SUBSIDIARIEDAD/La acción de tutela no puede emplearse para solicitar una reliquidación pensional, pues para ello el ordenamiento prevé acciones legales, además que no se acredita un perjuicio irremediable. “De los medios probatorios obrantes, se desprende, con claridad, que la acción de tutela resulta improcedente en tratándose de este evento.
En efecto, para el caso, no se cumplen las condiciones necesarias para que esta acción constitucional sea procesalmente viable, pues en este caso solo se configura uno de los cuatro requisitos señalados en la jurisprudencia citada para hacer procedente la acción de tutela en casos de la reliquidación pensional, pues si bien es cierto, la actora tiene el estatus de pensionada, de manera palmaria se evidencia que no se configuran las condiciones referentes a que el asunto envuelva una clara vulneración del derecho al mínimo vital; de igual manera, se haya agotado la vía gubernativa, y, que la persona interesada haya acudido a las vías judiciales ordinarias con el propósito de satisfacer su pretensión. En punto de lo anterior, la realidad procesal demuestra que no se presenta un perjuicio irremediable que comprometa el mínimo vital, la seguridad social y la vida digna de la interesada, si la reliquidación de la pensión no se hace efectiva por vía de tutela, pues no se materializa ninguna situación apremiante que requiera la actuación del juez constitucional para evitar su consolidación, dado que no se demostró que la condición económica de la gestora del amparo sea insoportable o precaria que le impida su subsistencia y la de su núcleo familiar (…).
Quiere ello significar, que la tutela solo tiene cabida en los casos de reliquidación pensional cuando se ejerce como mecanismo transitorio, caso en el cual es necesario demostrar la existencia de un perjuicio irremediable, como también, que el medio judicial ordinario es ineficaz o no es lo suficientemente expedito para brindar una protección inmediata, situaciones que no se configuraron en este asunto, pues la actora ni siquiera intentó acudir a la jurisdicción correspondiente, para defender sus intereses, pese a que la misma accionada le hubiera comunicado los recursos y los términos en que procedían, por lo tanto la discusión que plantea la accionante desborda el debate constitucional propio de la acción de tutela, máxime cuando se ha sostenido que aquella es improcedente si quien tiene o ha tenido a su disposición las vías judiciales ordinarias de defensa, no las utiliza oportuna ni adecuadamente, acudiendo en su lugar a la acción constitucional, como en este caso”.
REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA PENAL DE DECISIÓN Armenia, septiembre veintidós de dos mil dieciséis. Radicado 63-001-31-09-005-2016-00080-01 Accionante OFELIA MEJÍA BOTERO Accionado COLPESIONES Asunto Conoce impugnación Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ.
Aprobado mediante Acta No. 142 de la fecha.
1. ASUNTO POR TRATAR El Tribunal conoce la impugnación instaurada por la señora OFELIA MEJÍA BOTERO contra el fallo del 12 de agosto de 2016, por medio del cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, negó el amparo a los derechos fundamentales a la seguridad social, debido proceso, igualdad, derecho pensional en conexidad con la vida, la dignidad y de petición, supuestamente conculcados por la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES-. 2.
HECHOS La señora OFELIA MEJÍA BOTERO, instauró acción de tutela contra la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, por cuanto no le ha reliquidado la pensión de jubilación con efectos fiscales a partir del momento en que adquirió el derecho, a pesar de las diferentes solicitudes que ha enviado en tal sentido; la primera, en el mes de octubre de 2014, frente a la cual la entidad se negó a resolver a favor de sus intereses, dándole el tratamiento de trabajadora oficial no obstante haber fungido como empleada pública, lo que motivó a que en el mes de abril de 2015 allegara una segunda petición, en la que explicó tal situación, por lo que la entidad mediante un oficio número 2237121 del 25 de agosto de 2015, le comunicó que el trámite de la reliquidación se suspendería por el lapso de dos meses, tiempo en el cual se le otorgaban 10 días hábiles para allegar una documentación indispensable para la resolución del trámite; sin embargo, de manera irregular obvió dicho término y expidió la resolución GNR 263058 del 28 de agosto de 2015, notificada el 3 de septiembre de 2015, negando la reliquidación pensional, aduciendo que en virtud de una sentencia unificadora no tenía lugar a tal derecho, aplicando un precedente en forma retroactiva frente a situaciones consolidadas, circunstancia que dio lugar a presentar, el 13 de octubre de 2015, una tercera solicitud sin que a la fecha exista respuesta, por lo cual, estima, que además se vulnera el derecho a la igualdad, dado que a las personas que se encontraron en su situación, Colpensiones les definió la misma.
