PREACUERDOS/Cambio en cuanto a la modalidad de participación de autores a cómplices. “En torno a la figura de los preacuerdos, se recuerda, la misma se concibió con la finalidad de humanizar la actuación procesal y la pena, obtener pronta y cumplida justicia, activar la solución de los conflictos que genera el delito, facilitar la reparación integral de los perjuicios que genera el ilícito y lograr la participación del imputado en la resolución de su caso, por ello, en aras de materializar lo señalado, se estableció que la Fiscalía y el imputado o acusado podrán llegar a preacuerdos que impliquen la terminación del proceso.
Lo anterior significa, que el preacuerdo consiste en desatar de manera rápida el conflicto penal mediante la aceptación de cargos por parte del imputado o acusado, lo cual necesariamente implica una renuncia libre, voluntaria e informada al juicio oral y público, a cambio de un tratamiento jurídico y punitivo menos severo por parte de la Judicatura; acuerdo que no se reduce exclusivamente a una rebaja punitiva, como sí sucede en el allanamiento a la imputación, en tanto puede versar también sobre la eliminación de agravantes, o de cargos o la tipificación de la conducta de una forma específica, con miras a reducir la pena; ello, teniendo en cuenta la oportunidad procesal en que se celebren… Necesario se hace precisar, que en materia de preacuerdos y negociaciones, la actividad del juez de conocimiento no está circunscrita únicamente a su aprobación o improbación, sino que en virtud del control de legalidad que le corresponde, se encuentra habilitado para solicitar aclaraciones sobre la adecuación típica de los hechos y las circunstancias que los modifican e inciden en la pena.
Por tanto, un acuerdo se declarará ilegal cuando se concede más beneficios que los autorizados por la ley, se omite imputar agravantes u otros delitos, se desconocen las prohibiciones legales para otorgar rebajas de pena, se incumple la obligación de establecer una línea clara de congruencia entre lo fáctico y lo jurídico, razón por la cual a la judicatura no le queda camino diferente que el de rechazar por ilegales tales convenios, como quiera que sometidos a un tamiz crítico, desconocen los fines constitucionales… Si bien la Fiscalía cuenta con amplias posibilidades para realizar preacuerdos con los implicados, ello no la habilita para hacer la adecuación típica de la conducta de manera caprichosa, como quiera que debe restringirse a las circunstancias fácticas y jurídicas que redondean el caso, es decir, en la negociación debe presentar la adecuación de la conducta conforme a los hechos que correspondan a la descripción realizada en el Código Penal.
El preacuerdo objeto de estudio resulta procedente, pues en momento alguno se modificó la adecuación de la conducta punible objeto de imputación, esto es, Concierto para Delinquir descrito en el inciso 1º del artículo 340 del Estatuto Punitivo; luego, el cambio de modalidad de autores a cómplices, encaja en las negociaciones que pueden versar en torno a "los hechos imputados y sus consecuencias", lo cual dio lugar a que los investigados de la referencia, admitieran sus términos en forma libre, consciente, espontánea, voluntaria y debidamente informados.” CITAS: Pronunciamientos Tribunal Superior de Armenia Sala de Decisión Penal del 28 de enero, el 6 de mayo y el 24 de marzo de 2015, dentro de los radicados 2011-05677, 2013-03782 y 2014-03646;
Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal Sala de Decisión de Tutelas Nº1 providencia de 10 de marzo de 2016. Sala de Casación Penal Corte Suprema de Justicia decisión del 15 de octubre de 2014 radicado 42184. Sala de Casación Penal Corte Suprema de Justicia sentencia del 15 de octubre de 2014 radicado No. 42184. Sentencia del 20 de noviembre de 2013 radicado 41570.
Sentencia C-1260 de 2005 y la providencia radicada con el No. 41570. Sala de Casación Penal Corte Suprema de Justicia decisión SP2168-2016 del 24 febrero de 2016 radicado 45736. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, mayo doce de dos mil dieciséis.
Radicado 63-001-60-00-033-2015-00865 Acusados JOSÉ ALLAN AYA GUTIÉRREZ, LUIS ALBERTO RESTREPO Y DIANA MARCELA ROMERO HERNÁNDEZ Delito Concierto para delinquir H: 8:30 A. M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 066 del 4 de mayo de 2016.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala conoce el recurso de apelación interpuesto por la defensa de los acusados JOSÉ ALLAN AYA GUTIÉRREZ, DIANA MARCELA ROMERO HERNÁNDEZ y LUIS ALBERTO RESTREPO, contra el auto del 25 de enero de 2016, por medio del cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Conocimiento de Armenia, improbó el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía 14 Local de Armenia y los mencionados investigados. 2.
