MADRE CABEZA DE FAMILIA/Requisitos que deben verificarse para resolver si procede el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria. “Debemos entender entonces, que la posibilidad de otorgar el reseñado beneficio, en tratándose del evento en comento, de manera alguna está ligada a los derechos de los procesados, sino, y ello debe quedar claro, a los derechos que tienen los menores de edad o las personas que se encuentran en las condiciones anotadas.
Así las cosas, para otorgar el enunciado sustituto, es necesario e imprescindible, que de las pruebas aportadas a la actuación se infiera de manera categórica que resulta evidente la existencia de una necesidad notoria en aras de proteger aquel interés superior de los niños o de los incapaces o discapacitados, derivado, sin duda, y así debe asumirse, del estado de abandono y desprotección en que quedarían si su madre o quien vela por su cuidado no pudiera descontar la pena en su propio domicilio y, a su vez, que no se afecte de manera grave o desproporcionada el cumplimiento de las funciones propias de la pena.
Como lo indica la Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutelas No. 3, de la Corte Suprema de Justicia, en decisión del 2 de diciembre de 2014, STP16760-2014, radicación número 77028, con ponencia de la magistrada PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR, el concepto padre o madre cabeza de familia no debe limitarse a que se considere como tal a quien se encuentre al cuidado de los hijos o soporte económicamente al hogar.
Estos factores no deben sopesarse aisladamente sino de forma integral, valorando también si el progenitor que reclama tal condición les brinda el afecto, la formación y la educación que su especial condición de indefensión exige y si es realmente ineludible su presencia en el núcleo familiar, para que con ella, los menores obtengan el bienestar necesario, que debe ser garantizado por sus progenitores.
Y, atendiendo pronunciamientos anteriores, agrega que las mencionadas circunstancias deben ser apreciadas por el Juzgador al momento de considerar si se reúnen los requisitos para que se le reconozca la condición de cabeza de familia al solicitante, de forma integral, valorando el interés superior del menor y la protección que el Estado debe brindarle a éste, atendiendo a la familia, constitucionalmente consagrada como institución básica de la sociedad… Por manera que, no se desconoce que la privación de la libertad de la señora… afecta emocionalmente a su descendiente, pero ese estado es propio en situaciones de tal naturaleza, evento que no puede tenerse como base para indicar que el menor queda expuesto al abandono, cuando puede recibir la compañía y atención de la… abuela materna, y eventualmente, la de su tía, quienes pueden ejercer control sobre su adicción o en su defecto acudir con aquel a la entidad de salud correspondiente para su tratamiento.
El caso en examen, no queda amparado en la órbita de protección de los derechos superiores de los niños, ni en la esfera de protección de los derechos constitucionales de la familia, para efectos de la prisión domiciliaria en los términos de la Ley 750 de 2002, pues, se insiste, aquellos derechos prevalecen únicamente en circunstancias concretas, cuando la privación de la libertad, ya sea del padre o de la madre, genere consecuencialmente el abandono a su propia suerte, el riesgo inminente y la exposición general de los niños o dependientes, situación que acá no acontece.” CITAS: Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia sentencia del 30 de septiembre de 2009, con ponencia del magistrado AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN, dentro del radicado 30106; pronunciamiento del 22 de junio de 2011 con ponencia del magistrado JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA, dentro del radicado 35943;
Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en auto del 16 de julio de 2003 con ponencia del magistrado EDGAR LOMBANA TRUJILLO; Ley 750 de 2002, norma que debe ser vista en armonía con el artículo 2º de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 1232 de 2008. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, agosto diecinueve de dos mil dieciséis.
Radicado 11001-60000-00-2016-01181 Acusados LINA MARÍA GONZÁLEZ HENAO JAVIER GIOVANNY AGUIRRE GARCÍA Delitos Inducción a la prostitución en concurso material homogéneo y heterogéneo con trata de personas H: 8:30 A. M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 120 del 11 de agosto de 2016.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa de la señora LINA MARÍA GONZÁLEZ HENAO, contra la sentencia del veintitrés (23) de junio de dos mil dieciséis (2016), por medio de la cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia condenó a la referida acusada y al señor JAVIER GIOVANNY AGUIRRE GARCÍA, por la conducta punible de inducción a la prostitución en concurso material homogéneo y heterogéneo con el delito de Trata de Personas. 2.