Agregó, que la accionada obró de manera irregular, toda vez que no aplicó el régimen debido, desconociendo las situaciones favorables al trabajador, pues su pensión debe liquidarse con el 75% del promedio del salario que hubiese devengado durante el último año de servicio, suma que debe ser incrementada no solo con la adición por coordinación y las doceavas de las bonificaciones de junio, diciembre, por servicios prestados y prima de vacaciones, sino también, con los porcentajes establecidos en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993; por lo tanto, advierte que le están desconociendo los derechos fundamentales invocados como quiera que no le ha sido posible disfrutar la pensión en la proporción legal.
3. ACTUACIÓN PROCESAL El Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, mediante auto del 1 de agosto de 2016 admitió la demanda de tutela contra la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, disponiendo integrar al contradictorio a la Gerente Nacional de Reconocimiento de Colpensiones, por lo que dispuso remitirles copia de la misma y de sus anexos para que ejercieran el derecho de contradicción y de defensa, si lo estimaban pertinente.
Así, el señor CARLOS ALBERTO PARRA SATIZABAL, Vicepresidente de Financiamiento e Inversiones, asignado temporalmente al cargo de Vicepresidente Jurídico y Secretario General de la Administradora Colombiana de Pensiones, indicó que la señora OFELIA MEJÍA BOTERO elevó petición ante la entidad con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la reliquidación de la pensión de vejez, profiriéndose en su caso dos actos administrativos, el primero, la Resolución GNR 39252 del 19 de febrero de 2015 mediante la cual Colpensiones ordenó la reliquidación de la pensión mensual vitalicia de jubilación, que le fue notificada de forma personal el 25 de febrero de 2015, y, la segunda, la Resolución GNR 263058 del 28 de agosto de 2015, negándole la reliquidación de la pensión de vejez, acto administrativo notificado el 3 de septiembre de 2015; decisiones no impugnadas; por lo tanto, la solicitante no agotó los procedimientos administrativos y judiciales correspondientes, razón por la cual no es posible reclamar su solicitud por vía de tutela, máxime cuando se ha reiterado que aquella no es el medio para pedir prestaciones económicas, debido a su naturaleza excepcional y subsidiaria, por lo que el litigio debe ser dirimido por un Juez ordinario a través de los mecanismos legales establecidos.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, el 12 de agosto de 2016, denegó el amparo a los derechos fundamentales seguridad social, debido proceso, igualdad, derecho pensional en conexidad con la vida, la dignidad y petición, invocados por OFELIA MEJÍA BOTERO, porque no era viable por vía de tutela ordenar el reconocimiento de prestaciones económicas, máxime cuando no se acudió ante la jurisdicción ordinaria, es decir, que la actora contaba con otro medio de defensa judicial para la protección de sus intereses; asimismo, no había evidencia sobre la vulneración del último derecho citado, por cuanto las diligencias indican que el 1 de octubre de 2014 se presentó una solicitud, a la que ahora se refiere la actora y no a la de fecha 14 de octubre de 2015 que no cuenta con la constancia de haber sido radicada ante Colpensiones, por lo cual no puede predicarse que hubo una conducta omisiva de parte de la entidad.