HECHOS Dio origen a la presente investigación la información suministrada por la SIPOL, en la cual puso en conocimiento de la SIJIN, la existencia de una organización criminal denominada “LOS DEL CENTRO” con radio de acción en el sector comprendido entre las carreras 14, 15, 16, 17 y 18 y las calles 17, 18, 19 y 20 de la ciudad de Armenia, cuyos integrantes se dedicaban al hurto en la modalidad de cosquilleo, por lo que de inmediato se dio curso a las pesquisas de rigor y fue así como a través de la orden de vigilancia de cosas y seguimiento de personas, se estableció la forma como la referida organización operaba, la ubicación de los indiciados, la marcación de las víctimas, el seguimiento, dispersión y punto de encuentro.
De esa manera, se adelantaron las diligencias tendientes a la identificación e individualización de sus miembros, constatándose que lo conformaban once (11) personas, a saber: JONATHAN SUÁREZ ROMERO, JOSÉ ALLAN AYA GUTIÉRREZ, DIANA MARCELA ROMERO HERNÁNDEZ, reconocida como líder, LUIS ALBERTO RESTREPO, JAIME HUMBERTO RODRIGUEZ YEPES, LEIDY JOHANNA CUBILLOS MORALES, VIVIANA CAROLINA MONTOYA OROZCO, JOHN ALEXANDER PEDRIZA HURTADO, MARÍA ELOÍSA CASTAÑEDA GAMBOA y MARLENE JARAMILLO MUÑOZ, todos privados de la libertad, excepto las dos últimas relacionadas, por razón de la medida de aseguramiento impuesta por la Jueza Segunda de Control de Garantías de Armenia, el 7 de septiembre de 2015. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. El Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Garantías de Armenia, el 7 de septiembre de 2015, dio curso a las audiencias preliminares de control de legalidad de la captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento. La funcionaria halló ajustada a derecho las aprehensiones, excepto con respecto a las señoras MARLENE JARAMILLO MUÑOZ y MARÍA ELOÍSA GAMBOA CASTAÑEDA.
A los señores JOSÉ ALLAN AYA GUTIÉRREZ, DIANA MARCELA ROMERO HERNÁNDEZ y LUIS ALBERTO RESTREPO la fiscalía les imputó las conductas punibles de Concierto para Delinquir y Hurtos Agravados; decisión impugnada por la defensa, conocimiento que correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, que en decisión del 18 de diciembre de 2015, declaró la nulidad parcial de la audiencia de formulación de imputación en cuanto hace relación a los punibles de hurtos agravados, por cuanto no se agotó la fase de conciliación como requisito de procedibilidad por virtud de la querella, motivo por el cual, como único cargo imputado quedó la conducta punible de Concierto para Delinquir. 3.2.
La fiscalía presentó el escrito de acusación, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Quinto Penal del Circuito de esta ciudad; despacho judicial que, el 12 de enero de 2016, llevó a efecto la audiencia de formulación de acusación, en cuyo desarrollo, escuchadas la manifestaciones de partes e intervinientes, se dispuso la suspensión de la misma a fin de que se estudiara la viabilidad de un posible preacuerdo, motivo por el cual, se señaló el 25 de enero de 2016, para proseguir con la misma o con la de verificación del preacuerdo y emisión de sentencia. 3.3.
La Fiscalía, en audiencia del 25 de enero de 2016, puso de presente que había llegado a un acuerdo con los acusados JOSÉ ALLAN AYA GUTIÉRREZ, DIANA MARCELA ROMERO HERNÁNDEZ y LUIS ALBERTO RESTREPO, asistidos por su defensor, consistente en que aceptaban su responsabilidad con relación al delito de concierto para delinquir descrito en artículo 340 inciso 1 del Código Penal, ofreciendo como única rebaja la degradación de la calidad de autores a la de cómplices de los implicados, atendiendo lo prescrito por el canon 30 ibídem, por lo que al tasar la aflicción, se debía partir del mínimo de la pena imponible, correspondiente a 48 meses de prisión, determinando la pena en 24 meses de prisión para JOSÉ ALLAN AYA GUTIÉRREZ y, en 25 meses de prisión con respecto de DIANA MARCELA ROMERO HERNÁNDEZ y LUIS ALBERTO RESTREPO, por cuanto contaban con sentencias condenatorias.
La fiscalía, aclaró que en torno a la intervención de las víctimas, el 19 de enero de 2016 se ordenó a los investigadores de campo notificar a quienes habían sido identificados como tales, advirtiendo que se dio respuesta a la orden en la que se indica que entregaron las notificaciones para la citación a la audiencia, dejando igualmente constancia en torno a las que efectivamente se realizaron y de las que no fue posible notificar, sin embargo, ninguno de los enterados asistió a la audiencia. 3.3.1 El Juzgador, escuchados los términos del preacuerdo indicó que tenía inquietudes en relación con su aprobación, como quiera que sólo se suscribió con respecto al delito de Concierto para Delinquir descrito en el artículo 340 del C.P., cuando aquel estaba ligado con otras conductas punibles que se realizaron con ocasión del mismo, pues la fiscal modificó la imputación hecha por el ilícito de hurto calificado y agravado, sin tener en cuenta que las variaciones a la imputación deben tener su origen siempre en la imputación de cargos y en la acusación; además, se encuentra que se otorgan beneficios que inciden en la disminución de penas, asunto que de no ser considerado de manera efectiva en la punibilidad afecta el principio de legalidad de los delitos y de las penas.
