RETRACTACIÓN/Alcance de las entrevistas rendidas por los testigos en conjunto con sus testimonios rendidos en el juicio. RECONOCIMIENTO FOTOGRÁFICO/Mérito probatorio. Exigencias según el artículo 252 del C. de P. P. TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL FALLO: CONFIRMA RADICACIÓN: 63-001-6000-0332-2005-01966 DELITO: HOMICIDIO SIMPLE ACUSADO: ANCIZAR BENÍTEZ MESA VÍCTIMA: MOISÉS OROZCO RAMÍREZ Magistrada Ponente: Claudia Patricia Rey Ramírez Aprobado: Acta No. 134 Armenia, Quindío, septiembre ocho (08) de dos mil dieciséis (2016) Lectura de fallo: septiembre dieciséis (16) de dos mil dieciséis (2016) Hora: 11:00 a.m. Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de esta ciudad el 15 de septiembre de 2014, a través de la cual condenó a ANCIZAR BENÍTEZ MESA a la pena principal de DOSCIENTOS OCHO (208) MESES de prisión como autor responsable del delito de HOMICIDIO SIMPLE.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El 29 de agosto de 2005 la Policía Nacional fue informada de que en el exterior del bar “Las Gomelas” ubicado en el municipio de La Tebaida, se habían oído unos disparos, razón por la que se trasladaron allí encontrando una persona herida con arma de fuego, identificada como MOISÉS OROZCO RAMÍREZ, a quien trasladaron al hospital de esa localidad donde falleció. Dentro de las diligencias se obtuvo información por parte de las personas con las que departía la víctima de que quien había disparado en su contra fue el señor ANCIZAR BENÍTEZ MESA.
Sin embargo, desde entonces no fue posible dar con el paradero de éste por lo que fue declarado persona ausente. El conocimiento del proceso le correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia Q., ante el cual la Fiscalía formuló acusación en contra de ANCIZAR BENÍTEZ MESA por el delito de HOMICIDIO en concurso con FABRICACIÓN, TRÁFICO O PORTE DE ARMAS DE FUEGO.
Luego de celebradas las audiencias preparatoria y de juicio oral se emitió sentencia condenatoria por el delito de HOMICIDIO SIMPLE en contra del acusado. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA La Jueza, tras hacer un recuento de los hechos consideró que gracias a los testimonios y elementos materiales probatorios debatidos en audiencia de juicio oral, quedó demostrado más allá de toda duda la materialidad del delito de homicidio en contra del señor Moisés Orozco Ramírez, lo que se acreditó con la necropsia y declaración del médico legista que la practicó, entre otros medios de prueba.
Respecto a la responsabilidad del acusado en el delito investigado, recordó que la Fiscalía presentó dos testigos de cargo y una prueba de referencia. Uno de ellos fue el testimonio del señor Cayo Erney Mamián Mamián, mencionado como “Ferney” de cuya narración se pudo extraer sin ninguna duda la presencia de ANCIZAR BENÍTEZ MESA en el sitio de los hechos, pues aunque no le constó nada del suceso como tal, aceptó haberle presentado el acusado al occiso y a los hermanos CHICANGANA CHICANGANA.
Analizó lo dicho por el citado testigo en entrevista y en juicio oral y concluyó que aunque desde el inicio de la investigación explicó que no vio lo sucedido, puso al procesado en la escena y dijo que sabía que Benítez Mesa era el autor de los hechos porque los hermanos CHICANGANA se lo contaron al día siguiente. José William Chicangana Chicangana manifestó en juicio no saber quién le disparó a Moisés y al exhibírsele la entrevista por él rendida donde señaló directamente al acusado como autor del homicidio dijo que lo consignado allí no era cierto, aunque se trataba de su firma y huella.
En este caso, la A Quo estimó que la versión en audiencia de juzgamiento no era cierta, pues pese a que dijo no recordar lo ocurrido porque se encontraba embriagado, dio detalles de la hora de llegada, las personas con las que compartió y lo único que no recordó fue su señalamiento del acusado. En ese orden de ideas, estimó que las primeras versiones de José William Chicangana, único testigo del homicidio que permanece con vida, se acercan a la verdad porque son coherentes y fueron respaldadas con otros medios de conocimiento.