5. DE LA IMPUGNACIÓN La señora OFELIA MEJÍA BOTERO, cuestiona el fallo. Funda su crítica en las siguientes razones: (i) se omitió analizar los argumentos expuestos en la demanda; (ii) no se hizo un pronunciamiento frente a cada uno de los derechos que se estiman vulnerados; (iii) la petición que no ha recibido respuesta es la del 14 de octubre de 2015;
(iv) se incurre en una vía de hecho, pues a pesar de contar con todas pruebas que indicaban que la cobijaba el régimen de transición el juez de primer nivel no avaló sus pretensiones; (v) se presentó violación por defecto sustantivo por desconocimiento de la norma aplicable a los empleados públicos en el régimen de transición; y, (vi) Colpensiones no acató los precedentes jurisprudenciales en torno al reconocimiento y reliquidación de la pensión, lo cual atenta contra el derecho a la igualdad.
Por estas razones, solicita la revocatoria del fallo de primera instancia y, en consecuencia, se amparen sus derechos.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. De importancia resulta recordar, que la acción de tutela es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Se trata de un instrumento jurídico confiado a los jueces, cuya justificación y propósito consiste en brindar a las personas la posibilidad de acudir, sin mayores requerimientos de índole formal y con la certeza que obtendrá una pronta solución, a la protección directa e inmediata del Estado, a objeto de que en su caso, consideradas las circunstancias específicas y a falta de otros medios, se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de sus derechos fundamentales, lográndose así que se cumpla uno de los fines esenciales del Estado: garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en el canon 2º de la Constitución Política de Colombia.
Dicha institución, tiene como características esenciales las de subsidiariedad e inmediatez. La primera, por cuanto sólo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable. La segunda, puesto que se trata de un remedio que es preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho sujeto a violación o amenaza.
De tal suerte que, cuando no exista otro medio de defensa judicial para buscar la eficacia del derecho atacado o amenazado, surge la acción de tutela como única medida a disposición del titular de aquél, con el fin de llevar a la práctica la garantía que en abstracto le ha conferido la Constitución. Por ello, si el Juez encuentra que efectivamente el demandante de tutela es titular de un derecho fundamental vulnerado o amenazado, y se dan todas las condiciones indispensables para que la acción prospere, según prescripción inserta en el artículo 86 de la Carta Política, se concederá ese amparo.
De no ser así, habrá de ser negado. 6.2. La Sala, teniendo en cuenta lo planteado en la demanda de tutela, debe establecer si efectivamente se vulneraron los derechos fundamentales de la seguridad social, debido proceso, igualdad, derecho pensional en conexidad con la vida, la dignidad y petición de la señora OFELIA MEJÍA BOTERO, por parte de la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones, por negarse a reliquidar su pensión de vejez.
A fin de zanjar la inquietud de la actora en relación con la vulneración de los derechos fundamentales relacionados, necesario se hace traer a colación lo señalado por la Corte Constitucional, en Sentencia T- 456 del 15 de julio de 2013, con ponencia del Magistrado JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB, en la cual se abordó el tema de la improcedencia general de la acción de tutela como mecanismo para solicitar la reliquidación de una pensión, precisando: “…2.3.1 Ha sido reiterada la posición jurisprudencial asumida por esta Corporación en torno al hecho de que la acción de tutela es un mecanismo judicial preferente y sumario por medio del cual se puede acceder a la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales.
Además, es un mecanismo judicial de carácter subsidiario[8] al que se acude en ausencia de otros medios ordinarios de defensa, o cuando existiendo estos, dicha acción se tramite como mecanismo transitorio de defensa judicial para evitar un perjuicio irremediable[9]. En igual sentido se ha señalado que la acción de tutela no es una vía judicial adicional o paralela[10] a los mecanismos judiciales previstos por el Legislador[11], como tampoco puede ser tenida por las partes como el mecanismo excepcional al que se puede acudir para corregir los errores en los que se haya incurrido, o como medio para revivir términos ya fenecidos a consecuencia de la propia incuria procesal[12] de quien ahora pretende accionar por vía de la acción de tutela.
