COMISO/Caso en el cual se analiza la figura y se niega la devolución de un dinero, pues de la suscripción del preacuerdo y la investigación previa a él, es indiscutible el origen del capital. INTERÉS JURÍDICO PARA RECURRIR/No se acredita si se formula una apelación contra la parte motiva de un fallo y no contra su parte resolutiva, alegando además supuestos perjuicios de los que no se tiene certeza.
“Ahora bien, la figura en comento, está prevista en el artículo 100 del Estatuto Penal y comporta una privación al derecho de dominio de aquellos bienes con los que se haya cometido la conducta punible o sean el resultado de la misma, cuya declaratoria conlleva a que pasen a poder de la Fiscalía General de la Nación. (…). La Sala, advierte desde ya que no accederá a la pretensión del censor, como quiera que las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió la incautación del dinero, permiten inferir que el mismo es el producto de la venta de estupefacientes a que se dedicaban los procesados, delito por el cual fueron condenados.
Y es que no puede obviarse, que conforme a la investigación adelantada por la Fiscalía con su agente encubierto, se determinó que cada uno de los procesados cumplía turnos en los que expendían material alucinógeno a las personas que ingresaban a la vivienda, hechos aceptados por los procesados al celebrar el preacuerdo con la Fiscalía. En ese orden de ideas, no podría disponerse la devolución de dicho bien como lo solicita el defensor, pues pese a que alude a la falta de actividad probatoria sobre la procedencia del dinero, olvida que la condena en contra de sus prohijados obedeció a un preacuerdo y por ende no hubo practica probatoria, pero sí se tuvieron en cuenta, entre otros informes, la bitácora del agente encubierto que revela la comercialización de estupefacientes en la vivienda en que se incautó el dinero, de allí que indiscutiblemente este está vinculado con la comisión de los punibles por los cuales se sancionó y por ende, procede el comiso.
(…). Ahora bien, con relación al segundo problema jurídico, esto es, el pronunciamiento de la A Quo sobre el aspecto subjetivo para negar la suspensión condicional de la ejecución de la pena, la inconformidad del recurrente se centra en que al no haberse acreditado el requisito objetivo del beneficio era innecesario hacer una valoración del subjetivo y al realizarlo, la falladora desbordó sus límites, pues con ello se genera un perjuicio para sus representados en la medida que en el futuro cuando se pida la libertad condicional, la misma va a ser denegada por este aspecto.
Como se desprende de su solicitud, el defensor no está cuestionando la concesión o no del beneficio de la suspensión condicional, pues está de acuerdo con que sus representados por prohibición objetiva no pueden acceder al mismo y su inconformidad se da sobre las apreciaciones de la falladora. Lo dicho, implica que el censor no tiene interés jurídico para recurrir tal determinación, porque para ello se requiere un perjuicio concreto para controvertir una decisión y en este evento, el defensor no pide la concesión de la suspensión condicional, sino la modificación de la parte considerativa de la decisión, aspecto que no puede esta Colegiatura variar, independientemente de si le asiste o no razón frente a su argumentación. Lo anterior, porque recuérdese que toda providencia contiene dos partes esenciales: La motiva y la resolutiva.
La primera es aquella en la que el Juez determina los argumentos y juicios mediante los cuales justifica el porqué de su decisión, en tanto que ésta última constituye la resolución concreta del caso, es decir, la determinación adoptada por el fallador y que en esencia es la razón de ser de todo proceso, pues es la que en verdad obliga en forma absoluta a las partes involucradas en el conflicto.
