PRISIÓN DOMICILIARIA/Improcedente por la naturaleza del delito y por no probarse la condición de padre cabeza de familia según la Ley 750 de 2002. “En punto de lo anterior, los aspectos subjetivos aludidos por el defensor contractual…referentes a estudiar las condiciones relativas a que aquel indemnizó los perjuicios causados, ha sido responsable para acudir al proceso penal, ha demostrado buen comportamiento, entre otras, carecen de relación alguna con el asunto en examen; acá, se trata de la ausencia de uno de los requisitos precisados en el artículo 38 B de la Ley 599 de 2000, en este evento, el que establece la prohibición de conceder el sustituto en razón a la naturaleza del delito, descartándose de plano el análisis subjetivo, razón por la cual sin necesidad de hacer más disertaciones sobre este aspecto, no se accederá a la pretensión del sujeto procesal que interpone la alzada, en razón a que la decisión del a-quo no se profirió al margen de los lineamientos subjetivo y adjetivo penal.
Razón le asiste entonces al Juzgador. No sobra advertir, que la Ley 1773 del 6 de enero de 2016, por medio de la cual se crea el artículo 116A, se modifican los artículos 68A, 104, 113, 359 y 374 de la Ley 599 de 2000 y se modifica el artículo 351 de la ley 906 de 2004, no prescribió modificación que dé un sentido distinto a la limitación acabada de relacionar, es decir, persiste la prohibición de conceder el sustituto en mención por razón de la naturaleza del delito… Sobre el particular, necesario se hace señalar que en tratándose de hombres, la prisión domiciliaria solo procede, en términos de la Ley 750 de 2002, para los padres con hijos menores o impedidos que, de hecho, se encuentran en la misma situación que los hijos de una mujer cabeza de familia, cuando ello sea necesario para proteger, en las circunstancias del caso, el interés superior del menor o del hijo impedido Quiere ello decir, que para otorgar el mencionado sustituto, necesario e imprescindible es que de las pruebas aportadas a la actuación se infiera de manera notoria la necesidad de que el padre descuente la pena en su propio domicilio, en aras de proteger el interés superior de los niños, derivada, sin duda y así debe también asumirse, del estado de abandono y desprotección en que quedarían los mismos, esto es, no sólo que demuestre la calidad de padre cabeza de familia, sino que a su vez, cumpla con las demás exigencias que la ley reclama para el efecto” CITAS: Sala de Casación Penal Corte Suprema de Justicia decisión de abril 2 de 2014 SP4123 2014 radicado No. 40163, sentencia C-184 de 2003, sentencia SU-389 de 2005, Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia auto del 16 de julio de 2003.
REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, mayo dieciséis de dos mil dieciséis. Radicado 63-190-61-06380-2015-80386 Acusado JULIÁN LOAIZA ARBOLEDA Delito Hurto Calificado H: 8:30 A. M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 068 del 11 de mayo de 2016.
ASUNTO POR TRATAR El Tribunal procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor JULIÁN LOAIZA ARBOLEDA, contra la sentencia proferida el primero (1º.) de abril de dos mil dieciséis (2016), por el Juzgado Promiscuo Municipal de Salento, Quindío, a través de la cual condenó al referido acusado por la conducta punible de Hurto Calificado. 2.
HECHOS Promediando las cinco (5:00 P. M.) de la tarde del día 2 de noviembre de 2015, un sujeto que se movilizaba en el vehículo AVEO EMOTION, color gris, distinguido con la placa KBX-888, hurtó del interior de un automóvil que se hallaba parqueado en el restaurante “EL FOGÓN”, ubicado en Boquía, jurisdicción del municipio de Salento, un bolso café en cuero, un bolso anaranjado y negro, cosmetiquera, cédula de ciudadanía de la señora PAOLA ANDREA BETANCOURT CÁRCAMO, carnet de COMFANDI, documentos del vehículo de propiedad del señor JHON ALEXANDER ZULUAGA OCAMPO, llaves de una casa, dos cargadores, unas gafas y $ 90.000 en efectivo; elementos extraídos de dicho rodante, para cuyo efecto se violentó el vidrio trasero del lado derecho.
Las autoridades de Policía del municipio de Salento, atendiendo la información suministrada por el propietario del carro y por un ciudadano apodado “chaleco”, emprendieron la búsqueda del vehículo en el que se desplazaba el autor de la sustracción, el cual fue visto en el sector de Boquía, haciéndole señal de pare, la que no fue atendida por el conductor, quien hizo caso omiso continuando la marcha pretendiendo huir, por lo que fue interceptado por los uniformados a la altura del establecimiento “La Vaca”, ubicado entre Boquía y la Autopista del Café. Efectuada al automotor una prolija inspección, se descubrió que en su interior se encontraban los elementos hurtados del automóvil del señor JHON ALEXANDER ZULUAGA OCAMPO, motivo por el que se procedió a la captura del conductor, quien respondió al nombre de JULIÁN LOAIZA ARBOLEDA.
3. ACTUACIÓN PROCESAL 3.1. El 3 de noviembre de 2015 el Juzgado Promiscuo Municipal de Filandia, Quindío, efectuó la audiencia preliminar de legalización de captura, formulación de la imputación y medida de aseguramiento, vista pública en la que el señor JULIÁN LOAIZA ARBOLEDA aceptó los cargos como autor del delito de hurto calificado, consagrado en los artículos 239 y 240 numeral 1 del Código Penal, esto es, calificado por la violencia ejercida sobre las cosas, al utilizar la fuerza para despegar la ventana trasera derecha del vehículo de la víctima, a fin de sustraer los elementos que se avistaban en el interior, imponiéndose medida de aseguramiento no privativa de la libertad de no salir del país y observar buena conducta. 3.2.
El 15 de marzo de 2016, se evacuó la audiencia de formulación de la acusación en el Juzgado Promiscuo Municipal de Salento en la que se acusó al señor JULIÁN LOAIZA ARBOLEDA de la conducta punible contemplada en los artículos 239 y 240.1 del Código Penal, solicitando la fiscalía no aplicar ningún diminuente del artículo 268 ibídem, por cuanto lo hurtado superaba el salario mínimo legal, pues la víctima tasó los elementos en $ 1.000.000 y los daños al vehículo en $ 500.000, así como tampoco se concediera la prisión domiciliaria, en atención a lo dispuesto en el artículo 68 A del Código Penal.
Por su parte, la defensa pidió que se otorgara el subrogado penal de prisión domiciliaria y se tuviera en cuenta que el acusado es padre cabeza de familia.
4. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Luego de hallar demostradas las exigencias reclamadas por el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 en torno a la existencia de la conducta punible y la responsabilidad penal del acusado, el Juzgador ingresó en el campo de la dosificación de la sanción; después de establecer el ámbito punitivo de movilidad concluyó que tomaría el cuarto mínimo de la sanción que oscila entre 72 y 96 meses de prisión, atendiendo las circunstancias de los numerales 1, 6 y 7 del artículo 55 del Código Penal, además de lo dispuesto por el artículo 61 inciso 2 ibídem, porque existen circunstancias de atenuación punitiva; quantum al cual le fueron restados 9 meses correspondientes al 12.5%, en virtud del allanamiento a cargos en la etapa de imputación, atendiendo los artículos 301 parágrafo y 351 de la Ley 906 de 2004, quedando la sanción en 63 meses; tasación que disminuyó en las 3/4 partes de que trata el artículo 269 del Código Penal, en razón a la reparación efectuada por el señor JULIÁN LOAIZA ARBOLEDA a la víctima.
Así, se concretó la pena en 15 meses y 2 días de prisión, al tiempo que denegó el otorgamiento del subrogado penal de la prisión domiciliaria por razón de lo previsto por el canon 68A del Código Penal; asimismo, negó la concesión de la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia, por cuanto no se probó dicha condición; por un lado, que el menor hijo de JULIÁN LOAIZA ARBOLEDA dependiera exclusivamente de él, como lo exige la Ley 750 de 2002 y, por otro, la imposibilidad de los demás miembros del grupo familiar para velar por el niño, motivo por el que ordenó purgar la pena en el centro penitenciario y carcelario San Bernardo de la ciudad de Armenia, o el que en su defecto, el INPEC disponga.
5. RECURSO DE APELACIÓN La defensa del procesado LOAIZA ARBOLEDA, impugnó la sentencia. Centró su inconformidad en el no otorgamiento de la prisión domiciliaria consagrada en el artículo 38 B del Código Penal, como de la fundada en la condición de padre cabeza de familia de su prohijado. En torno al primer evento, afirma en la sustentación del recurso, que si bien el delito de hurto calificado se encuentra excluido de los beneficios y subrogados penales, tal y como lo dispone el artículo 68 A inciso 2 de la Ley 599 de 2000, se debe tener en cuenta que su representado reparó a las víctimas más allá de toda pretensión, asimismo, aceptó los cargos por el error cometido y no tiene anotaciones que señalen que ha vuelto a delinquir, por eso es necesario que se privilegie el derecho a la libertad como lo consideró el juez con función de control de garantías que no impuso la detención preventiva en establecimiento carcelario, máxime si se tiene en cuenta que el sancionado apenas cuenta con 24 años de edad, no posee antecedentes penales y se ha presentado a las citaciones efectuadas por los juzgados, motivo por el que la carga que debe ser impuesta no tiene que ser intramural, pues al imponerse la pena es de 15 meses y 2 días y confrontado el hacinamiento carcelario, se permite deducir que dicho subrogado es viable.
Con relación al segundo reparo, dirigido a que su prohijado tiene la condición de padre cabeza de familia, indica que con la sanción intramural el núcleo familiar del señor LOAIZA ARBOLEDA se desintegraría, porque carecerían de la persona que suministra alimentos, afectación que impacta en gran medida al menor hijo de éste, quien sólo tiene 18 meses de edad, razón por la que solicita se tenga en cuenta los derechos fundamentales de la niñez como la vida digna, alimentación y tener una familia, por ello el sentenciado puede hacerse acreedor a la prisión domiciliaria para que pueda seguir velando por su grupo familiar.
6. LOS NO RECURRENTES La Fiscalía, en calidad de no impugnante, al referirse a los argumentos del apelante, manifiesta que la decisión del juzgador de primer nivel es acertada, pues las rebajas por indemnización se tuvieron en cuenta y como resultado se impuso la pena de prisión correspondiente, agregando que el delito por el cual se sancionó al señor LOAIZA ARBOLEDA está excluido del subrogado por expresa disposición del artículo 68 A del Código Penal y, por esta razón no se opone a la decisión del despacho.
7. CONSIDERACIONES DE LA SALA El Tribunal, de conformidad con los argumentos signados por el recurrente, debe resolver dos problemas jurídicos planteados, esto es, determinar: (i) si en favor del acusado procede el otorgamiento del subrogado de la prisión domiciliaria de acuerdo con el artículo 38 B de la Ley 599 de 2000; y, (ii) si el señor JULIÁN LOAIZA ARBOLEDA, ostenta la condición de padre cabeza de familia, a la cual alude el artículo 1 de la ley 750 de 2002, a fin de acceder al beneficio de prisión domiciliaria en sustitución de la prisión en centro carcelario que le fue impuesta.
La Sala, para el efecto, responderá a los aludidos cuestionamientos, de acuerdo con los siguientes argumentos: 7.1 SOBRE LA SOLICITUD DE LA PRISIÓN DOMICILIARIA DEL ARTÍCULO 38 B DEL CÓDIGO PENAL. La defensa, basada en los argumentos relacionados en precedencia, estima que se cumplen los requisitos objetivos y subjetivos de la normativa que regula la mencionada prisión domiciliaria a tenor de lo previsto por el canon 38 B del C. P. En primer lugar, debemos recordar que el artículo 38 B del Código Penal, modificado por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014, prescribe como presupuestos para acceder a este subrogado, los siguientes: “1.
Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos. 2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2º del artículo 68A de la Ley 599 de 2000. 3. Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado”. 4. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: a) No cambiar de residencia sin autorización previa del funcionario judicial; b) Que dentro del término que fije el juez sean reparados los daños ocasionados con el delito.
El pago de la indemnización debe asegurarse mediante garantía personal, real, bancaria o mediante acuerdo con la víctima, salvo que demuestre insolvencia; c) Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello; d) Permitir la entrada a la residencia de los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión. Además deberá cumplir las condiciones de seguridad que le hayan sido impuestas en la sentencia, las contenidas en los reglamentos del INPEC para el cumplimiento de la prisión domiciliaria y las adicionales que impusiere el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad”.
De la regla transcrita, emerge evidente que el primer presupuesto enunciado se configura para el caso, pues el señor JULIÁN LOAIZA ARBOLEDA, fue condenado por el delito de hurto calificado consagrado en el artículo 240.1 del Código Penal, que contempla como pena mínima imponible seis (6) años de prisión, entonces la sanción encaja en dicha exigencia como quiera que no supera los 8 años de prisión. Sin embargo, no sucede lo mismo con el requisito previsto en el segundo numeral, toda vez que la conducta punible de hurto calificado se encuentra excluida de tal subrogado de acuerdo con el artículo 68 A de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 4 de la Ley 1773 de 2016, que establece: “No se concederán la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores.
Tampoco quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra la Administración Pública; delitos contra las personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario; delitos contra la libertad, integridad y formación sexual; estafa y abuso de confianza que recaigan sobre los bienes del Estado; captación masiva y habitual de dineros; utilización indebida de información privilegiada; concierto para delinquir agravado; lavado de activos; soborno transnacional; violencia intrafamiliar; hurto calificado; extorsión; homicidio agravado contemplado en el numeral 6 del artículo 104; lesiones causadas con agentes químicos, ácido y/o sustancias similares; violación ilícita de comunicaciones; violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial; trata de personas; apología al genocidio; lesiones personales por pérdida anatómica o funcional de un órgano o miembro; desplazamiento forzado; tráfico de migrantes; testaferrato; enriquecimiento ilícito de particulares; apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan; receptación; instigación a delinquir; empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos; fabricación, importación, tráfico, posesión o uso de armas químicas, biológicas y nucleares; delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones; espionaje; rebelión; y desplazamiento forzado; usurpación de inmuebles, falsificación de moneda nacional o extranjera; exportación o importación ficticia; evasión fiscal; negativa de reintegro; contrabando agravado; contrabando de hidrocarburos y sus derivados; ayuda e instigación al empleo, producción y transferencia de minas antipersonal.
(Negrillas y subrayado fuera del texto original) El anterior referente normativo es claro en impedir el otorgamiento de la prisión domiciliaria cuando se trata del delito por el cual se sancionó al señor JULIÁN LOAIZA ARBOLEDA, pues el condicionamiento objetivo establecido en el numeral segundo, así lo consagra. En relación con este tema la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, con ponencia del Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA, en decisión de abril 2 de 2014, SP4123 2014, radicado No. 40163, señaló: “…En efecto, cuando el legislador decidió asumir una nueva forma de regular el sustituto de la prisión domiciliaria, tuvo en mente una finalidad específica y en razón de ello determinó los elementos que deberían necesariamente conjugarse para conducir a concederlo o negarlo.
En ese sentido, debe resaltarse, realizó un ejercicio de pesos y contrapesos que permitiera equilibrar los factores en juego al momento de otorgar el sustituto, para que no se entienda una excesiva largueza que dentro de la política criminal inserta en la modificación termine por sacrificar valores importantes, como podrían señalarse los de la protección de la comunidad, efectividad de la sanción y posibilidad de evitar la reiteración del daño. Al amparo de ello, entonces, si bien estimó conveniente incrementar el monto de pena que objetivamente faculta acceder al beneficio y eliminar el requisito subjetivo, a la par consideró que para equilibrar esos otros valores que podrían quedar expuestos, era menester, de un lado, recurrir a otro factor objetivo, que denominó arraigo, y del otro, excluir algunos delitos que si bien, se avienen con esa pena incrementada, representan una tal gravedad que se obliga imponer en todos sus efectos la pena de prisión intramural.
(…) “…No se discute, al efecto, que el artículo 38 original del C.P., si bien facultaba en su precepto objetivo que por el delito de prevaricato por acción se accediese al sustituto de prisión domiciliaria; también, en ese contrapeso que viene de relacionarse, obligaba conjugar, en imperativo copulativo y no solo disyuntivo, el factor temporal en cita con uno subjetivo remitido a la definición del desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado, indicativo de que no pondrá en peligro a la sociedad ni evadirá el cumplimiento de la pena.
Huelga anotar que en caso de incumplirse alguno de los dos factores en cita, es menester negar el sustituto. Hoy, con la expedición de la Ley 1709 de 2014, también se ha establecido un sistema de contrapesos –que incluso ha de entenderse de mayor rigor en su aplicación visto el amplio espectro que se abre con el incremento del monto de pena que permite acceder al mismo-, a cuyo amparo no basta con que se cumpla ese término ampliado de 8 años, sino que se reclama ineludible verificar la condición de arraigo y, a la par, que el delito no se encuentre inscrito dentro del listado referenciado en el artículo 68 A de la Ley 599 de 2000, también modificado…”.
Así como no era posible en vigencia del modificado artículo 38 original, conceder el sustituto sin que se cubrieran ambas exigencias –la temporal y la subjetiva-, hoy tampoco puede predicarse que se halle factible hacerlo sin el estricto cumplimiento de la tríada contenida en la norma modificada y el artículo 68 A. Y, ninguna favorabilidad puede predicarse para el caso analizado porque, simplemente, en ambos espacios temporales de vigencia o aplicación, para el acusado está vedado acceder al sustituto, de conformidad con la evaluación que respecto de la normatividad original hizo el A quo, y lo que hoy se refleja del instituto modificado.
Si se dijese que, como ocurre en el caso puntual examinado, de todas formas en ambas normatividades se cumple el factor temporal –menos de cinco años contempla el tipo penal como extremo mínimo de sanción-, debería decirse, entonces, que si lo buscado es pasar por alto el factor subjetivo que obligó del Tribunal negar la atemperante del rigor intramural, necesariamente deben examinarse, para atender al principio de favorabilidad, todos los factores que hoy inciden en la concesión del sustituto, en el entendido que ese elemento subjetivo ha sido reemplazado, no sólo por la determinación de arraigo, sino por el listado que impide acceder al mismo en atención al tipo de delito”.
En punto de lo anterior, los aspectos subjetivos aludidos por el defensor contractual del señor JULIÁN LOAIZA ARBOLEDA referentes a estudiar las condiciones relativas a que aquel indemnizó los perjuicios causados, ha sido responsable para acudir al proceso penal, ha demostrado buen comportamiento, entre otras, carecen de relación alguna con el asunto en examen; acá, se trata de la ausencia de uno de los requisitos precisados en el artículo 38 B de la Ley 599 de 2000, en este evento, el que establece la prohibición de conceder el sustituto en razón a la naturaleza del delito, descartándose de plano el análisis subjetivo, razón por la cual sin necesidad de hacer más disertaciones sobre este aspecto, no se accederá a la pretensión del sujeto procesal que interpone la alzada, en razón a que la decisión del a-quo no se profirió al margen de los lineamientos subjetivo y adjetivo penal.
Razón le asiste entonces al Juzgador. No sobra advertir, que la Ley 1773 del 6 de enero de 2016, por medio de la cual se crea el artículo 116A, se modifican los artículos 68A, 104, 113, 359 y 374 de la Ley 599 de 2000 y se modifica el artículo 351 de la ley 906 de 2004, no prescribió modificación que dé un sentido distinto a la limitación acabada de relacionar, es decir, persiste la prohibición de conceder el sustituto en mención por razón de la naturaleza del delito. 7.2 SOBRE LA PRISIÓN DOMICILIARIA COMO PADRE CABEZA DE FAMILIA.
El censor, señala que el a-quo no tuvo en cuenta que el señor JULIÁN LOAIZA ARBOLEDA, tiene la condición de padre cabeza de familia, aspecto que se demostró con el registro civil del menor, lo que generó que le negara el beneficio sustitutivo de la prisión domiciliaria, por ello pide se reconsidere la decisión de primera instancia, haciendo primar el interés superior del niño y analizando la condición de padre cabeza de hogar del sentenciado, ya que es el único que suministra el sustento para su menor hijo y su compañera permanente.
A fin de abordar el tema en cita, necesario resulta recordar que la Corte Constitucional al estudiar la exequibilidad del artículo 1 de la Ley 750 de 2002, que consagra la prisión domiciliaria a favor de las mujeres cabeza de familia, en Sentencia C-184 de 2003, con ponencia del magistrado MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA, hizo extensivo el mencionado derecho a los padres cabeza de familia, condicionando su reconocimiento a la demostración de los siguientes requisitos: Que la medida sea manifiestamente necesaria, por virtud del estado de abandono y desprotección a que quedarían expuestos los hijos del condenado; que ésta sea adecuada para proteger el interés del menor; y, que no comprometa otros intereses y derechos constitucionales relevantes.
La defensa, reclama el otorgamiento de la prisión domiciliaria, afirmando que su prohijado vela por el sustento de su compañera permanente y de su hijo menor, quien cuenta con tres años de edad, según el registro civil de nacimiento N° 50225114 que obra a folio 46 de las diligencias y no con 18 meses de edad, como el profesional del derecho lo afirmó en la sustentación de la apelación. Sobre el particular, necesario se hace señalar que en tratándose de hombres, la prisión domiciliaria solo procede, en términos de la Ley 750 de 2002, para los padres con hijos menores o impedidos que, de hecho, se encuentran en la misma situación que los hijos de una mujer cabeza de familia, cuando ello sea necesario para proteger, en las circunstancias del caso, el interés superior del menor o del hijo impedido.
Es decir, la posibilidad de otorgar la reseñada sustitución, está ligada, ciertamente, a los derechos que tienen los menores de edad; perspectiva desde la cual debe analizarse cada situación particular, toda vez que, como lo determinó la Corte Constitucional en la Sentencia SU-389 de 2005: “… no basta con que el hombre se encargue de proveer el dinero necesario para sostener el hogar y asegurar así las condiciones mínimas de subsistencia de los hijos.
El hombre que reclame este derecho debe demostrar que, en verdad, ha sido una persona que les ha brindado el cuidado y el amor que los niños requieran para un adecuado desarrollo y crecimiento”. Y, la Alta Colegiatura, agregó: “El hombre que reclame tal status, a la luz de los criterios sostenidos para las mujeres cabeza de familia, debe demostrar ante las autoridades competentes, algunas de las situaciones que se enuncian, las cuales obviamente no son todas ni las únicas, pues deberá siempre tenerse en cuenta la proyección de tal condición a los hijos como destinatarios principales de tal beneficio.
(i) Que sus hijos propios, menores o mayores discapacitados, estén a su cuidado, que vivan con él, dependan económicamente de él y que realmente sea una persona que les brinda el cuidado y el amor que los niños requieran para un adecuado desarrollo y crecimiento; que sus obligaciones de apoyo, cuidado y manutención sean efectivamente asumidas y cumplidas, pues se descarta todo tipo de procesos judiciales y demandas que se sigan contra los trabajadores por inasistencia de tales compromisos.
(ii) Que no tenga alternativa económica, es decir, que se trate de una persona que tiene el cuidado y la manutención exclusiva de los niños y que en el evento de vivir con su esposa o compañera, ésta se encuentre incapacitada física, mentalmente o moralmente, sea de la tercera edad, o su presencia resulte totalmente indispensable en la atención de hijos menores enfermos, discapacitados o que médicamente requieran la presencia de la madre» (negrilla fuera del texto) Quiere ello decir, que para otorgar el mencionado sustituto, necesario e imprescindible es que de las pruebas aportadas a la actuación se infiera de manera notoria la necesidad de que el padre descuente la pena en su propio domicilio, en aras de proteger el interés superior de los niños, derivada, sin duda y así debe también asumirse, del estado de abandono y desprotección en que quedarían los mismos, esto es, no sólo que demuestre la calidad de padre cabeza de familia, sino que a su vez, cumpla con las demás exigencias que la ley reclama para el efecto, arriba reseñadas; condición no demostrada por el señor JULIÁN LOAIZA ARBOLEDA en la oportunidad procesal otorgada para el efecto, pues si bien es cierto se confirmó que es padre del menor de 3 años de edad B.E.L.M no se demostró que sea él, quien le brinda el sustento ni los cuidados necesarios para su adecuado desarrollo y crecimiento.
Tampoco se probó, porqué razón la señora KATHERINE MEDINA CARO, compañera permanente del acusado, se encuentra en imposibilidad de suministrar el sustento para su hijo, pues no se allegó ningún elemento probatorio que permita deducir que sufre de alguna incapacidad que la limite a obrar en tal sentido. Por lo tanto, en este caso, en la medida que la responsabilidad con los hijos no está asignada exclusivamente al padre, existiendo la progenitora, a ella le corresponde asumir la obligación de todo orden con respecto al menor, mientras el señor JULIÁN LOAIZA ARBOLEDA se halle privado de la libertad.
La Sala, insiste en que la defensa se limitó a indicar que el acusado cuenta con la condición de padre cabeza de familia, sin aportar pruebas que así lo soporten, pues la actuación solo cuenta con un escueto medio de convicción, correspondiente al registro civil de nacimiento del menor, del cual lo único que puede deducirse es su calidad de progenitor, de manera alguna suficiente para discernir el supuesto abandono al que quedaría expuesto su menor hijo, al hacerse efectiva la prisión intramuros; por lo tanto, no se demostró la referida calidad de padre cabeza de familia, por ello, no procede su otorgamiento.
Si bien la privación de la libertad del acusado podría afectar emocionalmente al niño, esa no es una circunstancia que per se haga procedente la concesión del mecanismo sustitutivo invocado, pues la misma es la consecuencia de las limitaciones propias de quien ha trasgredido la ley penal. El Tribunal, sobre el particular, recoge enseñanza de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que en auto del 16 de julio de 2003 con ponencia del Magistrado EDGAR LOMBANA TRUJILLO, indicó: “No se desconoce que la privación de la libertad del padre afecta emocionalmente a los miembros del núcleo familiar del procesado.
No obstante, este tipo de aflicciones no quedan amparadas en la órbita de protección de los derechos superiores de los niños, ni en la esfera de protección de los derechos constitucionales de la familia, para efectos de la detención domiciliara (o prisión domiciliaria, recuerda el Tribunal) en los términos de la Ley 750 de 2002, pues, se reitera, aquellos derechos podrían prevalecer únicamente en los casos concretos, cuando la detención del padre o de la madre genere consecuencialmente el abandono a su propia suerte, el riesgo inminente y la exposición general de los niños o dependientes”.
Por manera que, no basta afirmar por parte de la defensa que el señor LOAIZA ARBOLEDA es padre cabeza de familia, pues se exige que esa manifestación sea probada y ello acá no ocurrió; por el contrario, de los exiguos elementos de juicio allegados, lo único que emerge es que sí es padre de un niño de tres años, por tanto a falta de pruebas se entiende que la desprotección del hijo del acusado no es tan absoluta y que conceder la prisión domiciliaria en estos términos generaría situaciones de impunidad.
La Sala, por las razones advertidas, CONFIRMARÁ la sentencia impugnada. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 1 de abril de 2016, por medio de la cual el Juzgado Promiscuo Municipal de Salento, condenó al señor JULIÁN LOAIZA ARBOLEDA por la conducta punible de HURTO CALIFICADO.
SEGUNDO: Esta decisión se notifica en estrados y admite el recurso extraordinario de casación, el cual podrá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a esta audiencia, tal como lo preceptúa el canon 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA Secretario