Precisamente, en sentencia T-983 de 2001,[13] la Corte señaló: “Esta Corporación ha señalado reiteradamente que la acción de tutela no procede cuando el peticionario disponga de otro medio para la defensa judicial de su derecho, a menos que intente la acción como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Al respecto, la Corte ha hecho énfasis en el carácter excepcional del mecanismo constitucional de protección que no debe superponerse ni suplantar los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico.” (…) Condiciones de procedibilidad excepcional de la acción de tutela como mecanismo para reclamar la reliquidación de la pensión. 2.4.1 De tiempo atrás esta Corporación ha reiterado la posición asumida en torno a la improcedencia general de la acción de tutela como mecanismo excepcional para reclamar el reconocimiento y/o la reliquidación de una pensión. En efecto, la Corte ha señalado que frente a las controversias relacionadas con la seguridad social, el ordenamiento jurídico ha diseñado los mecanismos judiciales y administrativos para ello.[17] Así, la jurisdicción laboral y la contenciosa administrativa, según sea el caso, son los ámbitos en los cuales las personas pueden exponer sus problemas a fin de que estos sean resueltos de acuerdo con los procedimientos allí contemplados.[18] 2.4.2 Si bien la jurisprudencia constitucional ha sido consistente en señalar que la acción de tutela no procede como un mecanismo alterno de defensa judicial y tampoco puede convertirse en una herramienta supletoria a la cual se acuda cuando se han dejado de ejercer los mecanismos ordinarios de defensa, o cuando estos se han ejercido extemporáneamente, o cuando con ella se pretenda la obtención de una decisión más pronta al margen de agotamiento de instancias ordinarias dentro de la jurisdicción correspondiente[19], también ha señalado que esta regla no es absoluta en el caso de la declaración de derechos prestacionales.[20] “De manera excepcional es posible que el juez de tutela intervenga en el reconocimiento de esta clase de derechos, no sólo cuando se ejerce como mecanismo transitorio, caso en el cual es necesario demostrar la existencia de un perjuicio irremediable, sino también cuando el medio judicial ordinario es ineficaz o no es lo suficientemente expedito para brindar una protección inmediata, circunstancias que deben ser valoradas por el juez constitucional en cada caso particular.”[21] De acuerdo a lo anterior, el juez constitucional podría proporcionar un amparo transitorio hasta tanto la jurisdicción ordinaria resuelva de fondo el caso puesto a su consideración, protección excepcional que es viable respecto de situaciones extraordinarias frente a las cuales de no darse el amparo solicitado se podría causar un perjuicio irremediable. 2.4.3 En el caso de la petición de reliquidación de una prestación social como lo es la pensión, se está realmente frente a una reclamación netamente económica en cuyo caso no podría alegarse que existe amenaza o vulneración del derecho al mínimo vital del solicitante, por lo que la persona no estaría expuesta a una situación extrema que le pueda acarrear un perjuicio irremediable.[22] 2.4.4 Sin embargo, advierte la Sala que en la medida en que por lo general este tipo de reclamaciones son promovidas por personas de la tercera edad, esta especial condición debe ser tenida en cuenta al analizar la alegada vulneración de sus derechos fundamentales. 2.4.5 No obstante, es importante recordar, que el simple hecho de pertenecer a la tercera edad no es óbice para que el amparo constitucional sea otorgado de plano, pues la persona deberá demostrar que está siendo afectada en sus derechos, o que es susceptible de que derechos fundamentales como la dignidad humana[23], la salud[24], o el mínimo vital[25] no puedan ser protegidos adecuadamente en razón a la lentitud que ofrecen los mecanismos ordinarios de protección de los mismos.