En ese orden de ideas, al no pretender la modificación de la parte resolutiva de la decisión acerca de la no concesión de la suspensión condicional porque en últimas está conforme con la misma, es claro que no está legitimado para controvertir tal determinación y por tanto no se accederá a su pretensión (…).” CITAS: sentencia C-782 del 10 de octubre de 2012;
Sala de Casación Penal, Auto No. 31.767 del 15 de febrero de 2010. TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL FALLO: CONFIRMA RADICACIÓN: 63-594-60-00045-2013-00141 DELITO: CONCIERTO PARA DELINQUIR Y OTROS PROCESADOS: FERNEY GUERRERO RAMÍREZ Y OTRO Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ APROBADO: Acta No. 138 Armenia Quindío, septiembre quince (15) de dos mil dieciséis (2016) Lectura de fallo: septiembre veintidós (22) de dos mil dieciséis (2016) Hora: 9:30 a.m. Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra la sentencia proferida por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia, a través de la cual condenó a los señores FERNEY GUERRERO RAMÍREZ, DORALBA ARANGO RESTREPO, DIEGO FERNEY GUERRERO y JORGE ANDRÉS GUERRERO ARANGO por los delitos de CONCIERTO PARA DELINQUIR en concurso con TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES y DESTINACIÓN ILÍCITA DE BIENES MUEBLES E INMUEBLES.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Previa existencia de noticia criminal acerca del expendio de estupefacientes en una vivienda del municipio de Quimbaya, específicamente ubicada en la carrera 9ª número 9-50, 9-52, la Fiscalía mediante la figura de agente encubierto desarrolló labores de investigación en la citada vivienda desde el 30 de mayo hasta el 22 de julio de 2014, confirmando que en tal lugar se vendían alucinógenos por parte de los ciudadanos FERNEY GUERRERO RAMÍREZ, DORALBA ARANGO PÉREZ, JORGE ANDRÉS GUERRERO ARANGO y DIEGO FERNEY GUERRERO ARANGO, quienes se dedicaban de manera permanente y reiterada a tal labor por turnos. Por lo expuesto, se solicitó orden de captura en contra de los investigados siendo concedida por el Juzgado Primero Promiscuo municipal de Quimbaya con función de control de garantías el 12 de agosto de 2014.
Para dar aprehensión a los mismos, se realizó diligencia de registro y allanamiento el 24 de agosto del mismo año, siendo capturados DORALBA ARANGO PÉREZ y JORGE ANDRÉS GUERRERO ARANGO. Los otros dos implicados fueron aprehendidos de manera separada. En la vivienda se encontraron 107 bolsas plásticas con sustancia similar a la cocaína con un peso neto de 408.5 gramos y la suma de $2.558.400.
El 25 de agosto de 2014 ante el Juzgado Primero Promiscuo municipal de Quimbaya se llevaron a cabo diligencias preliminares, los imputados no aceptaron los cargos y se les impuso medida de aseguramiento consistente en detención en establecimiento carcelario. El ente de persecución penal suscribió acta de preacuerdo con los imputados en el que aceptaban los cargos de concierto para delinquir agravado, tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y destinación ilícita de bienes muebles e inmuebles, correspondiéndole el conocimiento de la actuación al Juzgado Penal del Circuito Especializado, quien después de diferentes audiencias, impartió aprobación al mismo y emitió la sentencia objeto de controversia.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Juzgadora consideró que la aceptación de cargos de los acusados fue en forma libre, voluntaria, consciente e informada, además, la imputación jurídica guardaba correspondencia con los hechos. De esa manera, determinó que la pena a imponer por los delitos de Concierto para delinquir, tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, destinación ilícita de mueble o inmueble respecto de los señores FERNEY GUERRERO RAMÍREZ y DIEGO FERNEY GUERRERO ARANGO, era de 14 años, 1 mes de prisión y multa de 4269.33 s.m.l.m.v, monto que redujo en un 50% en virtud del preacuerdo, quedando en definitiva la pena en 7 años y 15 días de prisión. Para los acusados DORALBA ARANGO PÉREZ y JORGE ANDRÉS GUERRERO ARANGO, como fueron sorprendidos en flagrancia del delito de conservación de estupefacientes, les dedujo una pena de 7 años 9 meses 15 días de prisión y multa de 2181.16 s.m.l.m.v. Para todos los procesados, impuso la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la pena principal.
En torno a la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, consideró que además de no cumplir con el requisito objetivo porque la pena impuesta supera los 4 años de prisión, tampoco se acreditaba el subjetivo porque con su actuar se demostró un alto nivel de peligro y desinterés de los derechos ajenos por su participación rutinaria en el comercio de estupefacientes.
Iguales consideraciones efectuó en cuanto a la prisión domiciliaria porque estimó que aunque se cumplía el requisito objetivo, no concurría el subjetivo por las razones dichas, aunado a que al ubicarse a la persona en la residencia no sería una medida para proteger a la sociedad de las conductas ya realizadas desde ese sitio. En consecuencia, la denegó. Finalmente y respecto a la solicitud de la Fiscalía de comiso de la suma de $2.558.400 que se incautó en la diligencia de allanamiento y registro, precisó que al atribuirse a los acusados la realización del tipo penal de venta de estupefacientes, se infiere que el dinero hallado corresponde a tal actividad y por ende, era procedente la petición, en ese orden de ideas, ordenó la finalización de cadena de custodia y su entrega a favor del Ministerio de Justicia y del Derecho en el fondo para la Rehabilitación, inversión social, y lucha contra el crimen organizado.