Respecto a las manifestaciones de la defensa sobre la distancia a que se hicieron los disparos, consideró que si bien es cierto no concuerda lo dicho por el legista y por los testigos, tal circunstancia no afecta sus dichos, ya que ese tema puede ser subjetivo según la distancia en que se encuentre una persona de otra. Acerca de la embriaguez de los hermanos CHICANGANA en cuanto dijo la defensa que era la misma del acusado, consideró que tal apreciación no era acertada porque el occiso se encontraba bebiendo cerveza antes de los hechos.
Sobre que los testigos sólo mencionaron al acusado por su nombre, recordó que su identificación se confirmó con la entrevista del occiso Oscar Mauricio Chicangana, quien además hizo reconocimiento fotográfico y con la declaración del investigador Jamer Rodríguez quien lo individualizó con la ayuda de su esposa e hijo, por lo que acotó que si la defensa pretendía desvirtuar su identidad, debió acreditar que se trataba de otra persona llamada ANCIZAR la que cometió el delito, aunado a los indicios de presencia y huida, pues sobre el segundo se sabe que después de los hechos no se volvió a saber de él. Por otra parte, absolvió al acusado del delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ARMAS DE FUEGO, a solicitud de la fiscalía que no logró probar la ausencia de permiso para porte.
Finalmente, condenó a ANCIZAR BENÍTEZ MESA a la pena de DOSCIENTOS OCHO (208) MESES de prisión como autor del delito de HOMICIDIO SIMPLE y por el mismo término de la sanción principal le infligió la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. LA APELACIÓN La defensora del procesado ANCIZAR BENÍTEZ MESA centra su inconformidad con el fallo de instancia en la valoración probatoria de los siguientes testigos.
Con relación al señor Cayo Erney Mamian Mamian, estimó que no brindó ninguna información que pueda conducir a responsabilizar a su prohijado, ya que dijo que recuerda haberlo visto no más un rato el día de los hechos y aunque era el único que lo conocía de antes, no realizó ningún reconocimiento. Sobre el testimonio del señor José William Chicangana sostuvo que contrario a lo considerado por la A-Quo, no se retractó de lo dicho en la entrevista sino que aclara que nunca le dijo al investigador que había sido ANCIZAR el que le disparó a MOISÉS OROZCO RAMÍREZ, pues es una persona que no sabe leer ni escribir y cuando en juicio aseguró no haber señalado al acusado como responsable del homicidio, se le puso de presente la entrevista que rindió, la que debió ser leída por el Fiscal por su falta de conocimiento para hacerlo por sí mismo, sin que exista constancia de que se le haya leído lo que escribió el investigador.
Además, no fue citado a diligencia de reconocimiento fotográfico, es decir, en ningún momento identificó a ANCIZAR BENÍTEZ MESA como el autor de la conducta investigada. En cuanto a la prueba de referencia, esto es, la entrevista y el reconocimiento fotográfico efectuado por el ya fallecido Oscar Mauricio Chicangana Chicangana, introducida con el investigador Javier Rodríguez, en la que identificó a ANCIZAR BENÍTEZ MESA como autor del homicidio del señor MOISÉS OROZCO RAMÍREZ, expone que esta diligencia no cumplió con los protocolos que la ley dispone para su realización ya que no contó con la intervención de morfólogo, ni acompañamiento del Ministerio Público, además las fotografías utilizadas, por ser a blanco y negro, presentaban distorsión de la imagen y al no haberse hecho un reconocimiento en fila de personas esta prueba no puede valorarse.
Aduce que el grado de embriaguez que presentaban los acompañantes del señor OROZCO RAMÍREZ pese a lo dicho por la A QUO, les imposibilitaba tener todos sus sentidos en condiciones óptimas y por ende, como ellos mismos lo afirmaron, les impedía reconocer al procesado como la persona que disparó en contra de su compañero, circunstancia que aparece probada con el resultado de la prueba de alcoholemia practicada al occiso, a quien se le determinó 115 mg de etanol que equivalen a segundo grado de alcoholemia, Finalmente, en cuanto a lo dicho por la A-Quo respecto a que a la defensa tenía la carga de probar que era otro sujeto distinto al acusado quien disparó contra el señor Moisés Orozco Ramírez, asegura que su pretensión es establecer que hay dudas respecto de la responsabilidad de su defendido y por estar soportada en el principio de IN DUBIO PRO REO no está obligada a probar una circunstancia diferente.
