DESACATO/Imposibilidad de sancionar a la autoridad a la cual se le impartió la orden original. “De lo anterior, se concluye que la persona sancionable por desacato puede ser diferente a la que se le dio la orden original, siempre que a esta última se le respete el debido proceso. Por ejemplo, es posible que la persona que detentaba un cargo de autoridad en una entidad en el momento de ordenarse la tutela ya no lo ejerza en la época del incidente o que una institución haya mutado en otra, como sucede en los casos de liquidaciones de entidades” TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA PENAL ARMENIA, QUINDÍO Auto de segunda instancia Radicación: 63 001 31 87 001 2016 00005-00 Actor: Jhon Edison Valencia Bastidas, agenciado por Gladys Amanda Bastidas Acosta Magistrado Ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Acta de aprobación número 125 Agosto veintidós (22) de dos mil dieciséis (2016) Conoce la Sala, por consulta, de la providencia emitida el 21 de junio de 2016 por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, a través de la cual se sancionó por desacato al señor Felipe Negret Mosquera en condición de liquidador de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones –CAPRECOM– en liquidación.
ANTECEDENTES Con fallo del 20 de enero de 2016, el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, Quindío, tuteló el derecho fundamental a la salud y a la vida del señor Jhon Edison Valencia Bastidas. Como consecuencia de esa decisión, ordenó a CAPRECOM disponer en un término máximo de 48 horas el procedimiento de corpectomía cervical anterior C4 con artrodesis C3-5 y colocación de injerto óseo y placa de titanio, el cual había sido ordenado por un profesional de la medicina el día 2 de septiembre de 2015 (cuaderno de tutela, folio 29 y siguientes).
El 2 de febrero siguiente, la señora Gladiz Amanda Bastidas Acosta (madre y agente oficiosa del interno) radicó escrito en el despacho que realiza la consulta informando que no se había practicado el procedimiento a Jhon Edison (folio 1 cuaderno del incidente). Atendiendo esa información, el Juzgado realizó averiguación con el Establecimiento Carcelario de Mediana Seguridad de Armenia, donde se hallaba recluido el señor Valencia Bastidas, entidad que remitió un comunicado en el que se informa que para la prestación de los servicios que requieran autorizaciones, referencias y contra-referencias para la atención en salud de las personas privadas de la libertad debía enviarse un mensaje al correo electrónico consorciopapp@fiduprevisora.com.co (folio 2 cuaderno del incidente), información confirmada por el despacho al comunicarse a la línea de atención 018000 913966, donde le reiteraron que para el procedimiento que debía remitirse un comunicado virtual a la dirección ya señalada (folio 3, cuaderno incidental).
En febrero 16 de 2016, el Juzgado requirió al consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2015 y a CAPRECOM para que dieran cumplimiento a las órdenes emitidas en el fallo de la referencia (folio 4 y 9 del incidente del incidente). En febrero 25 de la anualidad corriente, el Gerente del consorcio Fondo de Atención en Salud PPL-2015 allegó un escrito al Juzgado de Ejecución de Penas en el cual afirma que no es la persona obligada a dar cumplimiento a la orden judicial mencionada, lo cual sustentó en la naturaleza del contrato fiduciario celebrado por su representada con la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios –USPEC–.
Refirió adicionalmente que CAPRECOM celebró contrato con el Consorcio Atención en Salud PPL-2015, por el cual aun conserva competencias para cumplir los mandatos de tutela (cuaderno del desacato, folio 2 al 8). Adicionalmente, argumentó que la encargada de cumplir el fallo es la señalada en la orden de tutela y que, con trámites posteriores, no puede cambiarse la misma.
Al día siguiente, una apoderada de CAPRECOM envió memorial en el que solicitó declarar la imposibilidad jurídica y material de cumplir el fallo de tutela, explicó que, aunque se celebró un contrato con el consorcio Fondo de Atención en Salud PPL-2015, el mismo no pudo ser cumplido debido a que no contaban con red de prestadoras del servicio, ya que estas se negaban a hacer convenios con CAPRECOM, razón por la cual el encargado de prestar el servicio requerido por el demandante es el Consorcio.
Con auto del 29 de febrero de 2016, se dio apertura al incidente por desacato, a cuyo trámite se vinculó a los señores Álvaro Barreto Lugo, gerente del Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2015, y Felipe Negret Mosquera, liquidador de CAPRECOM (folio 27, notificado según consta desde el folio 121 al 124 en el cuaderno del incidente). El 15 de marzo de 2016 CAPRECOM envió nuevo oficio insistiendo en que se encontraba imposibilitada para acatar la orden de tutela, relató que en lo que se encuentra a su alcance ya se habían agotado las diligencias pertinentes.
Allegó un certificado de no disponibilidad presupuestal y reiteró su solicitud de desvinculación. Por parte del Juzgado se citó a la agente oficiosa del señor Jhon Edison para que rindiera declaración, lo cual se realizó el día 10 de mayo de 2016 (folio 65 cuaderno del incidente). En junio 21 de 2016, el Juzgado resolvió de fondo el incidente y sancionó por desacato al señor Felipe Negret Mosquera en su condición de liquidador en CAPRECOM.
La autoridad judicial refirió que de acuerdo con la normativa existente CAPRECOM continúa con la obligación de prestar servicios en salud para la población privada de la libertad. Explicó que para el 30 de enero, fecha en la que se suscribió adición al contrato de prestación de servicios entre CAPRECOM y el consorcio, el plazo para el cumplimiento del fallo se encontraba vencido.
Adicionalmente, expuso la funcionaria que la excusa de que existan numerosos fallos por cumplir no exonera a CAPRECOM de prestar los servicios de salud que requiere con urgencia el demandante. Concluyó, además, que debía desvincularse del trámite al Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL-2015 porque la orden de tutela no se dirigió en su contra.
El 8 de julio de 2016 una apoderada de CAPRECOM solicitó revocar la sanción impuesta, para lo cual reiteró la imposibilidad de cumplir la orden judicial (folio 208 al 234). En agosto 11 de este año, CAPRECOM insistió en solicitar que se revoque la sanción impuesta, para lo cual aportó copias de las autorizaciones para valoración médica que expidió el consorcio al señor Jhon Edison.
CONSIDERACIONES El artículo 27 del decreto 2591 de 1991 establece que, una vez proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora, de lo contrario, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquel.
Si a través de dichas gestiones, las autoridades no han acatado la orden judicial, el funcionario judicial podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Como se deduce de lo anterior, mediante el trámite del incidente por desacato al fallo de tutela, el Juez o la Jueza tienen que comprobar no solo que su decisión ha sido desatendida, sino que debe determinar la persona responsable de ejecutarla; una vez verificado el incumplimiento por parte de esa persona, es viable analizar si se le impone sanción. En el presente caso, como ya se anotó, con posterioridad al auto sancionador se allegaron escritos refiriendo el cumplimiento de la tutela, razón por la cual se procedió a verificar la ocurrencia de ese hecho de la siguiente forma: Se establecieron comunicaciones telefónicas con la progenitora y la esposa del agenciado, quienes afirmaron que, de acuerdo con la información que tienen, Jhon Edison aún no ha sido operado, ni se le ha asignado una fecha para el procedimiento.
De igual forma se contactó al Establecimiento Penitenciario de Honda y la enfermera de la institución manifestó que aunque ya se le han realizado valoraciones al interno, aun no hay fecha cierta para su intervención quirúrgica. De lo anterior, se extrae claramente que la orden judicial no ha sido cumplida. Si bien ya se han realizado algunas valoraciones médicas al demandante, todavía no se le practica el procedimiento ordenado ni hay una fecha cercana para su realización. En este caso, como quedó claro líneas atrás, se encuentra demostrada actualmente la omisión de acatar el fallo, por lo que debe revisarse si existe responsabilidad (objetiva y subjetiva) del señor Felipe Negret en la desobediencia al fallo judicial, para lo cual es menester determinar si, de acuerdo con las normas vigentes y el estado actual de las políticas públicas en materia de salud para la población reclusa, el sancionado tiene la posibilidad de propender el cumplimiento de la orden del 20 de enero de 2016 emitida por la Jueza Primera de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia.
Para estos efectos, la primera precisión que debe hacer la Sala es que, contrario a lo manifestado por el Gerente del Consorcio PPL-2015 y aceptado por el Juzgado que realiza la consulta, es que la determinación de la autoridad o persona concreta que debe acatar la orden sí puede lograrse con posterioridad al fallo de tutela, en el entendido que la finalidad de todo el trámite del desacato no es la imposición por sí sola de un castigo a un funcionario por la omisión cometida, sino lograr la obediencia al fallo judicial para lograr la efectividad real de los derechos.
Con ese entendimiento, resulta evidente que de nada sirve sancionar a quien ya no puede acatar el mandato, resulta inocuo y, por demás, contrario al debido proceso de la persona sancionada; así pues, el deber del funcionario o la corporación judicial es indagar por la persona que al momento de desarrollarse el incidente tiene que obedecerla.
De lo anterior, se concluye que la persona sancionable por desacato puede ser diferente a la que se le dio la orden original, siempre que a esta última se le respete el debido proceso. Por ejemplo, es posible que la persona que detentaba un cargo de autoridad en una entidad en el momento de ordenarse la tutela ya no lo ejerza en la época del incidente o que una institución haya mutado en otra, como sucede en los casos de liquidaciones de entidades.
Superado ese aspecto, deben verificarse las competencias legales y reglamentarias para la prestación de servicios a la población privada de la libertad. Al respecto se tiene que el artículo 66 de la ley 1709 de 2014, que modificó el canon 105 de la ley 65 de 1993, creó el Fondo Nacional de Salud de las Personas Privadas de la Libertad, el cual debe ser administrado a través de una entidad fiduciaria, bajo la coordinación y aprobación del Consejo Directivo del mencionado fondo, cuya secretaría técnica es ejercida por la USPEC.
La anterior disposición legal fue reglamentada por el Gobierno Nacional con el decreto 2245 de 2015, en el que se puntualizaron las funciones concretas tanto del Consejo Directivo, la USPEC, el INPEC, la entidad fiduciaria y otros aspectos. En ese marco normativo, la USPEC suscribió contrato de fiducia mercantil número 363(3-1-40993) con el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL-2015 para “administrar y pagar con los recursos dispuestos por el fideicomitente en el fondo nacional de las personas privadas de la libertad”.
A pesar de que con el decreto 2513 de 2015 se inició la liquidación de CAPRECOM, el Consejo Directivo del fondo sugirió al consorcio celebrar contrato de prestación de servicios con esa empresa, orden que se acató el 30 de diciembre de 2015 con la suscripción del contrato 59940-001-2015. Hasta este punto podría decirse que CAPRECOM, pese a encontrarse en liquidación, tuvo nuevamente la posibilidad, por lo menos jurídica, para realizar contratación de servicios en salud, lo cual ocurrió por autorización del inciso segundo de la regla cuarta del decreto 2513 de 2015.
Pero para que pueda declarase el desacato e imponerse una sanción, no basta con la sola causalidad objetiva entre la existencia de la orden judicial y la autoridad a la que se dirige. Como lo ha enseñado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el juzgador debe verificar las circunstancias de cada caso particular para determinar si la persona obligada tenía o no la posibilidad de cumplir la sentencia de tutela.
Esa Corporación lo recordó en la sentencia T-171 de 2009: “35.- En concordancia con esta línea argumentativa, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha indicado que al momento de evaluar si existió o no desacato, no pueden dejarse de lado el examen de situaciones especiales que pueden constituir causales exonerativas de responsabilidad dependiendo de cada caso concreto, es decir, debe tenerse en cuenta si ocurrieron circunstancia de fuerza mayor, caso fortuito o imposibilidad absoluta jurídica o fáctica para cumplir, las cuales siempre deben ser estudiadas a la luz del principio de la buena fe del demandado.” En criterio de la Sala, la posibilidad que tenía la EPS de continuar con la prestación del servicio de salud fue simplemente jurídica, mas no física y real porque, de acuerdo con las manifestaciones de CAPRECOM, con posterioridad a la suscripción del contrato se generaron inconvenientes debido a que las Instituciones Prestadoras de Salud –IPS– se rehusaban a contratar con dicha empresa.
Esos argumentos defensivos, para esta colegiatura, son creíbles, de un lado porque resulta plausible el supuesto actuar de las IPS al negarse a realizar contratos con una empresa en liquidación y, adicionalmente, se observa que en la página del Ministerio de Salud aparece la circular 005 del 21 de enero de 2016 en la que el jefe de esa cartera exhorta a los secretarios de salud de las entidades territoriales y los gerentes de las empresas sociales del estado para que, a través de las de las diferentes IPS regionales, contraten con CAPRECOM, reiterándoseles que la financiación está garantizada con los recursos del Fondo Nacional de Salud de Personas Privadas de la Libertad.
Tales inconvenientes fueron posteriormente reconocidos por el Consorcio PPL-2015 y CAPRECOM al suscribir una adición, denominada “otro sí”, al contrato celebrado (folio 232 del cuaderno incidental, aportado por CAPRECOM), en la cual se reduce el alcance del contrato a las actividades que CAPRECOM hubiera contratado y dejando en cabeza del consorcio la contratación de futuros servicios.
La adición al contrato inicial, acordada el primero de febrero de 2016, eliminó las posibilidades simplemente jurídicas que tenía CAPRECOM para contratar con otras IPS. Finalmente, la evidencia palpable de la imposibilidad de CAPRECOM para acatar la orden judicial son las constancias de autorización de citas para el señor Jhon Edison (folios 260 y 261) las cuales fueron emitidas por el Consorcio PPL-2015.
Así las cosas, esta Sala de decisión encuentra demostrada la imposibilidad del señor Felipe Negret Mosquera para dar cumplimiento a la orden judicial proferida el 20 de enero de la anualidad corriente por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia. Ahora, como se indicó anteriormente, al señor Jhon Edison Valencia Bastidas aun no se le practica la cirugía, ni existe una fecha determinada para su realización, por lo que el procedimiento judicial que busque el cumplimiento del fallo debe continuarse por parte del Juzgado de primera instancia. Por lo anterior, teniendo en cuenta que debe integrarse nuevamente el contradictorio, se decretará la nulidad de lo actuado por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia desde el auto proferido el 11 de febrero de 2016 inclusive.
DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, Sala de decisión Penal,
RESUELVE
PRIMERO: DECRETAR NULIDAD de lo actuado por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia desde el auto proferido el 11 de febrero de 2016, inclusive.
SEGUNDO: DEVOLVER las diligencias al despacho de origen para que continúe con las actuaciones que encuentre necesarias para lograr el cumplimiento del fallo de tutela proferido a favor del señor Jhon Edison Valencia Bastidas el 20 de enero de 2016. Como contra esta providencia no procede recurso alguno, entérese de esta decisión a los intervinientes y devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ (En uso de permiso) El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA