INASISTENCIA ALIMENTARIA/Se configura cuando el acusado omite iniciativas para cumplir sus obligaciones y no se esmera por desempeñar su oficio estando en capacidad de hacerlo. “Como puede verse, las pruebas analizadas permiten concluir que el señor acusado sí recibe ingresos económicos que, aunque sean esporádicos, tiene la obligación de compartir con sus hijas; pero, además, tiene un lote de terreno que podría utilizar de alguna manera para cumplir con esa obligación alimentaria… Quien engendra un hijo y, por tanto, adquiere la obligación primordial, prevalente, ineludible, de sostenerlo, tiene que realizar acciones positivas para cumplir con la misma, aun dejando de lado sus propios derechos, los cuales ceden ante los de los niños.
Por ello, no puede servir de justificación la sola mala situación económica, cuando se conoce en el proceso que la persona obligada está en plena capacidad productiva, sin impedimentos físicos ni mentales para conseguir el sustento para sus descendientes, más aun cuando tiene renombre en la realización de un oficio como lo es la ebanistería, el que ha desempañado generándole ingresos, a pesar de lo cual, no entrega parte de estos para el sostenimiento de sus menores hijas.Como se trata de un delito de omisión, lo que se sanciona precisamente es la ausencia de acciones positivas tendientes a satisfacer las necesidades de las niñas.” [pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL ARMENIA, QUINDÍO SALA PENAL Radicación: 63-401-60-00083-2011-00058 Acusado: Joel Dimaté Blanco Delito: Inasistencia Alimentaria Magistrado Ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Sentencia de segunda instancia aprobada en sesión de Mayo dieciséis (16) de dos mil dieciséis (2016) Acta número 071 Audiencia de lectura de fallo Mayo diecinueve (19) de dos mil dieciséis (2016) Hora: Ocho y treinta de la mañana (8:30 am) La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia emitida por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de La Tebaida Quindío, por medio de la cual se condenó al señor Joel Dimaté Blanco por el cargo que se le formuló como autor del delito de inasistencia alimentaria, cometido en perjuicio de sus hijas menores de edad.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL. La señora Luz Mery Yaima Torres y el señor Joel Dimaté Blanco procrearon a las menores L.D.Y, nacida el 3 de julio de 2000, y K.D.Y, nacida el 9 de abril de 2002. Las niñas afectadas han residido en el municipio de La Tebaida, Quindío, bajo la custodia y manutención de la madre. Ante la Comisaria de familia de La Tebaida, el día primero de diciembre de 2004, los padres de las niñas celebraron una conciliación en la cual fijaron como cuota alimentaria ciento cuarenta mil pesos ($140.000) a cargo del papá, quien los pagaría mensualmente.
Sin embargo dicha obligación solo fue cumplida por el acusado hasta diciembre de 2009, por lo que fue denunciado penalmente por la madre de las víctimas. El día 2 de enero de 2011 se convocó por la Fiscalía a una nueva diligencia de conciliación, la cual no tuvo resultados positivos. Así las cosas y con base en la denuncia realizada por la progenitora de las menores, la Fiscalía General de la Nación adelantó investigación penal, en cuyo desarrollo se formuló imputación a Joel Dimaté Blanco.
El 31 de julio de 2013, la Fiscalía segunda local de La Tebaida, ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de esa localidad, formuló acusación al señor Dimaté Blanco como autor del delito de Inasistencia alimentaria, descrito y sancionado por el artículo 233 del Código Penal, modificado por la ley 1181 de 2007. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. El 13 de febrero de 2014 el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de La Tebaida profirió la sentencia en la cual condenó al acusado Dimaté Blanco a las pena de 32 meses de prisión y multa de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y como sanción accesoria se le impuso la inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena de prisión. Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
El Juzgado encontró probados el parentesco entre las menores afectadas y el acusado y la obligación legal que aquel tiene con estas de suministrarles alimentos. Valoró los testimonios rendidos en juicio y concluyó que la sustracción de dar alimentos del padre a sus hijas fue sin justa causa. Con las declaraciones del acusado Joel Dimaté, de las señoras Miriam López Ruiz compañera sentimental del procesado y Luz Mary Yaima Torres madre de las menores, el despacho estableció que el incumplimiento viene desde el año 2009.
El señor Juez adujo que el acusado se sustrajo sin justa causa de la obligación alimentaria, toda vez que goza de buena salud y no tiene otras obligaciones, además de tener un arte u oficio que desempeña con muy buenos resultados, pues su trabajo como ebanista es reconocido. Agregó que si bien se le embargaron sus herramientas de trabajo, el enjuiciado podía realizar otra labor, no quedarse quieto ante lo sucedido, tal y como lo hizo la denunciante que con su actividad de vender alimentos mitigó la irresponsabilidad con la que se veían afectadas sus hijas, y cumplió sola en la medida de sus posibilidades para sostener y sacarlas adelante.
LA APELACIÓN. La defensa hizo énfasis en que nunca se probó por parte de la fiscalía desde qué fecha se sustrajo el acusado de la obligación alimentaria con sus menores hijas. Expuso que tampoco se acreditó por la fiscalía que el señor Joel Dimaté fuera propietario de 3 motos, un lote y un carro, que varios testigos dijeron que él tenía, que este se dedicara al préstamo de dinero, el salario que supuestamente devengaba, y si su trabajo era permanente o transitorio.
La parte apelante agregó que aunque el enjuiciado es joven, tiene un conocimiento de la ebanistería y está en capacidad física y mental, no puede desconocerse el alto índice de desempleo en el país, lo que ha llevado a que él no hubiese podido obtener ingresos. Por ello, calificó como aventurado y no probado que el Juzgado concluyera que el señor Joel Dimaté Blanco no cumplió con la obligación que tiene con sus hijas por negligencia e irresponsabilidad, aseveración que no se respaldó probatoriamente.
Señaló que su defendido contaba con un taller de ebanistería, que cumplió con su obligación alimentaria hasta que este le fue embargado y secuestrado por la señora Luz Mery Yaima en proceso ejecutivo de alimentos. Con base en lo anterior y apoyada por la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el alcance del elemento normativo del tipo penal “sin justa causa”, concluyó que su defendido incumplió con su obligación, pero por no contar con medios económicos suficientes para sostenerse a sí mismo y ayudar a sus hijas, por lo que la conducta es atípica.
CONSIDERACIONES DE LA SALA. En este proceso no se discute el parentesco entre el procesado y las victimas, tampoco la obligación constitucional que Joel Dimaté Blanco tiene de suministrar alimentos a sus hijas L.D.Y y K.D.Y. El incumplimiento de ese deber por parte del acusado también se probó, pues, el propio señor Dimaté admitió, en declaración que rindió en el juicio, que después del mes de diciembre del año dos mil nueve (2009), él no volvió a dar aportes para el sostenimiento de sus descendientes.
En este punto, la defensa ha advertido que no se probó la época desde la que el enjuiciado se ha sustraído de su obligación constitucional; sin embargo, olvida la apelante que en el proceso penal existe libertad probatoria y que el mismo procesado ha reconocido que la última colaboración la hizo en el año 2009 y en eso lo apoyó las señora Miriam López, compañera permanente actual de Dimaté, sin que se hubiese aportado ningún elemento probatorio que desvirtuara esa aseveración. El hecho de que ambos testigos hubiesen sido presentados por la defensa no demerita la capacidad de sus dichos para probar hechos y circunstancias del delito.
Las pruebas practicadas no pertenecen a las partes, sino al proceso y como tales deben ser valoradas en conjunto. Pero, además, la Fiscalía introdujo como prueba el acta la conciliación intentada en esa entidad en enero 2 de 2011, en la que se anotó que el incumplimiento se produjo durante los 2009 a 2010, documento suscrito por el procesado y por la madre de las niñas, quienes intervinieron en ese acto y no presentaron ninguna objeción sobre esa delimitación temporal.
El punto central de discusión en esta instancia tiene que ver con la capacidad que ha tenido el señor Dimaté para sostener a sus hijas, pues, de tenerla y no haber actuado para cumplir con esa obligación alimentaria, incurre precisamente en la sustracción –omisión— que la ley penal sanciona con el delito por el que se le acusó. Se trata, pues, de verificar si se probó el elemento normativo del tipo penal consistente en que esa omisión se haya dado sin justa causa.
Todos los testigos que declararon en el juicio, incluido el acusado, juraron que Joel Dimaté Blanco tenía un taller de ebanistería, del que derivaba su sustento. Se demostró también que ese taller fue embargado y secuestrado en un proceso ejecutivo de alimentos promovido por la señora Luz Mery Yaima, por la sustracción del deber alimentario con las niñas víctimas en este caso, y que Dimaté lo entregó al secuestre para que lo administrara antes de la época en que ocurrieron los hechos a los que se refiere este juicio penal.
Así lo juraron el procesado, su compañera permanente actual y el abogado que lo asiste en esa actuación de familia, quien aportó un certificado expedido por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de La Tebaida al respecto, en el que se agrega que el secuestre entregó esos bienes a la ahora denunciante. Sin embargo, a pesar de que su condición económica no es la mejor y que, según él y su compañera, desde hace muchos años es esta quien lo sostiene, los testimonios permiten concluir que sí ha tenido algunos ingresos y que tiene incluso una propiedad raíz que, de él haber querido, podría haber utilizado para velar por el sostenimiento de sus niñas.