Sólo en el evento de estar ante una situación de estas características es que la acción de tutela procederá como mecanismo transitorio a pesar de que existan en el momento otros medios ordinarios de defensa.[26] (…) Requisito para la procedencia excepcional de la acción de tutela como mecanismo judicial para obtener la reliquidación de una pensión. 2.5.1 Como se advirtió inicialmente, la regla general que domina las peticiones de reliquidación de una pensión es que la acción de tutela no es el mecanismo judicial apropiado para lograr tal fin, básicamente por cuanto dicha reclamación se limita en principio a una exigencia de carácter netamente económico.
Sin embargo, de verificarse la ocurrencia de excepcionales circunstancias, el juez constitucional podrá ordenar el reconocimiento o reajuste de las mesadas pensionales. Para ello se deberá cumplir con los siguientes requisitos: 1. “Que la persona interesada haya adquirido el status de jubilado, o lo que es igual, que se le haya reconocido su pensión.[28] 2.
Que el jubilado haya actuado en sede administrativa; es decir, que haya interpuesto los recursos de vía gubernativa contra el acto que reconoció la pensión, haya presentado la solicitud de reliquidación ante el respectivo fondo de pensiones o, en igual medida, requerido a la respectiva entidad para que certifique su salario real y ésta se hubiere negado.[29] 3.
Que el jubilado haya acudido a las vías judiciales ordinarias para satisfacer sus pretensiones, se encuentre en tiempo de hacerlo o, en su defecto, demuestre que ello es imposible por razones ajenas a su voluntad.[30] 4. Que el jubilado acredite las condiciones materiales que justifican la protección por vía de tutela, esto es, su condición de persona de la tercera edad, que la actuación resulta violatoria de sus derechos fundamentales como la dignidad humana, la subsistencia, el mínimo vital y la salud en conexidad con la vida u otras garantías superiores, y que el hecho de someterla al trámite de un proceso ordinario hace más gravosa su situación personal[31].
(Subrayado de la Sala). El Tribunal, con fundamento en el anterior criterio jurisprudencial, determinará si en el caso bajo análisis resulta procedente ordenar, por vía excepcional de tutela, la reliquidación de la mesada pensional de la señora OFELIA MEJÍA BOTERO y para ello debemos relievar los siguientes elementos: (i). A la actora mediante Resolución GNR 246388 del 3 de octubre de 2013 se le reconoció la pensión de vejez en cuantía inicial de $ 1.826.473 con efectividad a partir del 15 de agosto de 2012.
(ii). A través de Resolución GNR 39252 del 19 de febrero de 2015 se reliquidó la pensión de vejez en cuantía de $ 1.827.266. (iii). La interesada, mediante petición del 6 de abril de 2015, requirió la liquidación de su pensión, por estimar que se deben tener en cuenta los factores que conforman el salario y el régimen de transición que la ampara, de acuerdo con lo ordenado por los artículos 34 y 36 de la Ley 100 de 1993, pues a su juicio, la pensión debía liquidarse sobre el 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios.
(iv). Colpensiones, mediante oficio número 2237121 del 25 de agosto de 2015, comunicó a OFELIA MEJÍA BOTERO que el trámite de la reliquidación se suspendería por el lapso de dos meses, tiempo en el cual se le otorgaban 10 días hábiles para allegar una documentación indispensable para la resolución del trámite. (v) La entidad, por Resolución 263058 del 28 de agosto de 2015, negó la reliquidación de la pensión de vejez, solicitada pues se estableció que no se generaron valores a favor de la pensionada, haciéndole saber que contra dicho acto administrativo procedían los recursos de reposición y apelación dentro de los 10 días siguientes a la notificación. De los medios probatorios obrantes, se desprende, con claridad, que la acción de tutela resulta improcedente en tratándose de este evento.
En efecto, para el caso, no se cumplen las condiciones necesarias para que esta acción constitucional sea procesalmente viable, pues en este caso solo se configura uno de los cuatro requisitos señalados en la jurisprudencia citada para hacer procedente la acción de tutela en casos de la reliquidación pensional, pues si bien es cierto, la actora tiene el estatus de pensionada, de manera palmaria se evidencia que no se configuran las condiciones referentes a que el asunto envuelva una clara vulneración del derecho al mínimo vital; de igual manera, se haya agotado la vía gubernativa, y, que la persona interesada haya acudido a las vías judiciales ordinarias con el propósito de satisfacer su pretensión. En punto de lo anterior, la realidad procesal demuestra que no se presenta un perjuicio irremediable que comprometa el mínimo vital, la seguridad social y la vida digna de la interesada, si la reliquidación de la pensión no se hace efectiva por vía de tutela, pues no se materializa ninguna situación apremiante que requiera la actuación del juez constitucional para evitar su consolidación, dado que no se demostró que la condición económica de la gestora del amparo sea insoportable o precaria que le impida su subsistencia y la de su núcleo familiar; por el contario, se constata que se encuentra recibiendo una pensión en cuantía de $ 1.827.266 desde el 15 de agosto de 2012, por lo tanto cuenta con medios económicos para satisfacer sus necesidades básicas y su seguridad social, por lo cual el hecho de que su prestación económica pensional no se encuentre liquidada de la manera como exige, no implica de suyo la transgresión deprecada.
Como se observa, la mesada pensional de la señora MEJÍA BOTERO asciende a más de dos salarios mínimos, aspecto suficiente para suponer que puede suplir sus necesidades más esenciales. Por ello, no se torna necesario asumir medidas inmediatas y urgentes por vía de la acción de tutela; además la accionante no es un sujeto de especial protección constitucional, por no ser de la tercera edad, pues a la fecha cuenta con 63 años y, según la jurisprudencia constitucional, alcanza tal carácter, y hace procedente la acción de tutela, la persona que sobrepase la expectativa de vida de los colombianos, que es de 78 años para el caso de las mujeres.
En ese sentido, la Corte Constitucional en sentencia T-138 de febrero 24 de 2010, expedientes acumulados T- 2.413.372, T- 2.414.958, T- 2.418.448, con ponencia del magistrado Mauricio González Cuervo, sostuvo: “El criterio para considerar a alguien de “la tercera edad”, es que tenga una edad superior a la expectativa de vida oficialmente reconocida en Colombia.
Este criterio reconoce, por un lado, que la edad legalmente definida para efectos de pensión suele tener un rezago considerable frente a las realidades demográficas. Y por otro lado, introduce un parámetro de distinción objetivo y técnicamente definido, que le permite al juez constitucional, dentro del universo de quienes han llegado a la edad para hacerse acreedores a una pensión de vejez –regla general-, determinar a aquel subgrupo que amerita una especial protección constitucional y por lo tanto, quienes hacen parte de él podrían eventualmente, si concurren los demás requisitos de procedibilidad jurisprudencialmente establecidos, reclamar su pensión de vejez por la vía excepcional de la tutela.
Se trata, en consecuencia de un criterio objetivo y que, a diferencia de los otros criterios posibles, permite una distinción que atiende el carácter excepcional de la tutela. De conformidad con el documento de Proyecciones de Población elaborado por el Departamento Nacional de Estadística, de Septiembre de 2007-que constituye el documento oficial estatal vigente para efectos de determinar el indicador de expectativa de vida al nacer-, para el quinquenio 2010-2015, la esperanza de vida al nacer para hombres es de 72.1 años y para mujeres es de 78.5 años”.
De otro lado, se evidencia que la actora no interpuso los recursos contra la Resolución GNR 263058 del 28 de agosto de 2015 y por ende no acudió ante la jurisdicción contencioso administrativa a fin de promover la definición del conflicto suscitado alrededor de la liquidación de su prestación pensional, requisito sine qua non para la prosperidad de la tutela, pues ambos elementos ni se acreditaron, ni demostró su imposibilidad para hacerlo, razón por la cual se da por incumplido estos requisitos ineludibles.
De tal suerte que, si eventualmente su prestación económica estuviera inadecuadamente liquidada o se hubiera presentado alguna actuación irregular al emitir la Resolución 263058 del 28 de agosto de 2015, en la que se negaba la posibilidad de que la mesada se reajustara en los términos legales, no obstante en el oficio número 2237121 del 25 de agosto de 2015, se le comunicara que el trámite se suspendería por el lapso de dos meses y que contaba con 10 días hábiles para allegar una documentación, son situaciones que no pueden ventilarse a través de esta acción constitucional, pues como se indicó de manera clara, jurisprudencialmente se exige el agotamiento de la vía gubernativa con la interposición de los recursos y que por ende se haya acudido ante la jurisdicción correspondiente, pero en este caso la actora no agotó los mecanismos ordinarios para la defensa de sus intereses, pretendiendo con la acción de amparo subsanar tales omisiones, aludiendo para su prosperidad derechos que no se observan comprometidos, por lo cual la problemática planteada escapa de las competencias el juez de amparo, por lo que esta acción constitucional resulta improcedente, ya que no puede sustituir o enervar la vía judicial que el ordenamiento jurídico le proporciona para la defensa de sus derechos.
Quiere ello significar, que la tutela solo tiene cabida en los casos de reliquidación pensional cuando se ejerce como mecanismo transitorio, caso en el cual es necesario demostrar la existencia de un perjuicio irremediable, como también, que el medio judicial ordinario es ineficaz o no es lo suficientemente expedito para brindar una protección inmediata, situaciones que no se configuraron en este asunto, pues la actora ni siquiera intentó acudir a la jurisdicción correspondiente, para defender sus intereses, pese a que la misma accionada le hubiera comunicado los recursos y los términos en que procedían, por lo tanto la discusión que plantea la accionante desborda el debate constitucional propio de la acción de tutela, máxime cuando se ha sostenido que aquella es improcedente si quien tiene o ha tenido a su disposición las vías judiciales ordinarias de defensa, no las utiliza oportuna ni adecuadamente, acudiendo en su lugar a la acción constitucional, como en este caso.
Por manera que, los recursos judiciales ordinarios son las verdaderas herramientas de protección de los derechos fundamentales, por lo que deben usarse oportunamente para garantizar su vigencia so pena de convertir en improcedente el mecanismo subsidiario que ofrece el artículo 86 superior, como ocurre en el presente evento, de donde emerge que la actora confunde esta herramienta excepcional con una instancia alternativa y/o adicional a las consagradas para lograr la materialización de sus derechos en este específico caso, situación que el Tribunal no puede permitir, pues de lo contrario contribuiría indebidamente a la paulatina sustitución de los mecanismos ordinarios de protección de derechos y de solución de controversias y al uso indiscriminado de la misma.
Ahora, frente al amparo al derecho de petición, por la presunta actitud silente de la entidad al no pronunciarse en torno a la solicitud de 1 de octubre de 2015, esta Corporación observa que efectivamente hubo escrito de tal fecha y que el mismo se radicó en Colpensiones el 14 de ese mes y año (fl. 102), siendo su eje central la inconformidad de la ciudadana MEJÍA BOTERO en torno a la Resolución 3130076, expedida el 25 de agosto de 2015, al considerar que la misma entidad desconoció el oficio número 2237121 del 25 de agosto de 2015 en el cual se le comunicó que el trámite se suspendería por el lapso de dos meses y, además, se le otorgaban 10 días hábiles para allegar una documentación, pues la aludida resolución se expidió negando la reliquidación pensional, a tan solo dos días de la elaboración del referido oficio, obviando los términos indicados.
Ante esa situación, si bien es cierto que la accionada no se pronunció en relación con el escrito radicado el 14 de octubre de 2015, ello no es óbice para indicar que hubo transgresión del derecho de petición. En este punto, es necesario indicar que la Sala se aparta de los criterios esgrimidos por la primera instancia para no amparar tal derecho, los cuales estuvieron direccionados a señalar que el citado memorial no se presentó y por lo tanto la actora hacía referencia a una solicitud obsoleta entregada en el mes de octubre de 2014 ante la entidad, pues el acervo probatorio muestra una situación diferente, ya que el citado memorial sí se radicó, pero no era viable imprimirle el trámite de una petición, por la siguientes dos razones: La primera, por cuanto la actora, mediante una petición, pretende atacar un acto administrativo como es la Resolución GNR 263058 del 28 de agosto de 2015, en la que se negó la reliquidación de la pensión de vejez, a pesar de que la entidad le hizo saber que contra dicho acto administrativo procedían los recursos de reposición y apelación dentro de los 10 días siguientes a la notificación, por lo cual, las inconformidades relacionadas con la expedición prematura de la citada resolución desconociendo los lapsos comunicados a través del oficio número 2237121 del 25 de agosto de 2015, debían atacarse cuestionando la legalidad del acto, conforme lo dispone el Código Procesal Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – artículos 74 y siguientes-, y no por una vía distinta, como una solicitud, situación desconocida por la jubilada, pues la entidad lo explicó de manera clara en la parte resolutiva de la Resolución 3130076 del 25 de agosto de 2015; actuación omitida por la interesada, pues no cuestionó el acto administrativo a través de los recursos que hoy se echan de menos. La segunda, hace referencia a la extemporaneidad del escrito, pues a pesar de que el acto administrativo fue notificado el 3 de septiembre de 2015, según consta a folio 21 de las diligencias y se precisara a cerca de los 10 días con los cuales contaba para la interposición de los recursos, dicho lapso venció el 17 de septiembre de 2015, y el memorial del cual se duele la actora se radicó el 14 de octubre siguiente, razón suficiente para considerar que la entidad no estaba obligada a pronunciarse frente al mismo, pues el acto administrativo no fue controvertido y la accionada no puede someterse a que los interesados obvien las actuaciones que les corresponden y pretendan subsanarlas a través de solicitudes en procura de lograr un trámite expedito, pues es allí donde el derecho de petición encuentra limitaciones, toda vez que el ordenamiento jurídico es claro al advertir que la forma de controvertir los actos administrativos es a través de los recursos; por lo tanto, para la accionada, pronunciarse después del 17 de septiembre de 2015 frente al escrito de octubre 15 de 2015, implicaba abordar el tema propio de aquella resolución, con lo cual se pretermitiría la actuación administrativa correspondiente; circunstancias suficientes para señalar que la protección al derecho de petición invocado por OFELIA MEJÍA BOTERO, deviene improcedente.
La Sala, consecuente con lo señalado y en aras de salvaguardar el carácter subsidiario y residual de la presente herramienta excepcional, CONFIRMARÁ la sentencia de primer nivel, haciendo la salvedad que la figura jurídica aplicable es la improcedencia de la acción de acuerdo con el artículo 6 de Decreto 2591 de 1991, habida cuenta de que no se reúnen los requisitos señalados por la jurisprudencia constitucional para que sea viable la intervención del juez constitucional a objeto de ordenar la reliquidación de la proponente del amparo.
En aplicación de lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, ordenará el envío de la actuación a la Corte Constitucional, a fin de que se surta su eventual revisión. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala Penal de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 2 de agosto de 2016 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, por medio de la cual denegó el amparo tutelar invocado por la señora OFELIA MEJÍA BOTERO, haciendo la salvedad que la figura jurídica aplicable es la improcedencia de la acción de acuerdo con el artículo 6 de Decreto 2591 de 1991.
SEGUNDO: DISPONER, en aplicación a lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el envío de la actuación a la Corte Constitucional, a fin de que se surta su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA Secretario