HECHOS De la actuación surtida se desprende que los señores ERWING RENÉ ORDÓÑEZ ORTIZ, JAVIER GIOVANNY AGUIRRE GARCÍA, y LINA MARÍA GONZÁLEZ HENAO, constituyeron una empresa criminal con razón social “Sala de Masajes”, ubicada en el Barrio Rojas Pinilla de la ciudad de Armenia, Quindío, dedicada a ofrecer servicios sexuales de mujeres que participaban en fiestas y eventos, con la implicación de sostener relaciones sexuales con personas desconocidas a cambio de dinero, del cual extraían un porcentaje con destino a la organización, la que fue desmantelada por virtud de la investigación que se inició, luego de que en el mes de septiembre de 2014, consiguieran valiosa información acerca de su existencia. De esa manera, el rol del acusado AGUIRRE GARCÍA, en su calidad de propietario del establecimiento, consistía en difundir en bares y lugares públicos de diversión nocturna, en redes sociales y en los diferentes sectores de la ciudad a través de los conductores de servicio público, tarjetas de presentación en las que se ofrecían los servicios sexuales bajo diferentes modalidades, induciendo a la prostitución a las mujeres que caían en la red y a las que, previo descuento, les suministraban el hospedaje en la sede de la empresa, de la cual podían salir únicamente el día de descanso.
ERWING RENÉ ORDOÑEZ ORTIZ, por su parte, era el encargado de acompañar y velar por la seguridad de las víctimas, dado el alto riesgo que implicaban los encuentros furtivos que las mismas sostenían con desconocidos; además, una vez ocurridos los referidos encuentros, del producto de la remuneración que recibían les descontaba el porcentaje correspondiente a la empresa.
LINA MARÍA GONZÁLEZ HENAO, junto a su compañero JAVIER GIOVANNY, eran los responsables del proceso de transacción para definir las condiciones del acuerdo económico que conllevarían los servicios sexuales de las mujeres.
3. ACTUACIÓN PROCESAL 3.1. El Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Garantías de Armenia, los días 12 y 13 de octubre de 2014 dio curso a las audiencias preliminares de control de legalidad de operación de agencia encubierta, de análisis de infiltración de organización criminal, de legalidad de orden de allanamiento y registro, incautación de evidencia, de las capturas, incautación de inmuebles con fines de comiso, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento.
La funcionaria halló ajustados a derecho los procedimientos relacionados; por su parte, la Fiscalía puso en conocimiento de los señores JAVIER GIOVANNY AGUIRRE GARCÍA, ERWING RENÉ ORDOÑEZ ORTIZ y LINA MARÍA GONZÁLEZ HENAO que les imputaba cargos por las conductas punibles de Inducción a la Prostitución en concurso material homogéneo y heterogéneo con el delito de Trata de Personas, de conformidad con lo previsto por los artículos 213 y 188 del Código Penal, los cuales no fueron aceptados.
La Jueza, atendiendo solicitud de la Fiscalía, impuso a los investigados medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 3.2. El Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Garantías de Armenia, el 19 de diciembre de 2014, acogiendo solicitud elevada por la Fiscalía Segunda Seccional de Armenia, revocó la medida de aseguramiento y ordenó la libertad inmediata de los señores ERWING RENÉ ORDOÑEZ ORTIZ, JAVIER GIOVANNY AGUIRRE GARCÍA y LINA MARÍA GONZÁLEZ HENAO; determinación impugnada por la señora Agente del Ministerio Público, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, despacho que en providencia del 24 de febrero de 2015, revocó la decisión cuestionada y en su lugar, dispuso que la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, impuesta el 13 de octubre de 2014, continuará vigente. 3.3 La Fiscalía, el 18 de febrero de 2015, presentó escrito de acusación en contra de los ciudadanos mencionados, por las conductas punibles discernidas en la formulación de la imputación. Al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, le fue asignado el conocimiento de la actuación; por ello, el 27 de abril de 2015 dio curso a la audiencia de formulación de acusación; durante los días 24 de agosto y 9 de septiembre de 2015, llevó a cabo la audiencia preparatoria, en la cual, el defensor de los procesados indicó que se encontraba en conversaciones con la Fiscalía para llegar a un posible preacuerdo, lográndose el mismo solo con los señores JAVIER GIOVANNY AGUIRRE GARCÍA y LINA MARÍA GONZÁLEZ HENAO, por lo que la audiencia de verificación del preacuerdo se llevó a cabo los días 1º de octubre de 2015, 19 de enero y 15 de febrero de 2016; así, el juzgador después de encontrar el citado acto ajustado a la legalidad, le impartió aprobación. Durante los días 29 de marzo, 28 de abril y 21 de junio de 2016, el a quo celebró la audiencia de individualización de pena y emisión de sentencia, en los términos precisados por el canon 447 de la Ley 906 de 2004.
4. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El juzgador, después de hallar demostradas las exigencias a las que alude el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 en torno a la existencia de la conducta punible y la responsabilidad penal de los acusados JAVIER GIOVANNY AGUIRRE GARCÍA y LINA MARÍA GONZÁLEZ HENAO, atendiendo los términos del preacuerdo los condenó a 36 meses de prisión y multa equivalente a 144.33 SMLMV; además, les impuso la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la principal y les denegó el otorgamiento del subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, así como la prisión domiciliaria que el defensor de LINA MARÍA GONZÁLEZ HENAO invocara, amparado en la condición de madre cabeza de familia pregonada de su asistida, con apoyo en lo previsto por la Ley 750 de 2002, bajo el argumento de que si bien es cierto la acusada es madre de un menor de edad, quien presenta problemas de drogadicción, aspecto que se demuestra con las pruebas allegadas y las declaraciones extrajudiciales de las señoras MARIELA AGUILAR y JAQUELINE QUINTANA ZULUAGA, no puede perderse de vista que dicho beneficio no procede solo por acreditarse tal condición, ya que atendiendo los criterios plasmados en las sentencias de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia del 23 de marzo de 2011, radicado 34784 con ponencia del magistrado AUGUSTO J IBAÑEZ GUZMÁN y del 22 de junio de 2011, radicado 35943, con ponencia del magistrado JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA y la Sentencia de unificación 388 de 2005 de la Corte Constitucional, para que concurra la mencionada calidad madre cabeza de familia, es necesario que concurran otros presupuestos, tales como (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente, (iii) que la pareja se sustraiga al cumplimiento de la obligaciones como padre y no asuma sus responsabilidades o que ello obedezca a un motivo poderoso como la incapacidad física, sensorial o mental; y (iv) que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa que la responsabilidad únicamente es de la madre para sostener el hogar.
De esa manera, agregó que verificados esos presupuestos en el caso de la señora LINA MARÍA GONZÁLEZ HENAO, se observa que los mismos no concurren, pues no se indicó concretamente el motivo por el cual el padre del menor no puede asumir su responsabilidad; además, se estableció que la acusada cuenta con la ayuda de su progenitora de quien tampoco se acreditó la imposibilidad de encargarse del adolescente, ni se explicó por qué le es imposible recibir auxilio de los demás miembros de la familia; tampoco, advirtió, podemos pasar por alto, que dada la naturaleza de las conductas por las que la acusada fue condenada y la trascendencia que las mismas comportan, es dable inferir la existencia potencial de un peligro en torno a la formación del menor, ya que la progenitora participó en la comisión de conductas que instrumentalizan a la mujer y atentan contra la sociedad y de suyo contra la misma familia.
5. RECURSO DE APELACIÓN La Defensa de la señora GONZÁLEZ HENAO, impugnó el fallo. Indica que su disenso radica en la negativa del a quo de concederle a su asistida la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia. Después de recordar el carácter prevalente de los derechos de los niños, aduce que la condición de madre cabeza de familia de su prohijada se encuentra demostrada, así como los padecimientos en la salud que sufre su menor hijo; por ello, se ha aportaron diferentes elementos, como la historia clínica, en la que se indica que es adicto a sustancias estupefacientes, que tiene problemas psiquiátricos y diferentes dolencias de índole mental, por lo que solo con la ayuda de la acusada ha logrado superarse, toda vez que retomó sus actividades académicas.
Aduce que no puede pasarse por alto las declaraciones extrajuicio aportadas que revelan que la señora GONZÁLEZ HENAO es la única que vela por la manutención cuidado y afecto del adolescente y que no tiene a quien más recurrir a fin de brindar las mismas, pues se desconoce la ubicación del padre, quien nunca ha asumido sus responsabilidades.
Recalcó que la presencia de la madre es vital en el hogar como quiera que cuando fue privada de la libertad el menor sufrió descontrol siendo encarrilado nuevamente cuando retorno al hogar en virtud de la sustitución de la medida intramural por la domiciliaria, motivo por el cual depreca el reconocimiento de la calidad de madre cabeza de familia de la señora LINA MARÍA GONZÁEZ HENAO y por lo tanto se le permita cumplir la pena en su residencia, so pena de que el menor se vea sometido a un abandono total, máxime cuando aquel se encuentra en un estado de salud que debe permanecer en control constante.