La señora Luz Mery Yaima, madre de las menores víctimas, declaró en el juicio que desde que se cerró el taller, el señor Joel ha trabajado en la ebanistería de un señor Humberto, por Plaza Nueva en La Tebaida, lo que puede afirmar porque ella personalmente lo ha visto realizando allí tales actividades. Agregó que también lo ha visto laborando en la ebanistería del hermano del acusado, señor Apolonio.
Considera la Sala que el testimonio de la señora Mery Yaima es claro y se le otorga credibilidad, en este aspecto, porque resulta apoyado por otras pruebas. La testigo Natalia Yolima Dimaté Yaima, hija mayor del procesado y la denunciante, afirmó que durante por lo menos tres años había visto a su padre trabajando como ebanista donde el tío de ella, Apolonio, y también en otra ebanistería ubicada en la calle 9ª del municipio de La Tebaida.
Si bien la relación que ella tiene con su padre no es buena, como lo advirtió expresamente, lo cierto es que se suministró la razón de su dicho, pues, hizo énfasis en que había presenciado esos hechos. Esta declarante también juró que su papá tiene un lote. El testimonio del patrullero Carlos Armando Andrade, policía judicial quien adelantó labores investigativas en el caso, refuerza las declaraciones anteriores, porque dijo que cuando hacía esas averiguaciones, vio al procesado en el taller de su hermano en Plaza Nueva.
El señor José de Jesús Trejos García dijo que conoce al señor Joel Dimaté Blanco y que lo ha visto antes trabajando en la ebanistería ubicada cerca de la Iglesia San Martín de La Tebaida, pero desconoce si esta es de propiedad del acusado; igualmente, lo ha visto en similares labores en el taller del hermano, frente al corredor gastronómico.
La señora Emilda Grueso Flor también aseguró haber visto a Dimaté trabajando en dos talleres de ebanistería, uno de ellos de propiedad del hermano del acusado, de nombre Apolonio. Expuso que tuvo ese conocimiento porque ella recorre por ese sitio de manera constante. Por su parte la defensa presentó como testigo a la señora Miriam López Ruiz, actual compañera sentimental del procesado, quien contó que el señor Dimaté ha tenido trabajos, aunque han sido esporádicos, de los que devenga poco dinero para sus cosas básicas y que ella lo sostiene.
Dijo que él hace mandados en un restaurante y que en ocasiones hace arreglos de ebanistería. La señora Sara Emma Ocampo Castaño expuso que el señor Dimaté no ha podido laborar, pues llega a esta conclusión solo porque este no le pudo realizar un trabajo a ella, contrario a lo que expusieron los otros testigos sobre las actividades que él realiza, así sea de manera esporádica.
La señora Deira Romero Poveda adujo que Dimaté ha trabajado de manera esporádica, para lo cual utiliza el taller del hermano de él. Joel Dimaté Blanco, procesado, declaró en el juicio que no trabaja en la ebanistería, que ha intentado en tres ocasiones conseguir trabajo en empresas, pero no lo han admitido, debido a su edad (46 años); que solo esporádicamente le resultan trabajaos para hacer donde su hermano, pero que este no le paga, lo que resulta contrario a la lógica, pues, poco creíble es que su hermano no le colabore y porque la compañera permanente de Joel dijo que él sí recibe algunos ingresos.
Sin embargo, después comentó que también realiza algunos trabajos donde un amigo suyo, Norberto, aunque ocasionales, por los que gana treinta mil o cuarenta mil pesos. El acusado admitió que es propietario de un lote de terreno aledaño al Instituto La Tebaida, el que “supuestamente” (según sus palabras) está embargado. En cuanto a que actualmente no trabaje, su respuesta es contradictoria, ambigua y por tanto poco creíble, pues en principio niega que actualmente se desempeñe como ebanista, pero luego reconoce que sí lo hace aunque no permanentemente sino de manera esporádica donde su hermano. Seguidamente señala que algunos trabajos que él consigue los realizan en el taller donde su hermano, su mismo hermano se los consigue y se los paga, pero señala que de la ganancia de estos solo consigue para sufragar sus gastos personales.
Como puede verse, las pruebas analizadas permiten concluir que el señor acusado sí recibe ingresos económicos que, aunque sean esporádicos, tiene la obligación de compartir con sus hijas; pero, además, tiene un lote de terreno que podría utilizar de alguna manera para cumplir con esa obligación alimentaria. La ponderación de derechos que pide la señora defensora que se haga entre los de las niñas y los del procesado, frente al poco dinero que percibe, se soluciona en este caso en favor de las menores de edad, por disposición del artículo 44 de la Constitución Política.
