DESACATO/Trámite. Importancia del requerimiento a la autoridad compelida a cumplir y a su superior jerárquico. Sentencia T-053 de enero 28 de 2005 TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL DECISIÓN:
DECRETA
NULIDAD ACCIONANTE: MARÍA OFELIA PIEDRAHITA CASTAÑO ACCIONADA: NUEVA E.P.S. RADICACIÓN: 63-001-31-87-002-2015-00091-01 Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMÌREZ Aprobado: Acta No. 132 Armenia Quindío, septiembre seis (06) de dos mil dieciséis (2016) Se ocupa la Sala de revisar mediante el grado jurisdiccional de consulta, la decisión del Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, fechada el 29 de agosto de 2016, a través de la cual sancionó por desacato a la doctora ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, en su calidad de Directora Seccional de la Nueva E.P.S, por no cumplir el fallo proferido el 4 de diciembre de 2015, que tuteló los derechos fundamentales a la salud, vida y dignidad humana a favor de la señora MARÍA OFELIA PIEDRAHÍTA CASTAÑO.
ANTECEDENTES La jueza Segunda de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, en decisión del 4 de diciembre de 2015, tuteló los derechos fundamentales a la salud y la vida en condiciones dignas a favor de la señora MARÍA OFELIA PIEDRAHÍTA CASTAÑEDA ordenándole a CAPRECOM E.P.S que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la providencia, autorizara y entregara la cantidad y calidad indicados por el médico tratante, de pañales y alimento especializado ENSURE a la accionante, además de brindarle tratamiento integral para la enfermedad que padece.
No obstante la decisión emitida, el 10 de mayo de 2016 la agente oficiosa de la accionante allegó memorial al despacho solicitando iniciar incidente de desacato de tutela en contra de la NUEVA E.P.S., en razón a que esta entidad asumió los servicios de salud de la señora María Ofelia a partir de la liquidación de CAPRECOM, para que hiciera cumplir la orden judicial impartida por la jueza.
El 31 de mayo de 2016 el despacho expidió oficios para requerir a la doctora ANA MARÍA SARMIENTO, en su calidad de Directora Regional de la NUEVA E.P.S y su superior jerárquico el doctor JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE Director Nacional de la E.P.S, para que en el término de un día informasen sobre el cumplimiento del fallo de tutela; de igual manera requirió a la Secretaria de Salud del Quindío la doctora GLORIA INÉS JARAMILLO para que diera cumplimiento al fallo de tutela y al Gobernador del Departamento del Quindío doctor CARLOS EDUARDO OSORIO BURITICÁ, como su superior jerárquico para que hiciera cumplir la orden impartida.
La secretaría de Salud Departamental del Quindío, mediante escrito del ocho de junio del presente año, comunicó que era la NUEVA E.P.S. la responsable de brindar la atención integral que requiere la accionante, afirmando que lo solicitado se encontraba incluido en el plan obligatorio de salud, por tanto deprecó se le desvinculara del trámite incidental al no estar vulnerando los derechos de la señora María Ofelia Piedrahita.
El 28 de junio de 2016 se dio apertura del incidente de desacato en contra de los representantes legales en Armenia y Nacional de la NUEVA E.P.S, debido a que persistía el incumplimiento al fallo de tutela. Para efectos de la notificación, el 30 de junio de 2016 fue recibido por la NUEVA E.P.S en Armenia el auto para estudio pero se informó que la representante legal de esa entidad se encontraba en vacaciones, por tanto no se logró la notificación personal de esta sino hasta el 22 de julio de 2016 según consta con el sello de esa entidad; respecto al Representante Legal Nacional, se evidencia la entrega del auto a LA NUEVA E.P.S. en la trazabilidad web y sello de recibido en el certificado de entrega del 5 de julio de 2016.
Ante la persistencia en el incumplimiento, el 29 de agosto de 2016, procedió el despacho a resolver el incidente de desacato, sancionando a la doctora ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ en su calidad de Directora Seccional de LA NUEVA E.P.S. en Armenia con CINCO (5) DIAS DE ARRESTO y MULTA equivalente a TRES (3) SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES y remitiendo la actuación a esta instancia para surtir el grado jurisdiccional de consulta.
CONSIDERACIONES Sería del caso conocer de la sanción impuesta por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad a la representante legal de la NUEVA E.P.S., por el incumplimiento al fallo de tutela proferido por ese despacho el pasado 20 de mayo de 2014, si no se advirtiera una irregularidad que debe ser subsanada.
Tal como se prevé en el canon 27 del decreto 2591 de 1991, el Juez constitucional cuenta con los mecanismos necesarios para hacer cumplir el fallo, dirigiéndose al superior del responsable, en este caso, el representante legal nacional y requerirlo para que lo haga cumplir, abriendo además el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél, amén de que pasadas otras cuarenta y ocho horas, debe ordenar abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado.
En efecto, el Decreto 2591 de 1991 establece una vía procesal específica para que el Juez de tutela pueda hacer efectivas las medidas que adopta para proteger un derecho fundamental cuando está siendo vulnerado o amenazado por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular. Tiénese de este modo, que ante la eventual inobservancia de una orden de tutela el Juez debe en primer lugar dar aplicación al contenido del 27 de la aludida normativa así: “Proferido el fallo que concede la tutela la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora.
Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo.
El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia.” Obsérvese que en este caso pese a ser de obligatorio cumplimiento antes de disponer el trámite incidental, acudir al procedimiento antes mencionado con la finalidad de no incurrir en una irregularidad sustancial que conlleve a la declaratoria de nulidad de la actuación por vulneración de los derechos de defensa y debido proceso, la Juez de tutela hizo caso omiso a la disposición en comento, siempre que como se evidencia de la trazabilidad web, el oficio de requerimiento previo a la apertura del incidente de desacato al doctor JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, Director Nacional de LA NUEVA E.P.S. no fue admitido para el envío, misma suerte corrió el oficio con el que se pretendía requerir a la doctora ANA MARÍA SARMIENTO, directora regional de LA NUEVA E.P.S. En sentencia T-053 de enero 28 de 2005 con ponencia del Magistrado Jaime Córdoba Triviño, la citada Corporación precisó: “En este punto resulta pertinente recordar que existen diferencias conceptuales en relación con el cumplimiento de un fallo de tutela y el incidente de desacato.
Para ello es válido citar lo dicho por esta Corte en sentencia T-763 de.P. Alejandro Martínez Caballero: “Lo normal es que dentro del término que señale el fallo de tutela, la orden sea cumplida. Pero, si excepcionalmente la autoridad responsable del agravio va más allá del término que se señale e incumple, el juez de tutela, al tenor del artículo 27 del decreto 2591 de 1991, debe agotar los siguientes pasos obligatorios, uno a continuación del otro: Si la autoridad obligada no cumple, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y para que abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra el directo responsable del incumplimiento.
Si pasan cuarenta y ocho horas a partir del requerimiento al superior y la orden de tutela aún no se cumple, se ordena abrir proceso contra el superior, En el mismo auto que ordene abrir proceso contra el superior, el Juez directamente adoptará todas las medidas para el cabal cumplimiento de la orden. Y para tal efecto mantendrá la competencia hasta tanto esté restablecido el derecho.
“Adicionalmente, el juez encargado de hacer cumplir el fallo PODRÁ (así lo indica el artículo 27 del decreto 2591 de 1991) sancionar por desacato. Es pues esta una facultad optativa, muy diferente al cumplimiento del fallo y que en ningún instante es supletoria de la competencia para la efectividad de la orden de tutela. Pueden, pues, coexistir al mismo tiempo el cumplimiento de la orden y el trámite del desacato, pero no se pueden confundir el uno (cumplimiento del fallo) con el otro (el trámite de desacato).
“Tratándose del cumplimiento del fallo la responsabilidad es objetiva porque no solamente se predica de la autoridad responsable del agravio, sino de su superior, siempre y cuando se hubiere requerido al superior para que haga cumplir la orden dada en la tutela.” De la lectura de la actuación se desprende que en este caso particular no se agotó en forma correcta el trámite incidental, toda vez que no se logró la notificación del requerimiento previo a la responsable del incumplimiento del fallo de tutela ni a su superior jerárquico, aunado a lo anterior, la sanción se profirió en contra de una persona distinta de la que se pretendió requerir previamente, pues en el auto de requerimiento previo se dispuso notificar a la doctora ANA MARÍA SARMIENTO, Directora Regional de LA NUEVA E.P.S., pero finalmente se sancionó a la doctora ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, como Representante Legal de LA NUEVA E.P.S. Seccional Quindío. Así pues que se dirigió el requerimiento previo en contra de una funcionaria (Directora Regional de LA NUEVA E.P.S) y posteriormente pese a que se advirtió por el juzgado de instancia que la encargada de dar cumplimiento al fallo era otra, inició directamente el trámite sin realizar el requerimiento previo en contra de ella.
Igual proceder efectuó con el superior jerárquico a quien no se requirió con antelación al inicio del trámite, siendo necesario hacerlo en aras de que le exigiera el cumplimiento de la orden contenida en el fallo de tutela, antes de adoptar algún correctivo frente a la actitud omisiva de la autoridad accionada. Se infiere de lo expuesto, que la irregularidad de la actuación que conoce la Sala por vía de consulta, consiste en que previo a imponer la sanción por desacato, el Juzgado debió seguir los pasos señalados de manera expresa en la ley, circunstancia que obliga a la colegiatura a decretar la nulidad de la actuación a partir del auto del 26 de mayo de 2016, por medio del cual se requirió al Director Nacional de LA NUEVA E.P.S. y a la Directora Regional de la misma entidad, con la finalidad de que se surta en debida forma el requerimiento previo de que trata el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, máxime en este evento donde la tutela se tramitó y decidió en contra de CAPRECOM, por lo que es necesario que quede claro que la gerente de LA NUEVA E.P.S conoce la orden impartida en el fallo tutelar.
En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío RESUELVE DECRETAR LA NULIDAD de la actuación a partir del auto fechado el 26 de mayo de 2016, con la finalidad de que se surta en debida forma el requerimiento previo de que trata el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MENDEZ