SUSTENTACIÓN RECURSO DE ALZADA El defensor de los procesados centró el recurso de apelación en los puntos que se sintetizan a continuación: Comiso de dinero de la señora Doralba Arango Pérez Luego de mencionar las características y causales de procedencia del comiso, adujo el recurrente que el dinero objeto de comiso de su representada que asciende a la suma de $2.686.000 fue obtenido de buena fe, pues no se presentó una prueba que demostrara lo contrario y por ende no se acreditaron las causales del artículo 82 del código de procedimiento penal.
Aunado a lo anterior, indicó que la decisión de decomiso obedeció únicamente a la petición del fiscal y no se garantizó el derecho de defensa y debido proceso. En consecuencia, solicitó revocar tal determinación y ordenar la devolución del dinero. Suspensión Condicional Aseguró el recurrente que el pronunciamiento de la A Quo sobre el requisito subjetivo para negar la suspensión condicional de la ejecución de la pena a sus defendidos fue un claro desbordamiento de los límites del preacuerdo, toda vez que al haberse pactado la sanción en 7 años de prisión, se advierte que no cumplía el requisito objetivo y por ende, era innecesario pronunciarse sobre la gravedad de la conducta.
Refirió que la negociación objeto de aprobación es de obligatorio cumplimiento conforme al canon 351 del Código Adjetivo, lo que limita las facultades del fallador para pronunciarse sobre otros aspectos. Además, señaló que el “posicionamiento ilegítimo” de la falladora agravó los cargos asumidos por los acusados porque cuando soliciten la libertad condicional no podrán obtenerla.
CONSIDERACIONES Dos problemas jurídicos debe ocuparse la Sala de resolver, el primero está relacionado con el comiso que se ordenó en primera instancia a favor del Estado de la suma de $2.558.400, pues estima la defensa que el ente acusador no acreditó ninguna de las causales previstas en el artículo 82 del código penal y por ende debe ordenarse su devolución. El segundo, está relacionado con el pronunciamiento de la falladora de primera instancia sobre el aspecto subjetivo de la suspensión condicional, en cuyo caso deberá analizarse si la A Quo desbordó sus límites y emitió un pronunciamiento que no le correspondía. Inicialmente debe advertirse que en la diligencia de allanamiento y registro que se efectuó en la vivienda ubicada en el municipio de Quimbaya carrera 9 número 9-50, 9-52, para lograr la captura de Ferney Guerrero Ramírez, Doralba Arango Restrepo, Diego Ferney Guerrero Arango y Jorge Andrés Guerrero Arango, se halló la suma de $2.558.400 en una de las habitaciones, monto respecto del cual en la audiencia realizada el 25 de agosto de 2014, la fiscalía solicitó la suspensión del poder dispositivo con fines de comiso, petición a la cual accedió la jueza.
Posteriormente y en virtud del preacuerdo celebrado, en la diligencia de verificación del mismo, el ente de persecución penal solicitó el comiso. Ahora bien, la figura en comento, está prevista en el artículo 100 del Estatuto Penal y comporta una privación al derecho de dominio de aquellos bienes con los que se haya cometido la conducta punible o sean el resultado de la misma, cuya declaratoria conlleva a que pasen a poder de la Fiscalía General de la Nación. A su vez, el capítulo II del título II del Código procedimental regula lo relacionado con el comiso, estableciendo entre otros aspectos las medidas cautelares, el trámite de incautación u ocupación, la suspensión del poder dispositivo, entre otras.
En concreto, el artículo 82 de la ley 906 de 2004, prevé sobre la procedencia de la citada figura lo siguiente: “El comiso procederá sobre los bienes y recursos del penalmente responsable que provengan o sean producto directo o indirecto del delito, o sobre aquellos utilizados o destinados a ser utilizados en los delitos dolosos como medio o instrumentos para la ejecución del mismo, sin perjuicio de los derechos que tengan sobre ellos los sujetos pasivos o los terceros de buena fe.