Si el señor Dimaté comparte con sus hijas lo poco que gane, así sea ocasional, no va a poner en peligro su propia subsistencia, ya que, como él lo ha dicho y lo confirmó su compañera permanente, ella lo sostiene y no lo ha abandonado a su suerte. La valoración de la prueba permite al Tribunal afirmar que existe incumplimiento del señor Joel Dimaté Blanco de su obligación de sostener a sus hijas, menores de edad, que esta se ha producido sin justa causa, ya que no ha aportado lo debido, de acuerdo a sus posibilidades económicas (así sean según el escasas), y tampoco ha realizado ninguna acción para dejar de sustraerse al cumplimiento de su obligación alimentaria; ha permanecido indiferente y sin pudor alguno se limita a decir que es mantenido por su compañera sentimental, y que de su trabajo solo le alcanza para sus gastos personales.
La omisión del señor enjuiciado se produjo sin justa causa. La Sala observa que de los testimonios se pudo establecer que efectivamente este labora, aunque sea esporádicamente, en el taller de ebanistería de su hermano y de un amigo; es decir, que tuvo la posibilidad de suministrar alimentos a sus niñas, en proporción a los ingresos que percibió, o pudo haber intentado alguna otra actividad productiva para hacerlo, sin necesidad de poner en riesgo su propia subsistencia, pues, como se demostró, tiene plena capacidad para laborar, además de contar con un arte, el apoyo económico de la señora Miriam López Ruiz, quien es su compañera sentimental actual y según sus testimonios es quien lleva la responsabilidad.
Quien engendra un hijo y, por tanto, adquiere la obligación primordial, prevalente, ineludible, de sostenerlo, tiene que realizar acciones positivas para cumplir con la misma, aun dejando de lado sus propios derechos, los cuales ceden ante los de los niños. Por ello, no puede servir de justificación la sola mala situación económica, cuando se conoce en el proceso que la persona obligada está en plena capacidad productiva, sin impedimentos físicos ni mentales para conseguir el sustento para sus descendientes, más aun cuando tiene renombre en la realización de un oficio como lo es la ebanistería, el que ha desempañado generándole ingresos, a pesar de lo cual, no entrega parte de estos para el sostenimiento de sus menores hijas.
Como se trata de un delito de omisión, lo que se sanciona precisamente es la ausencia de acciones positivas tendientes a satisfacer las necesidades de las niñas. Es cierto que la situación de desempleo en nuestra sociedad es preocupante y que a muchas personas les es difícil conseguir un trabajo; pero una persona que tiene capacidades físicas y mentales plenas puede tomar otras iniciativas aun diferentes a las de aquellas en las que está capacitada.
Prueba de la verdad de esa aseveración está en la situación de la madre de las menores de edad, quien ha tenido que dedicarse a la venta de comestibles para sostenerlas. En este proceso se da otro ejemplo: el de la compañera permanente del procesado, quien, a pesar de tener formación profesional en enfermería, como ella lo juró, ante la falta de empleo se dedicó a otras labores y con ellas ha sobrevivido y hasta lo ha sostenido a él. Con la conducta del señor enjuiciado se vulneraron los derechos de sus niñas, a tener un nivel de vida mejor, que les permita vivir con menos dificultades, como lo ordenan las normas del bloque de constitucionalidad citadas por el Juzgado de primera instancia al traer a colación la posición de este Tribunal sobre el estudio del delito de Inasistencia Alimentaria.
El señor Dimaté Blanco sabía que tenía la obligación de suministrar alimentos a sus hijas, de colaborar con su sostenimiento; sabía que de sus escasos ingresos, tenía que aportar algo y luchar y esforzarse por encontrar un empleo que permitiera cumplir con su deber, en la medida de sus posibilidades, con esa finalidad. A pesar de ello, decidió omitir el cumplimiento de esa obligación, de manera voluntaria.
Por tanto, hubo dolo en su actuar. En síntesis, el señor Joel Dimaté Blanco cometió una conducta típica, antijurídica y culpable y por ella debe ser declarado responsable penalmente. Por ello, la sentencia será confirmada. Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, Sala de decisión penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia apelada, por medio de la cual el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de La Tebaida, Quindío, condenó al señor Joel Dimaté Blanco como autor del delito de Insistencia Alimentaria.
Este fallo queda notificado en estrados y en su contra procede el recurso de casación, el cual puede interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta notificación, de conformidad con el artículo 183 de la ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la ley 1395 de 2010. Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA