaudado, cuya situación es muy diferente a las de las empresas dedicadas al recaudo de valores de facturas ya que los bancos, como lo explicó el procesado en su declaración en el juicio, pedían esas cantidades con base en que esa actividad congestionaba sus sedes e incomodaba a sus clientes propios, mientras que, agrega el Tribunal, las empresas con las que se hicieron las comparaciones por el perito se dedicaban solamente a ese recaudo.
También ha reclamado la defensa porque no se hicieron comparaciones con mercados de otras regiones. Para el Tribunal, lo lógico es que los análisis se hagan con base en el mercado local o regional, con “la plaza” donde se va a prestar el servicio, ya que cada ciudad o departamento tienen dinámicas diferentes, factores particulares que pueden favorecer o dificultar un negocio; por tanto, extender el estudio a lugares donde no se va a prestar el servicio, puede distorsionar sus resultados, salvo, claro está, que en la ciudad o región no haya parámetros de comparación, lo que no sucede en Armenia y en el Quindío para los efectos de este caso. 17.
El objeto contractual era igual en ambos convenios. La defensa ha expresado que el cambio en el valor de los contratos obedece a que hubo cambios en las condiciones de recaudos. El argumento queda sin valor con la sola comparación de los documentos que hacen parte de los expedientes contractuales. En ambos casos las invitaciones se hicieron con los mismos fines: “para realizar el recaudo de los servicios públicos de Acueducto, Alumbrado Alcantarillado y Aseo entre otros de la ciudad de Armenia”.
Todas las misivas están suscritas por D.P.C., como gerente de EPA. Los dos contratos se celebraron con el mismo objeto: “el recaudo de los dineros generados a favor de Empresas Públicas de Armenia-ESP, por concepto de matrículas, abonos, recibos de caja, alojamientos temporales y otras prestaciones de servicios en la ciudad de Armenia, así como el recaudo del servicio alumbrado publico –sic—de Enelar y el de aseo de Servigenerales SA- ESP en la misma factura de EPA-ESP”. 18.
Con el cobro de precio superior al promedio del mercado, en el contrato 003 de 2006, se afectó indebidamente el patrimonio de EPA. 1. La prueba de este aserto es el dictamen pericial rendido por el contador forense del CTI Néstor Ramón Sierra Pérez. En su testimonio en el juicio, el mencionado experto explicó de manera detallada los motivos de su peritación y los procedimientos utilizados.
Primero, adelantó las averiguaciones para conocer si la reducción tan drástica de precio en apenas pocos meses obedeció a la dinámica de las leyes del mercado, con los resultados ya mencionados en acápites precedentes. Para ello obtuvo datos de las empresas de características similares con sede en este departamento sobre los valores cobrados por cupones recaudados.
Luego, recopiló información acerca de la cantidad de cupones recaudados por Servicafé para EPA en el lapso de ejecución del contrato 003 de 2006. Seguidamente, hizo las comparaciones con operaciones matemáticas sobre los costos pagados efectivamente y los que se habrían sufragado en las condiciones normales del mercado, para lo cual tomó los valores más altos cobrados en la plaza.
Su resultado fue un mayor valor pagado por $100.924.155 Todos los documentos que soportaron su actividad pericial obran en este expediente, fueron incorporados como pruebas válidas en el juicio oral. Las fuentes usadas por el perito fueron directas, ya que acudió a las empresas recaudadoras y a EPA. Los procedimientos utilizados pueden ser verificados fácilmente con la revisión de esas pruebas y con su descripción en el dictamen.
La idoneidad del perito fue acreditada con suficiencia. Sus respuestas en el interrogatorio cruzado fueron claras, seguras y coherentes. 2. La Defensa ha cuestionado el hecho que el dictamen no valoró los dineros que Enelar y Servigenerales retornaban a EPA como pago por cobrar esos servicios en su factura, lo que demeritaría el detrimento patrimonial.
Para sustentar su crítica, esa parte aportó un certificado expedido por la Dirección Jurídica de EPA en el que constan los valores cobrados a Enelar y a Servigenerales por cupón de recaudo. Para los fines de este proceso y como el contrato 003 de 2006 se ejecutó desde octubre de 2006 hasta enero de 2007, se certificaron los siguientes valores: Cobrados a Servigenerales desde octubre hasta diciembre de 2006: $186.84 por cupón. Cobrados a Enelar desde octubre hasta noviembre de 2006: $250 por cupón. Sin embargo, este supuesto de hecho no desvirtúa la ocurrencia de la apropiación en favor de Servicafé EU, ya que, de todas maneras, el valor que se pagó a esta recaudadora sigue siendo superior al que debía pagarse de acuerdo con las reglas del mercado.
Como lo hace ver la Fiscalía, si lo que se pagaba a Servicafé era $727 más IVA ($843.32), al restarle los valores que corresponderían a las otras empresas ($186.84 más IVA=$216.73, más $250, para un total de $466.73), el pago por cupón sería $376.59. Pero ese valor solo correspondería a los meses de octubre y noviembre de 2006, ya que la Defensa solo probó esos pagos durante esos meses por Enelar.
Aunque la Defensa únicamente acreditó el pago de los meses de Servigenerales desde octubre y hasta diciembre de 2006, la Fiscalía aportó certificación de pagos de Servigenerales, por el mismo valor mencionado, desde octubre de 2006 hasta enero de 2007 (para efectos del contrato analizado). Por ello, al restar al valor pagado por cupón a Servicafé por EPA ($843.32) el que Servigenerales pagó a EPA por cupón ($216.73), se obtiene un total de $626.59 como pagado por EPA exclusivamente a Servicafé, el que supera ostensiblemente el promedio del mercado ($400, aproximadamente).
En este orden de ideas, el quebranto patrimonial sí existió. 3. La defensa pretendió desvirtuar la existencia de ese detrimento con el testimonio de la abogada Mábel López León, quien juró haber trabajado en la Contraloría de Armenia y haber sustanciado parte del proceso de determinación de responsabilidad fiscal en relación con los contratos objetos de este juicio.
La testigo dijo bajo juramento que la Contraloría no encontró ese desfalco al patrimonio de EPA. Pero ese testimonio no es medio de prueba contundente para infirmar lo probado por la Fiscalía, por varias razones: Primero, porque la testigo en varias ocasiones dijo no recordar bien algunos detalles, ya que habían pasado casi diez años desde que ella actuó en ese proceso y hasta la fecha de su testimonio.
Segundo, porque ella no era quien tomaba las decisiones. Tercero, porque explicó que el fallo de exoneración se fundó en la imposibilidad de comparar precios en el mercado, mientras que en este proceso penal sí se hicieron esos análisis. Cuarto, porque no se conoció con base en qué pruebas tomó la Contraloría esa decisión, como para predicar que restan el mérito positivo que se ha asignado a las de la Fiscalía en este juicio. 19.
La celebración del contrato sin requisitos legales esenciales fue el medio para lograr la apropiación ilícita del dinero. La Fiscalía demostró que el trámite del contrato 003 de 2006 estaba dirigido sin dudas a que la empresa seleccionada sería Servicafé. Sobre la prueba de este enunciado ya se hicieron consideraciones. De la celebración de ese contrato por un precio muy superior al del mercado, se infiere lógicamente que la intención era favorecer indebida e ilícitamente, el patrimonio de Servicafé, con desmedro del erario público de EPA. 20.
En conclusión, también se confirmará la condena por el Peculado ANOTACIONES FINALES La Sala debe hacer las siguientes observaciones en relación con la parte resolutiva de la sentencia apelada. En la sentencia no se resolvió sobre el delito de Interés indebido en la celebración de contratos, a pesar de que se hicieron consideraciones en la parte motiva que llevarían a absolver por ese cargo, como lo pidió la Fiscalía. Esa omisión se subsanará en esta instancia. En lo que tiene que ver con la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicos, la Sala debe aclarar que la misma es aflicción principal en este evento, y no accesoria, como lo declaró el señor Juez en la sentencia, ya que así lo establecen los artículos 410 y 397 del Código Penal al fijar las sanciones para los delitos de Peculado y Contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
Esa condición de pena principal hace que en este proceso no tenga aplicación el artículo 52 del Código Penal, norma que regula la duración de la sanción comentada cuando se impone como accesoria. Sin embargo, en esta sede no puede corregirse ese error, porque el condenado fue apelante único y no puede agravarse su situación, como lo dispone el artículo 31 de la Constitución Política.
DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, Sala de Decisión Penal, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada, por medio de la cual se CONDENÓ al señor D.P.C. como autor de un concurso de delitos de Peculado por apropiación y Contratos sin cumplimiento de requisitos legales.
SEGUNDO: ADICIONAR la sentencia recurrida en el sentido de ABSOLVER al señor D.P.C. por el cargo que se le formuló en la acusación como autor del delito de Interés indebido en la celebración de contratos. Esta decisión queda notificada en estrados y en su contra procede el recurso extraordinario de casación, que podrá interponerse dentro de los 5 días siguientes a esta audiencia. Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO JORGE HUMBERTO CORONADO PUERTO HENRY NIÑO MÉNDEZ El secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA ----------------------- [1] La Sala advierte que, debido a las múltiples dificultades que se han presentado para tramitar oportunamente este proceso, analizó detenidamente lo relacionado con el transcurso del tiempo y concluyó que, en el día en que se ha aprobado por el Tribunal esta sentencia de segunda instancia, los lapsos de prescripción de las acciones por los delitos objetos de juicio no se han cumplido.
En la fecha en que se adopta este fallo (sesión de la Sala en que se decide), que es diferente a la de la audiencia en la que se lee la decisión, se ha vuelto a interrumpir ese término, de conformidad con el artículo 189 de la Ley 906. El estudio de la situación se ha hecho con fundamento en los criterios que este Tribunal Superior expresó en la sentencia de segunda instancia emitida el 2 de diciembre de 2011 (radicación: 63-001-60-00-033-2006-01237), que fueron avalados por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en providencia SP, 14 de agosto de 2012 (radicación 38.467), reiterada en decisiones AP, 18 dic 2013 (radicación 40.675) y AP5287-2018 (radicación 54.043).
En este caso, la formulación de imputación se realizó el 16 de marzo de 2009 (folio 17/cuaderno principal 1). Con ese acto procesal, se interrumpe la prescripción de la acción penal, cuyo término empieza a correr nuevamente por la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal, como lo dispone el canon 292 de la Ley 906 de 2004. i) Delito de Peculado por apropiación – más de 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes (artículo 397-2, CP y Ley 890 de 2004).
La pena de prisión máxima del delito serían 33 años y 9 meses (405 meses), término que, para efectos de la prescripción, se aumenta en una tercera parte por la condición de servidor público que tenía el imputado (Ley 599 de 2000, redacción original), quedando en 45 años (540 meses). Como la prescripción de la acción se interrumpió el 16 de marzo de 2009 con la imputación de cargos, el término comenzó a correr nuevamente desde el día siguiente por la mitad del lapso inicial, que en este caso serían 22 años y 6 meses.
Como, según el artículo 86 del CP, el término no puede superar 10 años, la prescripción de la acción ocurriría, en principio, el 15 de marzo de 2019. ii) Delito de Interés indebido en la celebración de contratos (artículo 409 del Código Penal y Ley 890): La pena máxima son 18 años (216 meses) de prisión, término que, para efectos de la prescripción, se aumenta en una tercera parte por la condición de servidor público que tenía el imputado (Ley 599 de 2000, redacción original), quedando en 24 años (288 meses).
Al interrumpirse la prescripción el 16 de marzo de 2009, con la imputación de cargos, el término comenzó a correr nuevamente desde el día siguiente por la mitad del término inicial, que en este caso serían 12 años. Como, según el artículo 86 del CP; el término no puede superar 10 años, la prescripción de la acción ocurriría, en principio, el 15 de marzo de 2019. iii) Delito de Contrato sin cumplimiento de requisitos legales (artículo 410 del Código Penal y Ley 890 de 2004): La pena máxima es de 18 años de prisión (216 meses), término que, para efectos de la prescripción, se aumenta en una tercera parte por la condición de servidor público que tenía el imputado (Ley 599 de 2000, redacción original), quedando en 24 años (288 meses).
Al interrumpirse la prescripción el 16 de marzo de 2009 con la imputación de cargos, el término comenzó a correr nuevamente desde el día siguiente por la mitad del término inicial, que en este caso serían 12 años. Como según el artículo 86 CP el término no puede superar 10 años, la prescripción de la acción ocurriría, en principio, el 15 de marzo de 2019. iv) Esta Sala de decisión, mediante auto proferido el 24 de mayo de 2016, declaró que los términos prescriptivos en este caso no contarían desde el 16 hasta el 24 de mayo de 2016, debido a una recusación infundada que propuso el defensor del acusado (art. 62-2 del Código de Procedimiento Penal, folio 418/cuaderno principal 2).
Por tanto, al término prescriptivo (15 de marzo de 2019), deben sumarse 8 días. v) Por lo anterior, al adicionar los 8 días relacionados anteriormente, el término prescriptivo coincidente para los tres delitos operaría el día 22 de marzo de 2019. [2] http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2000/ley_0599_2000_pr0 15.html#410 [3] Las decisiones de la Sala de Casación Penal citadas en esta providencia han sido consultadas en www.cortesuprema.gov.co, página web de la Corte Suprema de Justicia, y en: VELÁSQUEZ GÓMEZ, Iván. Jurisprudencia penal, varios números.
Medellín: Librería Jurídica Sánchez R. Ltda. (textos completos en discos compactos). [4] http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/cp/constitucion_politica_1 991_pr006.html#209