Cuando los bienes o recursos producto directo o indirecto del delito sean mezclados o encubiertos con bienes de lícita procedencia, el comiso procederá hasta el valor estimado del producto ilícito, salvo que con tal conducta se configure otro delito, pues en este último evento procederá sobre la totalidad de los bienes comprometidos en ella.
Sin perjuicio también de los derechos de las víctimas y terceros de buena fe, el comiso procederá sobre los bienes del penalmente responsable cuyo valor corresponda o sea equivalente al de bienes producto directo o indirecto del delito, cuando de estos no sea posible su localización, identificación o afectación material, o no resulte procedente el comiso en los términos previstos en los incisos precedentes.
Decretado el comiso, los bienes pasarán en forma definitiva a la Fiscalía General de la Nación a través del Fondo Especial para la Administración de Bienes, a menos que la ley disponga su destrucción o destinación diferente.
PARÁGRAFO. Para los efectos del comiso se entenderán por bienes todos los que sean susceptibles de valoración económica o sobre los cuales pueda recaer derecho de dominio, corporales o incorporales, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, así como los documentos o instrumentos que pongan de manifiesto el derecho sobre los mismos”. En este evento, considera la defensa que la fiscalía no acreditó las causales previstas en la legislación para que se decretara el comiso y apela para que teniendo en cuenta el principio de buena fe, se devuelva el dinero en favor de la señora DORALBA ARANGO RESTREPO.
La Sala, advierte desde ya que no accederá a la pretensión del censor, como quiera que las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió la incautación del dinero, permiten inferir que el mismo es el producto de la venta de estupefacientes a que se dedicaban los procesados, delito por el cual fueron condenados. Y es que no puede obviarse, que conforme a la investigación adelantada por la Fiscalía con su agente encubierto, se determinó que cada uno de los procesados cumplía turnos en los que expendían material alucinógeno a las personas que ingresaban a la vivienda, hechos aceptados por los procesados al celebrar el preacuerdo con la Fiscalía. En ese orden de ideas, no podría disponerse la devolución de dicho bien como lo solicita el defensor, pues pese a que alude a la falta de actividad probatoria sobre la procedencia del dinero, olvida que la condena en contra de sus prohijados obedeció a un preacuerdo y por ende no hubo practica probatoria, pero sí se tuvieron en cuenta, entre otros informes, la bitácora del agente encubierto que revela la comercialización de estupefacientes en la vivienda en que se incautó el dinero, de allí que indiscutiblemente este está vinculado con la comisión de los punibles por los cuales se sancionó y por ende, procede el comiso.
La Corte constitucional en sentencia C-782 del 10 de octubre de 2012, con ponencia del magistrado Dr. Luis Ernesto Vargas Silva, precisó sobre el particular lo siguiente: “15. En cuanto a la naturaleza y fines del comiso - o decomiso -, es preciso señalar que se trata de una medida que comporta la privación definitiva del dominio de un bien o de un derecho, padecida por su titular, y derivada de la vinculación del objeto con un hecho antijurídico, que puede ser un delito o una falta administrativa.
La privación del derecho de dominio por parte de su titular origina el correlativo desplazamiento de la titularidad del bien o del derecho, al Estado. La jurisprudencia de esta corporación ha caracterizado esta institución como una limitación legítima del derecho de dominio “que priva de la propiedad del bien a su titular sin indemnización alguna, por estar vinculado con la infracción objeto de sanción o ser el resultado de su comisión”.
En virtud de esta figura “el autor o copartícipe de un hecho punible, pierde en favor del Estado los bienes, objetos o instrumentos con los cuales se cometió la infracción y todas aquellas cosas o valores que provengan de la ejecución del delito.” (Negrillas de la Sala). Indiscutiblemente el dinero que reclama la defensa debe quedar a disposición de la Fiscalía tal como lo ordenó la A QUO, y por ende, respecto del primer planteamiento, no se accederá a la devolución de los dineros incautados a los acusados, frente a los cuales se ordenó su comiso por parte de la Jueza de primera instancia. Ahora bien, con relación al segundo problema jurídico, esto es, el pronunciamiento de la A Quo sobre el aspecto subjetivo para negar la suspensión condicional de la ejecución de la pena, la inconformidad del recurrente se centra en que al no haberse acreditado el requisito objetivo del beneficio era innecesario hacer una valoración del subjetivo y al realizarlo, la falladora desbordó sus límites, pues con ello se genera un perjuicio para sus representados en la medida que en el futuro cuando se pida la libertad condicional, la misma va a ser denegada por este aspecto.