En este orden de ideas, solicitó que se revoque el fallo de primera instancia y en su lugar se absuelva a su representado. CONSIDERACIONES DE LA SALA El problema jurídico en esta oportunidad se centra en establecer si las pruebas practicadas en la audiencia de juicio oral permiten llegar al conocimiento más allá de toda duda razonable, sobre la responsabilidad del procesado ANCIZAR BENÍTEZ MESA en la conducta punible de HOMICIDIO SIMPLE cometido en contra de Moisés Orozco Ramírez.
Lo anterior, porque para la recurrente, las pruebas presentadas en audiencia de juzgamiento no son suficientes para derivar un fallo de responsabilidad en contra de su prohijado. Para dar solución al caso en concreto, esta Corporación hace una valoración conjunta de las pruebas, tal como se establece en la Ley 906 de 2004 artículo 380. Pues bien, en el juicio únicamente se presentaron testigos a cargo de la Fiscalía, entre los que se encuentran los señores Cayo Erney Mamián y José William Chicangana, personas que acompañaban a Moisés Orozco Ramírez la noche en que fue asesinado.
Aunado a ellos, se recepcionó el testimonio del investigador Jamer Rodríguez Ricaute, quien además de detallar las labores de investigación que tuvo en el homicidio del señor OROZCO RAMÍREZ, introdujo como prueba de referencia la entrevista y el reconocimiento fotográfico que del acusado hiciera el señor Oscar Mauricio Chicangana quien falleció. Los mencionados testimonios son los que cuestiona la defensa en esta etapa, pues estima que ninguno de ellos señaló de manera directa a su representado y la prueba de referencia, específicamente el reconocimiento fotográfico, carece de los protocolos necesarios para darle validez.
En efecto, los dos testigos presenciales que acudieron a juicio para dar su declaración señalaron que no recordaban nada de lo sucedido e incluso, el señor José William Chicangana negó haber suscrito una entrevista que le puso de presente la Fiscalía para refrescarle memoria. No obstante lo anterior, ante las evidentes contradicciones sobre haber olvidado lo sucedido y dar detalles de cada uno de los sucesos ocurridos la noche de los hechos, la A Quo dio valor probatorio a las entrevistas que tales deponentes habían dado días siguientes a los hechos.
El señor Cayo Erney Mamián aceptó haber estado la noche de la muerte del señor Moisés Orozco Ramírez, relató que se encontró desde las 3 de la tarde con él en un parque y estuvieron bebiendo cerveza, hasta que se encontraron a los hermanos Chicangana, con quienes se fueron para el bar “Las Gomelas”. Asimismo, aceptó conocer de antes al acusado porque jugaron un torneo de fútbol y aunque inicialmente dijo no haberlo visto el día en que murió Moisés Orozco, al presentársele la entrevista por él rendida los días siguientes a los hechos, confirmó que ANCIZAR BENÍTEZ MESA sí había estado con ellos en el bar “Las Gomelas” y a pesar de que no estuvo presente en el momento en que se dio muerte al señor Orozco Ramírez, su testimonio cobró especial relevancia por la ubicación certera que hizo del acusado la noche del homicidio y porque contó que al día siguiente los hermanos Chicangana le contaron que quien había dado muerte a su compañero era ANCIZAR BENÍTEZ.
El otro testigo fue el señor José William Chicangana. Dijo que en el mes de agosto de 2005 vivía en Armenia y trabajaba en La Tebaida con su hermano Oscar Mauricio Chicangana y Moisés Orozco Ramírez, con quienes estaba el 29 de ese mes y año tomando en un bar, no obstante, precisó que estaba embriagado y por eso no recordaba lo sucedido. Por lo dicho, el ente fiscal le puso de presente una entrevista rendida por él el día del suceso, en la que relató que “Ferney” es decir, Cayo Erney Mamian, les había presentado a Ancízar Benítez con quien habían tenido una discusión porque éste estaba muy tomado y andaba con un arma de fuego la cual ya había disparado.
Contó que una vez salieron del establecimiento se encontraron de nuevo con Ancizar, que se dirigió hacia ellos, empezó a decir cosas que no entendían, sacó el arma y le disparó a Moisés. Respecto a la citada entrevista el declarante dijo no recordarla, no saber quién se la tomó, ni quién le disparó a su compañero pese a estar presente, motivo que generó que el representante de la Fiscalía solicitara la introducción de la misma como complemento de su declaración pues consideró que estaba faltando a la verdad, pedimento al cual accedió la Juzgadora.
Dadas las anteriores circunstancias, para la Sala es evidente que razón le asistió a la falladora de primer nivel cuando consideró que los testimonios de Cayo Erney Mamián y José William Chicangana debían ser apreciados en conjunto con sus declaraciones anteriores, porque no hubo una razón coherente que permitiera colegir que en realidad habían olvidado lo sucedido.
Lo dicho, porque ambos deponentes dieron detalles de lo ocurrido en especial la hora en que llegaron al sitio, el licor que estuvieron bebiendo, las personas con las que departieron, por ejemplo, Cayo Erney dijo que estuvo con el occiso desde las 3 de la tarde, tomaron cerveza, luego llegaron los hermanos Mamián, se fueron para el bar y aunque al inicio precisó no saber más porque se había dormido, luego aceptó que en su entrevista había dicho que también estuvo presente ANCIZAR BENÍTEZ a quien conocía de antes y por eso se lo presentó a sus compañeros.
Por su parte José William Chicangana rememoró el lugar en el que trabajaba, con quién lo hacía, la hora en que arribó a La Tebaida con su hermano y sólo cuando se le preguntó por la participación del implicado en los hechos dijo haberlo olvidado a pesar de que aceptó haber presenciado el momento del homicidio. Con esas condiciones, es claro que por lo menos el señor José William Chicangana pretende retractarse de lo señalado en entrevista dada el 29 de agosto de 2005, en la que de manera diáfana señaló a ANCIZAR BENÍTEZ MESA como autor del homicidio del señor MOISÉS OROZCO RAMÍREZ.
En estos eventos en que los testigos cambian sus anteriores manifestaciones, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado de la siguiente manera. “ en el caso de que en el juicio oral un testigo modifique o se retracte de anteriores manifestaciones, la parte interesada podrá impugnar su credibilidad, leyendo o haciéndole leer en voz alta el contenido de su inicial declaración. Si el testigo acepta haber rendido esa declaración, se le invitará a que explique la diferencia o contradicción que se observa con lo dicho en el juicio oral.
Véase cómo el contenido de las declaraciones previas se aportan al debate a través de las preguntas formuladas al testigo y sobre ese interrogatorio subsiguiente a la lectura realizada las partes podrán contrainterrogar, refutando en todo o en parte lo que el testigo dijo entonces y explica ahora, actos con los cuales se satisfacen los principios de inmediación, publicidad y contradicción de la prueba en su integridad.
Si se cumplen tales exigencias, el juez puede valorar con inmediación la rectificación o contradicción producida, teniendo en cuenta los propios datos y razones aducidas por el testigo en el juicio oral No se trata, se reitera, de que la declaración previa entre al juicio como prueba autónoma, sino que el juez pueda valorar en sana crítica todos los elementos que al final de un adecuado interrogatorio y contrainterrogatorio ejercido por las partes, entran a conformar el testimonio recibido en su presencia. Lo declarado en el juicio oral, con inmediación de las manifestaciones contradictorias anteriores que se incorporan a éste, junto con las explicaciones aducidas al respecto, permitirán al juzgador contrastar la mayor veracidad de unas y otras, en una apreciación conjunta con los restantes elementos de juicio incorporados al debate público Aquí no puede obviarse que en muchos eventos la contradicción del testigo puede llevar a evidenciar la falta de fiabilidad del mismo, y esto permitirá al fallador no basarse en su testimonio para fundar la sentencia, pues el testigo que cambia su declaración y se retracta de lo dicho durante la fase previa se está mostrando como voluble y poco creíble, a menos que el fallador encuentre una razón convincente para explicar el cambio producido.” Atendiendo el anterior aparte jurisprudencial, debe decir esta Corporación que estima que algún factor exógeno intervino sobre estos dos declarantes para que variaran el contenido de sus anteriores entrevistas, pues no resulta aceptable su excusa de haber estado embriagados y por ello no recordar quién había dado muerte a su compañero, cuando dan otros detalles de lo ocurrido esa noche.
En ese orden de ideas, para la Sala, es indispensable valorar la primera versión suministrada por los testigos ya que brinda mayor credibilidad no sólo por ser la que ofrecieron al día siguiente de los hechos, sino porque son las que guardan coherencia con los demás elementos de juicio aportados al proceso, pues no puede dejarse de lado la prueba de referencia, consistente en la entrevista del señor Oscar Mauricio Chicangana Chicangana y el reconocimiento fotográfico que hiciera del acusado.
En efecto, pese a que el señor José William Chicangana dijo no recordar la entrevista que rindió y se quiso decir por la defensa que la misma no había sido rendida por él, lo cierto es que guarda coherencia con lo dicho por su hermano Oscar Mauricio Chicangana, quien adujo en la entrevista que el día del homicidio habían llegado al bar “Las Gomelas” él, su hermano, Ferney (Cayo Erney) y Moisés, tomaron aguardiente, Ferney les presentó a Ancízar y éste luego sacó un arma de fuego porque pensó que lo iban a atacar, pero la víctima le dijo que se calmara, siguieron normal y cuando cerraron el establecimiento se encontraron a Ancízar en la calle, quien se dirigió a ellos y le disparó a Moisés, luego huyó y aunque su hermano José William lo siguió no lo alcanzó. Nótese sobre este mismo aspecto, que el primer respondiente Javier de Jesús Ramírez Henao, que llegó aproximadamente dos minutos después de los hechos contó que después de llevar a la víctima al hospital porque aún se encontraba con vida, regresó y las personas decían que el homicida había huido y se había refugiado en una de las casas del sector, información que le brindó al CTI, pues además uno de los testigos había seguido al agresor y había dado el nombre de Ancízar como el responsable de los hechos.
Ahora bien, otro de los temas centrales sobre los cuales se fundamenta el recurso de alzada es el hecho de que los señores Chicangana y Mamiám se encontraban en estado de embriaguez, lo que les impedía apreciar el desarrollo de los hechos con precisión, afirmación que pretendió probarse con lo dicho por estos en el trámite del juicio oral y por el examen de toxicología realizado al occiso Moisés Orozco donde se determinó que tenía segundo grado de embriaguez.
Sobre este punto, es dable reiterar que lo declarado por los testigos en juicio en el entendido de que dicen no recordar nada no guarda coherencia con los demás detalles brindados sobre lo sucedido esa noche como ya se analizó en párrafos anteriores. Además, en cuanto a la asimilación del grado de embriaguez entre los testigos y la víctima, esta Corporación no encuentra acertado este pedimento puesto que esa inferencia se hace sin considerar que el señor Moisés Orozco Ramírez inició con la ingesta de licor horas antes de que lo hicieran los demás, sin que deba olvidarse que por las reglas de la experiencia no todos los organismos asimilan el licor de la misma manera.
Por último, lo relacionado con la diligencia de reconocimiento respecto de la cual se alega no haberse cumplido con el protocolo establecido para que pueda ser tenida en cuenta, debe la Sala precisar que esta diligencia no fue determinante para derivar la responsabilidad del acusado como sí lo fueron los testimonios de las personas que departieron con él y presenciaron la comisión de la conducta en los términos atrás referidos, además, los requisitos supuestamente obviados que señala la censora en cuanto al color de las fotografías, la falta de morfólogo, del Ministerio Público y que por no haberse hecho un reconocimiento en fila de personas esta prueba no puede valorarse, no tienen ningún sustento, pues el artículo 252 del código adjetivo que prevé tal procedimiento no contiene ninguna de las exigencias por ella señaladas, excepto la del reconocimiento en fila de personas pero éste ocurre “en caso de aprehensión o presentación voluntaria del imputado” lo que no ocurrió porque el señor ANCIZAR BENÍTEZ MESA estuvo ausente durante todo el trámite.
Se concluye de lo expuesto, que la existencia de duda invocada por la impugnante no encuentra respaldo en ninguno de los elementos de convicción con los que cuenta el proceso, por el contrario, estos apreciados en conjunto según las reglas de la sana critica conllevan a predicar que existe convencimiento más allá de toda duda sobre la responsabilidad del señor ANCIZAR BENÍTEZ MESA en la conducta investigada.
En este orden de ideas se confirmará la decisión de la Jueza de primera instancia en cuanto condenó al procesado ANCIZAR BENÍTEZ MESA por el delito de HOMICIDIO SIMPLE. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR en cuanto fue objeto de impugnación, la sentencia condenatoria que profirió el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, Quindío en contra de ANCIZAR BENÍTEZ MESA, por el delito de HOMICIDIO SIMPLE cometido en contra de MOISÉS OROZCO RAMÍREZ.
Esta decisión se notifica en estrados y en su contra procede el recurso de casación que podrá presentarse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta notificación, de conformidad con el artículo 98 de la ley 1395 de 2010 que modificó el artículo 183 de la ley 906 de 2004. Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