Agregó que a la par de lo anterior, las conductas punibles imputadas como hurto calificado no fueron claras en los casos de JHONATAN SUÁREZ ROMERO, MARÍA ELOÍSA de GAMBOA CASTAÑEDA, LUIS ALBERTO RESTREPO y MARLENY JARAMILLO MUÑOZ, por tanto, solo se habla del concierto para delinquir y no se tomaron en cuenta las 58 conductas punibles que fueron aducidas por la fiscal para efectos del preacuerdo, sin que se haya determinado cuáles habían sido juzgadas, para no tenerlas en cuenta dentro del concierto para delinquir, cuáles están en proceso actual, para disponer su acumulación y, cuáles de esas no han sido judicializadas, pues de obrar de manera contraria conllevaría a desconocer las conductas que soportaron el comportamiento delictivo de los acusados y dejaría por fuera delitos que están sancionados con pena mayor, como el hurto calificado y agravado y, eventualmente, los incrementos punitivos en la dosificación punitiva propuesta por la Fiscal.
Explicó que de reconocerse a los señores JOSÉ ALLAN AYA GUTIÉRREZ, DIANA MARCELA ROMERO HERNÁNDEZ y LUIS ALBERTO RESTREPO penas entre 24 y 25 meses de prisión, se aplicaría una mínima sanción, desconociendo que las capturas fueron en situación de flagrancia y el esfuerzo que la Fiscalía requirió para la investigación y, se terminaría imponiendo penas irrisorias, lo cual constituye un desprestigio para la administración de justicia, esto, precisó, teniendo en cuenta los lineamientos de la decisión emitida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, dentro de la actuación SP-13939 /2014, radicado 42184 del 15 de octubre de 2014, con ponencia del magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ, también, el pronunciamiento del 6 de febrero de 2013, radicado 83092 emitido por la misma Corporación, con ponencia del Magistrado JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO, y las sentencias del 15 de julio de 2008 y 8 de julio de 2009 radicados 28872 y 31280.
El a quo, estimó que existe vulneración al principio de legalidad, dado que la decisión que se adoptara podría incidir en otras investigaciones que se adelantan contra los procesados, pues la acción organizada denominada concierto para delinquir, se concretó en conductas punibles de variada índole, cuyo análisis y decisión no puede quedar por fuera del preacuerdo realizado, toda vez que ello conllevaría vulneración al debido proceso y defraudación a la administración de justicia. 3.3.2 La defensa de los implicados JOSÉ ALLAN AYA GUTIÉRREZ, DIANA MARCELA ROMERO HERNÁNDEZ Y LUIS ALBERTO RESTREPO, impugnó el auto.
Manifestó que el núcleo fáctico de la acusación y el jurídico versó en contra de sus defendidos exclusivamente sobre lo dispuesto por el artículo 340 del C.P., referente al concierto para delinquir, si se tiene en cuenta que la Jueza Segunda Penal del Circuito de Armenia Quindío, decretó la nulidad de las imputaciones concernientes al delito de hurto calificado, por ende, la acusación quedó centrada sobre el delito descrito en el inciso primero del artículo 340 del Código Penal.
Indicó, además, que el despacho no fue claro en señalar en qué consistía la vulneración al principio de legalidad; además, debía tenerse en cuenta que el juicio dosimétrico efectuado en relación con el delito de concierto para delinquir imputado a JOSÉ ALLAN AYA GUTIÉRREZ, DIANA MARCELA ROMERO HERNÁNDEZ Y LUIS ALBERTO RESTREPO, conservaba los postulados plasmados en los artículos 60 y 61 del Código Penal, pues se hizo la disminución de la pena conforme lo determina el artículo 30 ibídem, guardando así una correspondencia fáctica y jurídica, por lo que arrojó como resultado la posible imposición de penas entre 24 y 25 meses de prisión, ya que no existen circunstancias que agraven la punibilidad, por lo tanto no se transgrede el principio de legalidad. 3.3.3.
En calidad de no recurrentes intervinieron los abogados Defensores de los demás investigados. La defensa de los señores VIVIANA CAROLINA MONTOYA y JHON ALEXANDER PEDRIZA, indicó que dicho preacuerdo al suscribirse entre tantas personas pudo dar origen a la configuración de errores, pero habría que mirar si existen motivos suficientes para negarlo completamente o dejar partes aprobadas, por lo menos en el caso de los señores JOSÉ ALLAN AYA GUTIÉRREZ, DIANA MARCELA ROMERO HERNÁNDEZ Y LUIS ALBERTO RESTREPO el único delito que se tenía para preacordar era el concierto para delinquir porque el hurto agravado fue nulitado por la segunda instancia, mientras que otros grupos como el que ella representa, además de dicho delito también concurre el hurto calificado y agravado.
