DERECHO A LA SALUD/Cobertura en servicios mientras se surte trámite de sustitución pensional a favor del beneficiario que además es sujeto de especial protección. “De acuerdo con las pruebas allegadas al empeño tutelar, se considera que se presentan los elementos necesarios para disponer la protección constitucional deprecada, toda vez que a la señora GALVIS PULIDO se le negó la prestación de los servicios de salud por COSMITET LTDA, desde el momento del fallecimiento de su cónyuge acaecida en el mes de marzo de 2016, sin tener en cuenta que se trata de un sujeto de especial protección constitucional, ya que es una persona de 76 años de edad, y que por ende tiene una protección rigurosa, lo cual incluye la cobertura en las facetas de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad frente a los padecimientos que presenta, haciéndose más gravosa su condición cuando a pesar de haber iniciado los trámites administrativos para la sustitución pensional de su cónyuge, requisito que motivó su inactivación, COSMITET LTDA se ha abstenido de prestar el servicio, debido a que no se ha modificado el reporte negativo de la afiliación, lo que implica que no se hace acreedora de los servicios de salud por parte del contratista médico en Armenia.
El anterior evento, además de generar la vulneración de los derechos invocados en la demanda de amparo, también conlleva al desconocimiento del debido proceso, pues es claro que la desafiliación se originó de manera abrupta y asaltando la confianza de la usuaria frente a la atención, pues si bien la entidad puede adelantar actividades relacionadas con los procesos de desafiliación, tal preceptiva no puede aplicarse a espaldas del beneficiario, so pretexto de sanear el sistema, ya que de ninguna manera pueden afectarse sus derechos al servicio de salud, en tanto que debe observarse el debido proceso.” REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, agosto diecisiete de dos mil dieciséis.
Radicado 63-001-31-09-005-2016-00066-01 Accionante JOSEFINA GALVIS PULIDO Accionado UNION TEMPORAL MAGISTERIO REGION Nº 4 COSMITET- FIDUPREVISORA GOBERNACIÓN DEL QUINDÍO Y SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ. Aprobado mediante Acta No. 122 de la fecha.
1. ASUNTO POR TRATAR El Tribunal conoce la impugnación instaurada por el señor LUIS EDUARDO MORA BOTERO asesor jurídico de COSMITET LTD – sede Armenia-, en contra del fallo de tutela proferido el 8 de julio de 2016, por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, a través del cual a la señora JOSEFINA GALVIS PULIDO se le ampararon los derechos fundamentales a la vida, seguridad social y la salud, conculcados por COSMITET LTDA, LA UNIÓN TEMPORAL MAGISTERIO REGIÓN Nº 4, la FIDUPREVISORA, la GOBERNACIÓN DEL QUINDÍO y la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL. 2.
HECHOS La señora JOSEFINA GALVIS PULIDO, instauró acción de tutela el 23 de junio de 2016, a fin de que le fueran protegidos sus derechos a la vida, seguridad social y la salud, vulnerados por las entidades accionadas, por cuanto se han abstenido de prestarle los servicios médicos, a pesar de contar con la calidad de beneficiaria, con 76 años de edad y de presentar graves quebrantos de salud, derivados de sus patologías de presión alta, osteoporosis, artrosis y colesterol, siendo suspendido el servicio médico porque no cuenta con la sustitución pensional de su cónyuge ROGELIO BURGOS, fallecido en el mes de marzo de 2016, razón por la cual procedió a radicar tal solicitud en la Secretaría Departamental del Quindío, sin que la atención se reestableciera, indicándosele que se procederá en ese sentido, cuando se resuelva la petición de sustitución pensional.
3. ACTUACIÓN PROCESAL El Juzgado Quinto Penal del Circuito de esta ciudad, mediante auto del 24 de junio de 2016, admitió la demanda de tutela y tras integrar debidamente el contradictorio, dispuso remitir copia de la misma y de sus anexos a las accionadas COSMITET LTDA, LA UNIÓN TEMPORAL MAGISTERIO REGIÓN Nº 4, la FIDUPREVISORA y la GOBERNACIÓN DEL QUINDÍO, posteriormente, en auto del 29 de junio de 2016 se dispuso la vinculación de la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL y EL MUNICIPIO DE ARMENIA, entidades a las que también se les corrió traslado para que ejercieran el derecho de contradicción y de defensa, si lo estimaban pertinente.
Así, el señor GUSTAVO ADOLFO GARCÍA BOTERO, Secretario de Educación Departamental, mediante escrito de junio 28 de 2016, indicó que no se ha vulnerado ningún derecho a la accionante con ocasión de la función pública que le asiste, pues la actora requiere que se le reactiven los servicios de salud mientras se resuelve la solicitud de sustitución pensional de su cónyuge, por lo que la competencia para la prestación de los servicios médicos recae en la UNIÓN TEMPORAL MAGISTERIO REGIÓN Nº 4, por ello, la entidad que representa carece de competencia para proceder de la manera exigida por la solicitante; además, señaló que la entidad no detentaba vínculo laboral con el causante ROGELIO BURGOS al momento de su fallecimiento, toda vez que se encontraba pensionado por jubilación por el municipio de Armenia, razón por la cual para efectos de la reclamación en materia prestacional, es ante aquella entidad en la que se debe radicar la solicitud; por ello, advierte, debe desvincularse de las diligencias.
El señor LUIS EDUARDO MORA BOTERO, Asesor Jurídico de COSMITET LTDA, manifestó que dicha entidad no es la encargada de determinar los usuarios afiliados como activos, dado que esa función corresponde a la FIDUPREVISORA, toda vez que es la que emite los listados de afiliados y desafiliados, los cuales son enviados a COSMITET para la prestación del servicio; por lo tanto, no es la llamada a definir el estado de afiliación de los usuarios del fondo de prestaciones sociales del magisterio, razón por la que no le es posible cumplir con lo pedido por la accionante; agregó, por último, que en caso de tutelarse los derechos invocados se ordene el recobro de los servicios al fondo de prestaciones sociales del magisterio -FIDUPREVISORA-, teniéndose en cuenta que lo que se encuentra al margen del POS debe asumirse por COSMITET para ser recobrado en un 100% al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
El señor ELÍAS ROMÁN CASTRO PINEDA, Vicepresidente del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entre tanto, aseveró que la accionante no presenta ninguna prueba a través de la cual se pueda establecer que la entidad en calidad de vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG- esté vulnerando sus derechos; que la FIDUPREVISORA dentro del giro ordinario de sus negocios y como administradora del fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, no tiene la competencia respecto a la prestación de los servicios de salud, por lo que no podría ordenarse la ejecución de tal actividad, puesto que no cuenta con la habilitación correspondiente expedida por las secretarías de salud de los departamentos y no tiene el aval para fungir como EPS; por ello, se suscribió el contrato con la UNIÓN TEMPORAL 4 COSMITET LTDA, para efectos de la prestación de los servicios de salud de los educadores, razón por la cual, aquella es la llamada a responder en el caso de la accionante.
La señora MARÍA CONSTANZA ORTIZ LONDOÑO, Secretaria de Educación Municipal de Armenia (E), por su parte, sostuvo que lo pretendido por la actora corresponde a una función pública que es desarrollada por la UNIÓN TEMPORAL MAGISTERIO REGIÓN Nº 4- COSMITET LTDA y la FIDUPREVISORA, dada la existencia del contrato de prestación de servicios médicos asistenciales Nº 12076-005-2012, suscrito entre la segunda entidad con la primera, motivo por el cual no se ha incurrido en irregularidad alguna y por ello debe desvincularse del asunto.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Jueza Quinta Penal del Circuito de Armenia, el 8 de julio de 2016, amparó los derechos a la salud, seguridad social y la vida en condiciones dignas de la señora JOSEFINA GALVIS PULIDO, vulnerados por la UNIÓN TEMPORAL MAGISTERIO REGIÓN Nº 4 – COSMITET LTDA, en consecuencia, ordenó que dicha entidad que venía atendiendo a la accionante, continuara prestando los servicios médicos que requiriera hasta que se resolviera la solicitud de sustitución pensional como beneficiara de su cónyuge ROGELIO BURGOS HERNÁNDEZ; al mismo tiempo, se dispuso la desvinculación de la acción a la FIDUCIARIA LA PREVISORA, la GOBERNACIÓN DEL QUINDIO- SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL- y la ALCALDÍA MUNICIPAL DE ARMENIA- SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL-.
5. DE LA IMPUGNACIÓN El señor LUIS EDUARDO MORA BOTERO, en su condición de Asesor Jurídico de la accionada COSMITET LTDA, impugnó la sentencia. Cuestiona la orden de la a quo, indicando que la entidad no es la encargada de las afiliaciones de usuarios al sistema, entonces con el fallo se estaría obligando a lo imposible, ya que tal actividad recae en la FIDUPREVISORA, que además define el estado de cada uno de los afiliados, para luego enviar la lista a COSMITET LTDA, a fin de que se incluya o se excluya a alguna persona de la prestación de los servicios; por ello, solicita se revoque el fallo de primera instancia y, en su lugar, se ordene a la FIDUPREVISORA autorizar la afiliación de la accionante para que pueda ser atendida por COSMITET.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. De importancia resulta recordar que la acción de tutela es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Se trata, por lo tanto, de un instrumento jurídico confiado a los jueces, cuya justificación y propósito consiste en brindar a las personas la posibilidad de acudir, sin mayores requerimientos de índole formal y con la certeza que obtendrá una pronta solución, a la protección directa e inmediata del Estado, a objeto de que en su caso, consideradas las circunstancias específicas y a falta de otros medios, se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de sus derechos fundamentales, lográndose así que se cumpla uno de los fines esenciales del Estado: garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en el canon 2º de la Constitución Política de Colombia.
Dicha institución, tiene como características esenciales las de subsidiariedad e inmediatez. La primera, por cuanto sólo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable. La segunda, puesto que se trata de un remedio que es preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho sujeto a violación o amenaza.
De tal suerte que, cuando no exista otro medio de defensa judicial para buscar la eficacia del derecho atacado o amenazado, surge la acción de tutela como única medida a disposición del titular de aquél, con el fin de llevar a la práctica la garantía que en abstracto le ha conferido la Constitución. Por ello, si el Juez encuentra que efectivamente el demandante de tutela es titular de un derecho fundamental vulnerado o amenazado, y se dan todas las condiciones indispensables para que la acción prospere, según prescripción inserta en el artículo 86 de la Carta Política, se concederá ese amparo.
De no ser así, habrá de ser negado. 6.2. En tratándose del caso en examen, la señora JOSEFINA GALVIS PULIDO interpone la acción de tutela para la protección de los derechos fundamentales a la salud, vida digna y la seguridad social, transgredidos por la suspensión abrupta de los servicios de salud que venía recibiendo de UNIÓN TEMPORAL MAGISTERIO REGIÓN Nº 4 COSMITET, en relación con sus padecimientos derivados de las enfermedades diagnosticadas como osteoporosis, artrosis, presión alta y colesterol, toda vez que registra como inactiva a partir de la muerte de su cónyuge en el mes de marzo de 2016, quien era el cotizante de dicha entidad, aludiendo que la desafiliación se presentó porque no obraba prueba del reconocimiento de la sustitución pensional a su favor, por lo que procedió a iniciar el trámite administrativo correspondiente, sin que COSMITET reactivara los servicios médico asistenciales, condicionando la prestación de los mismos hasta cuando se defina la petición de sustitución, lo cual pone en grave riesgo su salud, en la medida que el tratamiento a sus enfermedades no puede suspenderse.
A objeto de resolver la situación planteada, debe señalarse que la seguridad Social se encuentra consagrada en el artículo 48 de la Constitución Política como un servicio público de carácter obligatorio con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establece la Ley. Por su parte, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, reconoce una serie de regímenes especiales de seguridad social, cuyos titulares están excluidos de la aplicación de la normativa general.
Tal es el caso de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, del personal regido por el Decreto 1214 de 1990 y de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entre otros. Así las cosas, el régimen de salud del Magisterio es excepcional conforme lo prescribe la citada normativa, en tanto que las prestaciones sociales en general y los servicios médico-asistenciales de los docentes activos y pensionados, así como de sus beneficiarios en particular, corren a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creando como consecuencia una cuenta especial de la Nación -adscrita al Ministerio de Educación Nacional-, cuyos recursos son manejados por una entidad fiduciaria estatal denominada La Previsora S.A. Por manera que, el artículo 5° de la Ley 91 de 1989, señala que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1.
Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado. 2. Garantizar la prestación de los servicios médico-asistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo” (Subrayado fuera de texto). De acuerdo con esta normativa, la Sociedad Fiduprevisora S.A. en virtud del contrato de fiducia suscrito con la Nación, es la responsable de garantizar la prestación de los servicios médicos asistenciales de los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, a su vez, para la efectividad de los mismos suscribió contrato para el municipio de Armenia con la UNIÓN TEMPORAL MEGISTERIO REGIÓN Nº 4, que es la encargada directa de materializar la asistencia en materia de salud.
De acuerdo con las pruebas allegadas al empeño tutelar, se considera que se presentan los elementos necesarios para disponer la protección constitucional deprecada, toda vez que a la señora GALVIS PULIDO se le negó la prestación de los servicios de salud por COSMITET LTDA, desde el momento del fallecimiento de su cónyuge acaecida en el mes de marzo de 2016, sin tener en cuenta que se trata de un sujeto de especial protección constitucional, ya que es una persona de 76 años de edad, y que por ende tiene una protección rigurosa, lo cual incluye la cobertura en las facetas de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad frente a los padecimientos que presenta, haciéndose más gravosa su condición cuando a pesar de haber iniciado los trámites administrativos para la sustitución pensional de su cónyuge, requisito que motivó su inactivación, COSMITET LTDA se ha abstenido de prestar el servicio, debido a que no se ha modificado el reporte negativo de la afiliación, lo que implica que no se hace acreedora de los servicios de salud por parte del contratista médico en Armenia.
El anterior evento, además de generar la vulneración de los derechos invocados en la demanda de amparo, también conlleva al desconocimiento del debido proceso, pues es claro que la desafiliación se originó de manera abrupta y asaltando la confianza de la usuaria frente a la atención, pues si bien la entidad puede adelantar actividades relacionadas con los procesos de desafiliación, tal preceptiva no puede aplicarse a espaldas del beneficiario, so pretexto de sanear el sistema, ya que de ninguna manera pueden afectarse sus derechos al servicio de salud, en tanto que debe observarse el debido proceso.
La situación anterior no se presentó en este caso, pues ninguna de las evidencias probatorias indican que se haya comunicado a la perjudicada que sería desafiliada del sistema por no acreditar la sustitución pensional del cotizante, toda vez que la entidad optó por abstenerse de prestar los servicios en forma sorpresiva, percibiendo la interesada tal circunstancia, cuando acudió para la autorización de los controles médicos de sus enfermedades, tornándose más gravosa la situación cuando el servicio quedó suspendido hasta tanto le sea resuelta la sustitución pensional, pasando de esta manera por alto, como se indicó, la condición especial que rodea a la actora, sobreponiendo por encima de sus derechos de rango constitucional un aspecto administrativo, por el cual no es posible negar la prestación del servicio en salud.
La Sala, de otra parte, no comparte la decisión de la jueza de primer nivel en el sentido de desvincular de las diligencias a la FIDUCIARIA LA PREVISORA, toda vez que según informó COSMITET LTDA, esa es la entidad competente para definir el estado de afiliación de los usuarios del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, debiendo comunicarse estas novedades a COSMITET LTDA, por lo cual es evidente la responsabilidad que le asiste a esta accionada en la vulneración de los derechos de la actora, ya que fue la que dispuso que la señora JOSEFINA GALVIS PULIDO fuera excluida de la prestación de los servicios médicos con cargo a la cuenta de dicho Fondo, motivo por el cual no es viable inobservar su competencia frente a los hechos que motivaron el amparo, en la medida que para que la Corporación de Servicios Médicos Internacionales Them “COSMITET LTDA” preste la atención en salud que requiere la actora, es requisito sine qua non que la FUDIPREVISORA S.A., reactive la afiliación, razón por la cual se ORDENARÁ que esta entidad en el término de 48 horas, contadas a partir de la notificación de este pronunciamiento, realice las gestiones en tal sentido para que en consecuencia, la entidad COSMITET continúe asumiendo los servicios médicos asistenciales de la señora JOSEFINA GALVIS PULIDO, teniendo en cuenta que el reconocimiento de la sustitución pensional de su cónyuge, quien era el cotizante en dicha entidad, se encuentra en trámite.
El Tribunal, en consecuencia, dispondrá: (i) CONFIRMAR el amparo a los derechos a la salud, vida y seguridad social invocados por la actora, ACLARANDO que también protegerá el derecho al debido proceso que aunque no fue invocado por la señora JOSEFINA GALVIS PULIDO en el empeño tutelar, emerge su vulneración por las entidades COSMITET LTDA y la FUDIPREVISORA S.A, al desafiliarla de forma abrupta del sistema de salud, sin ni siquiera comunicarle que procederían en tal sentido;
(ii) REVOCAR la decisión de desvincular de las diligencias a la FIDUCIARIA LA PREVISORA, en la medida que si bien es cierto no es la encargada directa de la prestación del servicio de salud, sí le asiste la responsabilidad en relación con el reporte de la afiliación y la desafiliación de los usuarios, razón por la cual debe reactivar a la señora GALVIS PULIDO, el servicio médico a fin de que COSMITET proceda a atenderla; y, (iii) DISPONER, en obedecimiento a lo previsto por el Decreto 2951 de 1991, el envío de la actuación a la Corte Constitucional a fin de que se surta su eventual revisión. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado en relación con la protección a la salud, vida y seguridad social invocados, ACLARANDO que también protegerá el derecho al debido proceso que aunque no fue deprecado por la señora JOSEFINA GALVIS PULIDO en el empeño tutelar, fue vulnerado por las entidades COSMITET LTDA y la FUDIPREVISORA S.A, por las razones precisadas en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: REVOCAR la decisión de desvincular de las diligencias a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A, en razón a que también le asiste responsabilidad en la prestación del servicio de salud, razón por la cual se ordena a la Corporación de Servicios Médicos Internacionales Them “COSMITET LTDA” y a la FUDIPREVISORA S.A., que procedan a realizar en el término de 48 horas las gestiones necesarias con el fin de reactivar la afiliación en salud y presten los servicios médicos asistenciales a la señora JOSEFINA GALVIS PULIDO.
TERCERO: En aplicación a lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, DISPONER el envío de la actuación a la Corte Constitucional, a fin de que se surta su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA Secretario