Como se desprende de su solicitud, el defensor no está cuestionando la concesión o no del beneficio de la suspensión condicional, pues está de acuerdo con que sus representados por prohibición objetiva no pueden acceder al mismo y su inconformidad se da sobre las apreciaciones de la falladora. Lo dicho, implica que el censor no tiene interés jurídico para recurrir tal determinación, porque para ello se requiere un perjuicio concreto para controvertir una decisión y en este evento, el defensor no pide la concesión de la suspensión condicional, sino la modificación de la parte considerativa de la decisión, aspecto que no puede esta Colegiatura variar, independientemente de si le asiste o no razón frente a su argumentación. Lo anterior, porque recuérdese que toda providencia contiene dos partes esenciales: La motiva y la resolutiva.
La primera es aquella en la que el Juez determina los argumentos y juicios mediante los cuales justifica el porqué de su decisión, en tanto que ésta última constituye la resolución concreta del caso, es decir, la determinación adoptada por el fallador y que en esencia es la razón de ser de todo proceso, pues es la que en verdad obliga en forma absoluta a las partes involucradas en el conflicto.
En ese orden de ideas, al no pretender la modificación de la parte resolutiva de la decisión acerca de la no concesión de la suspensión condicional porque en últimas está conforme con la misma, es claro que no está legitimado para controvertir tal determinación y por tanto no se accederá a su pretensión. Sobre esta temática, la Sala Penal del Corte Suprema de Justicia en auto No. 31.767 del 15 de febrero de.P. Dr. Jorge Luis Quintero Milanés, estableció la diferencia existente entre las figuras denominadas legitimación dentro del proceso e interés jurídico para recurrir -aspecto último que se torna relevante en el presente asunto-, en los siguientes términos: “a) La legitimación dentro del proceso hace referencia a que el impugnante sea una parte o interviniente procesal, esto es, a quien el legislador, conforme a los lineamientos del Código de Procedimiento Penal del 2004 (Ley 906), reconoce como sujeto procesal para esos efectos.
El estatuto faculta a la defensa para interponer y sustentar los recursos ordinarios (artículo 125.7), por manera que si el representante del indiciado fue quien acudió a esa vía, no queda duda de que se trata de una parte habilitada para hacerlo. b) El interés jurídico para recurrir o legitimación en la causa requiere no sólo que la parte o el interviniente se encuentren autorizados por la ley para recurrir, sino que con la providencia motivo de la impugnación se le hubiese ocasionado un daño, un perjuicio.
Si, por el contrario, la decisión no le causa ningún agravio no puede importarle su contenido al extremo de pretender su revocatoria y, en consecuencia, una pretensión con ese alcance está llamada al rechazo.” En este evento, pese a que el defensor alude la existencia de un perjuicio en contra de sus representados, se tiene que éste no es actual, pues afirma que de acuerdo a la parte considerativa de la decisión, se le podrá ocasionar un perjuicio a sus representados al momento de solicitar la libertad condicional, siendo éste un aspecto que como ya se enunció no es susceptible de controversia.
Por lo anteriormente esbozado, se confirmará la sentencia proferida en contra de FERNEY GUERRERO RAMÍREZ, DORALBA ARANGO RESTREPO, DIEGO FERNEY GUERRERO y JORGE ANDRÉS GUERRERO ARANGO por los delitos de CONCIERTO PARA DELINQUIR en concurso con TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES y DESTINACIÓN ILÍCITA DE BIENES MUEBLES E INMUEBLES.
En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, administrando justicia en nombre de y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Penal del Circuito Especializado en contra de FERNEY GUERRERO RAMÍREZ, DORALBA ARANGO RESTREPO, DIEGO FERNEY GUERRERO y JORGE ANDRÉS GUERRERO ARANGO por los delitos de CONCIERTO PARA DELINQUIR en concurso con TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES y DESTINACIÓN ILÍCITA DE BIENES MUEBLES E INMUEBLES.
Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación, que deberá interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la presente comunicación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98 de la ley 1395 de 2010. Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