Entre tanto, los defensores de MARLENE JARAMILLO MUÑOZ y MARÍA ELOÍSA CASTAÑEDA; JAIME HUMBERTO RODRÍGUEZ YEPES Y LEIDY JOHANA CUBILLOS MORALES, manifestaron coadyuvar los términos de la apelación, en el sentido de señalar que el 18 de diciembre de 2015, la Jueza Segunda Penal del Circuito, manifestó que no era posible imputar los hurtos agravados sin agotar la conciliación como requisito de procedibilidad, por lo que declaró la nulidad parcial de la audiencia de formulación de imputación, exclusivamente, por dichos delitos, quedando la misma solo por la conducta punible de Concierto para Delinquir, el que fue preacordado por los investigados JOSÉ ALLAN AYA GUTIÉRREZ, DIANA MARCELA ROMERO HERNÁNDEZ Y LUIS ALBERTO RESTREPO.
4. CONSIDERACIONES DE LA SALA El Tribunal, retomando los antecedentes relacionados, debe resolver el problema jurídico planteado en el sentido de establecer, si al funcionario de primera instancia le asiste razón, o si por el contrario, las críticas relacionadas por el impugnante comportan argumentos válidos para admitir la conclusión que invoca.
De acuerdo con el inciso primero del artículo 66 de la Ley 906 de 2004, en armonía con el inciso primero del canon 250 de la Constitución Política, el Estado, por intermedio de la Fiscalía General de la Nación, está obligado a ejercer la acción penal y a realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito, de oficio o que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o cualquier otro medio, salvo las excepciones contempladas en la Constitución Política y en el referido Estatuto.
La Fiscalía, con sujeción a este derrotero, entre otras funciones, debe (i) efectuar la formulación de la imputación (artículos 286 y 287 del C. de P.P.); (ii) elevar de acuerdo con el artículo 306 ibídem la solicitud de imposición de medida de aseguramiento; (iii) solicitar la aplicación del principio de oportunidad, así como la preclusión de la investigación (artículos 323 y 331 del C. de P.P.);
(iv) presentar el escrito de acusación; y (v) suscribir preacuerdos con los implicados en atención a lo prescrito por el artículo 348 ibídem. En torno a la figura de los preacuerdos, se recuerda, la misma se concibió con la finalidad de humanizar la actuación procesal y la pena, obtener pronta y cumplida justicia, activar la solución de los conflictos que genera el delito, facilitar la reparación integral de los perjuicios que genera el ilícito y lograr la participación del imputado en la resolución de su caso, por ello, en aras de materializar lo señalado, se estableció que la Fiscalía y el imputado o acusado podrán llegar a preacuerdos que impliquen la terminación del proceso.
Lo anterior significa, que el preacuerdo consiste en desatar de manera rápida el conflicto penal mediante la aceptación de cargos por parte del imputado o acusado, lo cual necesariamente implica una renuncia libre, voluntaria e informada al juicio oral y público, a cambio de un tratamiento jurídico y punitivo menos severo por parte de la Judicatura; acuerdo que no se reduce exclusivamente a una rebaja punitiva, como sí sucede en el allanamiento a la imputación, en tanto puede versar también sobre la eliminación de agravantes, o de cargos o la tipificación de la conducta de una forma específica, con miras a reducir la pena; ello, teniendo en cuenta la oportunidad procesal en que se celebren.
De esa manera, el artículo 350 de la Ley 906 de 2004, prescribe que desde la audiencia de formulación de imputación y hasta antes de ser presentado el escrito de acusación, la fiscalía y el imputado pueden llegar a un preacuerdo sobre los términos de la imputación. Entre tanto, el canon 352 ibídem al referirse a los preacuerdos posteriores a la presentación de la acusación, establece: “ARTÍCULO 352.
PREACUERDOS POSTERIORES A LA PRESENTACIÓN DE LA ACUSACIÓN. Presentada la acusación y hasta el momento en que sea interrogado el acusado al inicio del juicio oral sobre la aceptación de su responsabilidad, el fiscal y el acusado podrán realizar preacuerdos en los términos previstos en el artículo anterior. Cuando los preacuerdos se realizaren en este ámbito procesal, la pena imponible se reducirá en una tercera parte.” Por su parte, el artículo 351 que comprende los términos de los preacuerdos autorizados en el canon 352, dispone: “ARTÍCULO 351.
MODALIDADES. La aceptación de los cargos determinados en la audiencia de formulación de la imputación, comporta una rebaja hasta de la mitad de la pena imponible, acuerdo que se consignará en el escrito de acusación. También podrán el fiscal y el imputado llegar a un preacuerdo sobre los hechos imputados y sus consecuencias. Si hubiere un cambio favorable para el imputado con relación a la pena por imponer, esto constituirá la única rebaja compensatoria por el acuerdo.
Para efectos de la acusación se procederá en la forma prevista en el inciso anterior. (Negrillas y subrayado fuera del texto original) ( )”. El Legislador, como se deduce de las normas transcritas, de forma expresa limitó las clases de negociaciones procedentes en cada etapa procesal y, de manera lógica atendiendo el avance de la actividad investigativa, redujo esa posibilidad durante el juicio, que inicia con la presentación del escrito de acusación; no obstante, debe advertirse que es procedente que la Fiscalía y el acusado en cualquier etapa lleguen a preacuerdos “sobre los hechos imputados y sus consecuencias”, dentro de los cuales se encuentra justamente la forma de participación u otras situaciones que hayan influido en la ejecución de la conducta, como lo ha admitido esta Corporación en acatamiento del precedente jurisprudencial, entre otras decisiones, en pronunciamientos del 28 de enero, el 6 de mayo y el 24 de marzo de 2015, dentro de los radicados 2011-05677, 2013-03782 y 2014-03646, respectivamente, los dos primeros con ponencia del Magistrado JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO y el último de quien hoy cumple igual labor.
Necesario se hace precisar, que en materia de preacuerdos y negociaciones, la actividad del juez de conocimiento no está circunscrita únicamente a su aprobación o improbación, sino que en virtud del control de legalidad que le corresponde, se encuentra habilitado para solicitar aclaraciones sobre la adecuación típica de los hechos y las circunstancias que los modifican e inciden en la pena.
Por tanto, un acuerdo se declarará ilegal cuando se concede más beneficios que los autorizados por la ley, se omite imputar agravantes u otros delitos, se desconocen las prohibiciones legales para otorgar rebajas de pena, se incumple la obligación de establecer una línea clara de congruencia entre lo fáctico y lo jurídico, razón por la cual a la judicatura no le queda camino diferente que el de rechazar por ilegales tales convenios, como quiera que sometidos a un tamiz crítico, desconocen los fines constitucionales.
Frente a este aspecto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutelas Nº1, con ponencia del magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ, en providencia de 10 de marzo de 2016, indicó: “Si en el proceso de formación del conocimiento, fácticamente deviene en un despropósito por confusa, contradictoria, manifiestamente improcedente, que implique en la práctica, en términos de racionalidad y razonabilidad, que no existe, es decir, que enerva cualquier probabilidad de agotar un juicio por tratarse de un absurdo, en eventos enmarcados en lo insólito e inaudito, puede excepcionalmente el juez requerir su aclaración formal a unos lineamientos que habiliten su comprensión. Pero esto, se resalta, solo ante un escenario que conjure la finalidad del juicio por la presencia de aspectos objetivos que conlleven a que sea inútil su realización. En otras palabras, si es diáfano que la acusación es su punto de partida, demarcando el ámbito en el que se ha de desarrollar, de ser esta ininteligible e improcedente, ningún sentido tendría debatir circunstancias que no cuentan con la capacidad de ser asimiladas por los convocados a su discusión[1].
También la dinámica del sistema colapsaría, si se somete la administración de justicia a un desgaste por controversias inanes debido a su ostensible inviabilidad. Esta perspectiva, desde luego, no aplica para inmiscuirse en la calificación jurídica de los hechos efectuada por la Fiscalía, titular de la acción penal, pues, ya se anotó, el modelo procesal adoptado por la Ley 906 de 2004, no prevé control judicial a la acusación y la lógica del sistema funciona en el antagonismo ante un tercero imparcial”.[2] Si bien la Fiscalía cuenta con amplias posibilidades para realizar preacuerdos con los implicados, ello no la habilita para hacer la adecuación típica de la conducta de manera caprichosa, como quiera que debe restringirse a las circunstancias fácticas y jurídicas que redondean el caso, es decir, en la negociación debe presentar la adecuación de la conducta conforme a los hechos que correspondan a la descripción realizada en el Código Penal.
En ese sentido, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en decisión del 15 de octubre de 2014, radicado 42184, con ponencia del magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ, en torno a los fines de los preacuerdos y negociaciones, señaló: “Empero, no puede dejar de registrar la manera si se quiere irresponsable en que algunos fiscales, conforme a los asuntos que día a día examina la Sala, pasan por alto mínimos presupuestos de contención y al amparo de las muy amplias facultades otorgadas por el legislador, de manera sistemática y reiterada festinan beneficios inmerecidos en asuntos que no comportan complejidad o dificultad para su demostración cabal en juicio.
“Esa manida forma de asumir el preacuerdo como especie de tronera que le permite desasirse fácilmente de los asuntos sometidos a su consideración, ha conducido de manera perversa a que en lugar de fungir la Fiscalía como soberana del poder de negociación, ahora clama por la solicitud de la defensa a fin de contar con la oportunidad de mermar su carga laboral.
“Desde luego que la Corte conoce de la congestión de los fiscales y la enorme cantidad de investigaciones sometidas a su conocimiento. “Pero, de ninguna manera ello puede justificar tantos y tan gratuitos beneficios otorgados a los acusados, que lejos de aprestigiar la justicia, como lo demanda el inciso segundo del artículo 348 de la Ley 906 de 2004, terminan por hacerla objeto de cuestionamientos y crear una lamentable sensación de impunidad en el ciudadano”.
En tratándose del caso en examen, los señores JOSÉ ALLAN AYA GUTIÉRREZ, DIANA MARCELA ROMERO HERNÁNDEZ Y LUIS ALBERTO RESTREPO, junto con otras personas, el 6 de septiembre de 2015, fueron capturados por los delitos de Concierto para Delinquir y Hurto Agravado. El 7 del mes y año citados, la Jueza Segunda Penal Municipal con Función de Garantías de Armenia, llevó a cabo la audiencia preliminar de formulación de imputación, control de legalidad de las capturas e imposición de medida de aseguramiento.
Puesta la imputación en conocimiento de los entonces implicados JOSÉ ALLAN AYA GUTIÉRREZ, DIANA MARCELA ROMERO HERNÁNDEZ Y LUIS ALBERTO RESTREPO, estos no aceptaron los cargos elevados; determinación que su defensor impugnó, conocimiento que correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito de esta ciudad, que el 15 de diciembre de 2015 lo resolvió, declarando la nulidad de la imputación en cuanto tiene que ver con las conductas punibles contra el patrimonio económico -hurto agravado-, por cuanto no se agotó el requisito de procedibilidad, esto es, la fase de conciliación, dejando incólume con respecto a los tres implicados en mención, el cargo por el punible de Concierto para Delinquir.
Los señores JOSÉ ALLAN AYA GUTIÉRREZ, DIANA MARCELA ROMERO HERNÁNDEZ Y LUIS ALBERTO RESTREPO asistidos por su defensor, después de la presentación del escrito de acusación el 4 de diciembre de 2015 en el Centro de Servicios Judiciales, celebraron con la Fiscalía un preacuerdo, consistente en que aceptaban los cargos por el delito de Concierto para Delinquir, con la condición de que se le degradara la forma de participación de coautores a cómplices, razón por la que la pena se tasaría en 24 meses para el señor JOSÉ ALLAN AYA GUTIÉRREZ y 25 meses de prisión para DIANA MARCELA ROMERO HERNÁNDEZ Y LUIS ALBERTO RESTREPO, porque cuentan con sentencias condenatorias; reducción de pena en atención a lo estipulado sobre partícipes en el artículo 30 inciso 2º del Código Penal.
El Tribunal, a fin de establecer la viabilidad de la enunciada negociación, acudirá a lo señalado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia del 15 de octubre de 2014, radicado No. 42184 con ponencia del magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ, en la cual se sientan los pilares jurídicos relacionados con el entendimiento que debe entregársele a la normativa que regula lo relacionado con los preacuerdos y negociaciones; pronunciamiento que recoge, a su vez, lo expuesto por la referida Colegiatura en la sentencia del 20 de noviembre de 2013, radicado 41570 con ponencia del magistrado FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO.
Pertinente es, entonces, indicar que en la sentencia 42184, el órgano de cierre de la jurisdicción penal al referirse a lo previsto en el Estatuto Penal Adjetivo acerca de las formas o modalidades de acuerdo que regulan las posibilidades de modular el delito objeto de imputación o acusación o simplemente entregar al imputado o acusado una rebaja concreta de pena por aceptar su responsabilidad penal en la conducta precisada por la Fiscalía, toma como base lo expuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia C- 1260 de 2005 y la providencia radicada con el No. 41570, de donde, sobre la temática, extrae las siguientes conclusiones que denomina básicas: “1.
El Fiscal goza de plena autonomía para aceptar o no negociar, y en procura de lograr el acuerdo debe citar a la víctima, pero lo expresado por esta no tiene carácter obligacional, ni puede impedir la presentación de lo pactado. 2. La Fiscalía cuenta con varias posibilidades o formas de modular el acuerdo, pero no puede, en curso del mismo, violentar la presunción de inocencia, razón por la que debe contar con un mínimo suasorio que permita inferir la materialización del hecho como conducta punible y la participación en el mismo de la persona. 3.
En términos de legalidad o estricta tipicidad, el Fiscal puede definir qué conducta imputa o imputar una menos gravosa, pero no le está permitido “crear tipos penales”. 4. El Juez de Conocimiento está obligado a aceptar el acuerdo presentado por la Fiscalía, salvo que este desconozca o quebrante las garantías fundamentales”. La enunciada Corporación, en la sentencia relacionada, acerca de esta última circunstancia, indica que “…es claro que las garantías fundamentales a las cuales se refiere la norma para permitir la injerencia del juez, no pueden examinarse a la luz del criterio subjetivo o arbitrario del mismo y deben remitirse exclusivamente a hechos puntuales que demuestren violaciones objetivas y palpables necesitadas del remedio de la improbación para restañar el daño causado o evitar sus efectos deletéreos”.
En ese mismo pronunciamiento, se hace relación a investigación, en la cual, al implicado se acusó “en calidad de autor del delito de homicidio agravado, acorde con los artículos 103 y 104-7 del C.P.”; después de celebrada la audiencia preparatoria, la Fiscalía radicó escrito de preacuerdo en el que el acusado aceptó el cargo de homicidio agravado contemplado en los cánones 103 y 104-7 del Código Penal y, a cambio, se le reconoció, como única rebaja, la circunstancia de ira e intenso dolor descrita en el artículo 57 ibídem; preacuerdo aprobado por el Juzgado de conocimiento, decisión confirmada por el Tribunal Superior al conocer la impugnación de la sentencia, la cual, la Corte Suprema de Justicia, finalmente no casó. La Alta Corporación, explica que ha privilegiado la naturaleza y finalidades de los preacuerdos, sobre las posibilidades de injerencia del juez o las necesidades de justicia de la víctima, recordando que en la sentencia del 20 de noviembre de 2013, radicado 41570, se hizo mención a los aspectos que el legislador consideró susceptibles de ser pre-acordados, encontrando que el artículo 348 de la Ley 906 de 2004, consagra de manera escueta que se trata de convenir lo que “implique la terminación del proceso”, en tanto que en los artículos 350, 351 y 352 del mismo compendio normativo, se concreta el objeto que compromete esa finalización judicial, al establecerse que los preacuerdos y las negociaciones, recaerán sobre “los hechos imputados y sus consecuencias”, lo cual comporta la admisibilidad por parte del imputado o acusado en forma libre, consciente, espontánea y voluntaria de situaciones que cuenten con un mínimo de respaldo probatorio.
La Sala de Casación Penal, respecto de este tópico, se añade, ha venido considerando que en atención a los elementos de prueba y evidencias recaudadas, pueden ser objeto de convenio: “el grado de participación, la lesión no justificada a un bien jurídico tutelado, una específica modalidad delictiva respecto de la conducta ejecutada, su forma de culpabilidad y las situaciones que para el caso den lugar a una pena menor, la sanción a imponer, los excesos en las causales de ausencia de responsabilidad a que se refieren los numerales 3, 4, 5, 6 y 7 del artículo 32 del C.P, los errores a que se refieren los numerales 10 y 12 de la citada disposición, las circunstancias de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas (artículo 56), la ira o intenso dolor (artículo 57), la comunicabilidad de circunstancias (artículo 62), la eliminación de causales genéricas o específicas de agravación y conductas posdelictuales con incidencia en los extremos punitivos, pues todas estas situaciones conllevan circunstancias de modo, tiempo y lugar que demarcan los hechos por los cuales se atribuye jurídicamente responsabilidad penal y por ende fijan para el procesado la imputación fáctica y jurídica”.
Con el objeto de determinar si el convenio se encuentra al margen de los lineamientos legales y constitucionales, debemos abordar dos aspectos; el primero, si hubo irregularidad al degradar la participación de autores a cómplices de los señores JOSÉ ALLAN AYA GUTIÉRREZ, DIANA MARCELA ROMERO HERNÁNDEZ Y LUIS ALBERTO RESTREPO en el delito de concierto para delinquir; y, si la reducción de pena aplicada corresponde a lo estipulado en la normativa penal.
El preacuerdo objeto de estudio resulta procedente, pues en momento alguno se modificó la adecuación de la conducta punible objeto de imputación, esto es, Concierto para Delinquir descrito en el inciso 1º del artículo 340 del Estatuto Punitivo; luego, el cambio de modalidad de autores a cómplices, encaja en las negociaciones que pueden versar en torno a "los hechos imputados y sus consecuencias", lo cual dio lugar a que los investigados de la referencia, admitieran sus términos en forma libre, consciente, espontánea, voluntaria y debidamente informados.
Por lo tanto, de manera alguna se evidencia actuación ilegítima, arbitraria, caprichosa o irracional; por el contrario, lo actuado guarda correspondencia con el debido proceso y ninguna irregularidad se advierte, pues la variación en el grado de participación tampoco comporta desconocimiento a la legalidad; no se alteraron los hechos ni el tipo penal enrostrado.
Se tuvo en cuenta que dichas personas se concertaron para efectuar hurtos, que para los casos ocurridos se ejecutaron a través de la modalidad denominada del “cosquilleo”, actividad que tuvo permanencia en el tiempo. Ahora, la ruptura de la unidad procesal originada en la nulidad tantas veces enunciada, no constituye irregularidad como lo asumió el juzgador, pues se trata de conductas punibles que serán investigadas por separado y a la fiscalía le corresponderá asumir dichas pesquisas, tal como lo prescribe el canon 50 de la ley 906 de 2004.
En otras palabras, la imputación contra los acá procesados, por el evento reseñado, se limitó, exclusivamente, a la conducta punible de Concierto para Delinquir. De ahí que la negociación por dicha conducta punible únicamente, guarde correspondencia con la normativa que regula esa clase de situaciones; la fiscalía actuó con sujeción a la ley; por ello, no le era dable al juzgador, con base en los argumentos que consignara, descritos en acápite de antecedentes, declarar la improbación del preacuerdo.
Ahora, las actividades que la Fiscalía desplegó para llevar a efecto la captura de los señores JOSÉ ALLAN AYA GUTIÉRREZ, DIANA MARCELA ROMERO HERNÁNDEZ y LUIS ALBERTO RESTREPO, nada tienen que ver con la aprobación del preacuerdo, como el funcionario a quo lo infiere en procura de dimensionar la conducta irregular endilgada a los investigados y extraer de allí una supuesta incoherencia entre la pena finalmente imponible, la entidad del comportamiento irregular y la personalidad de los acusados.
Lo afirmado por el servidor de primer nivel, en cuanto que por virtud del preacuerdo celebrado se termina imponiendo penas irrisorias, entre otras razones porque no se valoró el estado de flagrancia en que los procesados fueron capturados, debemos advertir que a pesar de que el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1453 de 2011, que modificó el artículo 301 de la Ley 906 de 2004, señale que la disminución en estos casos debe hacerse en una cuarta (1/4) del beneficio de que trata el artículo 351, también lo es, que en este específico evento la negociación versó sobre la degradación de la participación de coautor a cómplice, razón por la cual bajo esta admisión se debe proceder a la tasación de la sanción imponible.
Frente a esta temática, para mayor claridad, debe atenderse lo precisado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en decisión SP2168-2016, del 24 febrero de 2016, radicado 45736, en la que afirmó: “Entonces, hay que tener en cuenta que todo dependerá de lo que las partes acuerden, pues –se insiste- una cosa es que convengan disminución en la cantidad de pena imponible, caso en el cual queda indemne el grado de participación imputado y no se podrá pactar una disminución distinta a la del parágrafo del artículo 301, en concordancia con los preceptos 351 y 352 del Código de Procedimiento Penal.
Y, otra desemejante es si, como acaeció en esta oportunidad, se hizo un negocio en punto de la tipicidad, degradando el título de la participación, en cuanto la pena será la prevista para el cómplice, con todas sus consecuencias, y ninguna injerencia tiene el límite de rebaja por razón de la captura en flagrancia”. Por manera que, como la negociación celebrada entre fiscalía, acusados y defensor se agotó con apego al canon 30 del Código Penal inherente al grado de participación convenido, esa será entonces la circunstancia a tener en cuenta para efectos de la tasación de la aflicción, pues la Fiscalía no derivó circunstancias de mayor punibilidad, la fiscal se movió en el primer cuarto siendo el mínimo de la pena a imponer 48 meses de prisión – artículo 340 inciso 1º Código Penal-, los cuales en virtud de la única rebaja concedida referente a la participación en calidad de cómplices, se disminuyó en la mitad en atención a lo estipulado por el artículo 60 numeral 5 del C. P., de donde se colige que en este punto tampoco se evidencia trasgresión alguna.
No se avizora, entonces, como lo pregona el juzgador, desconocimiento al principio de legalidad y garantías fundamentales. La Sala, en armonía con lo señalado, REVOCARÁ el auto impugnado, para en su defecto, APROBAR el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y los implicados JOSÉ ALLAN AYA GUTIÉRREZ, DIANA MARCELA ROMERO HERNÁNDEZ Y LUIS ALBERTO RESTREPO, asistidos por su defensor.
Consecuencialmente, DISPONDRÁ el envío inmediato de la actuación a su lugar de origen, a fin de que se prosiga con su trámite. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR el auto del 25 de enero de 2016, por medio del cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Conocimiento de Armenia, improbó el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía 14 Local de Armenia y los investigados JOSÉ ALLAN AYA GUTIÉRREZ, DIANA MARCELA ROMERO HERNÁNDEZ Y LUIS ALBERTO RESTREPO, asistidos por su defensor, para en su defecto, APROBARLO.
Consecuencialmente, DISPONER el envío inmediato de la actuación a su lugar de origen, a fin de que se prosiga con su trámite.
SEGUNDO: Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma no procede recurso alguno. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO ----------------------- [1] En ese sentido puede confrontarse en lo pertinente, Rad. 34022, sentencia de 8 de junio de 2011, Rad. 40739, auto de 6 de marzo de 2013. [2] Radicado 41375 del 14 de agosto de 2013.