6. LOS NO RECURRENTES 6.1 LA AGENTE DEL MINISTERIO PÚBLICO. Advierte que se encuentran configurados los elementos establecidos en las Leyes 82 de 1993 y 750 de 2002 para considerar a la sentenciada como madre cabeza de familia, pues se demostró que ha tenido la custodia y cuidado de su menor hijo, ha satisfecho sus necesidades básicas, quedando igualmente acreditado que el padre no ha asumido su rol; asimismo, se encuentra verificado que cuando la señora GONZÁLEZ HENAO se ausentó de su casa a raíz de la privación de la libertad, el menor tuvo un retroceso en su proceso o tratamiento de rehabilitación, por lo que es necesaria la presencia de la madre para garantizar su bienestar y desarrollo integral a objeto de evitar situaciones de riesgo físico y moral, máxime cuando no cuenta con otras personas que asuman dicho cuidado, razón por la que al ser el menor un sujeto de especial protección, requiere la presencia de la condenada en el hogar a fin de evitar que la situación de consumo subsista. 6.2 LA FISCALÍA Expresa que en este caso deben primar los derechos del menor, pues la condición de madre cabeza de familia es predicable a LINA MARÍA GONZÁLEZ HENAO, quien debe permanecer en su hogar debido a los problemas de adicción que presenta su hijo adolescente, ya que a pesar de que esa situación no se encuentre actualizada, no es posible desconocer la condición de vulnerabilidad, habida cuenta que se probó que cuando la procesada pasó a cumplir su privación de libertad en la residencia, el adolescente recuperó su condición de escolaridad y estabilidad emocional, por lo cual, el Estado mal haría en interferir en ese equilibrio, por ello debe hacerse un replanteamiento de la postura del a quo, teniendo en cuenta que cuando la señora GONZÁLEZ HENAO estuvo privada de la libertad en su residencia por virtud de la medida de aseguramiento de detención preventiva, su conducta no tuvo reproche.
7. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con los planteamientos expuestos por la recurrente en el memorial de impugnación, el problema jurídico que debe analizar la Sala en esta oportunidad se circunscribe a establecer la posibilidad de concederle a la sentenciada LINA MARÍA GONZÁLEZ HENAO la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia.
La Sala, en aras de la claridad requerida, debe indicar que el criterio precisado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 30 de septiembre de 2009, con ponencia del magistrado AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN, dentro del proceso radicado bajo el número 30106, en el que se pregonaba la viabilidad del otorgamiento del mecanismo sustitutivo solicitado, independientemente de la naturaleza del delito, de la existencia de antecedentes penales y de valoraciones de tipo subjetivo, fue replanteado por dicha Corporación en pronunciamiento del 22 de junio de 2011 con ponencia del magistrado JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA, dentro del proceso radicado número 35943, en el cual se señala: “2.3.3.
En consecuencia, ya sea por mandato constitucional o específico precepto legal, en ningún caso será posible desligar del análisis para la procedencia de la detención en el lugar de residencia o de la prisión domiciliaria para el padre o madre cabeza de familia, aquellas condiciones personales del procesado que permitan la ponderación de los fines de la medida de aseguramiento, o de la ejecución de la pena, con las circunstancias del menor de edad que demuestren la relevancia de proteger su derecho, a pesar del mayor énfasis o peso abstracto del interés superior que le asiste”.
Del anterior aparte jurisprudencial, se deduce que para determinar la viabilidad de un sustituto como el deprecado, no está prohibida la confrontación de las circunstancias constitutivas del interés superior del menor con las condiciones personales del autor del delito que justifiquen la procedencia de la ejecución de la pena intramuros, en la medida que estas últimas manifiestan valores constitucionales opuestos que, por el solo hecho de contar con un peso abstracto menor, no pueden ser excluidos del análisis judicial.
El Tribunal, determinada la necesidad de tener en cuenta la existencia de antecedentes penales y las valoraciones de tipo subjetivo a fin de establecer la posibilidad de otorgar el mecanismo sustitutivo solicitado, recuerda que, ciertamente, el Estatuto Penal contempla la figura de la prisión domiciliaria; institución que para el asunto en examen, atendiendo la razón señalada por el apelante, se halla prevista en la Ley 750 del 19 de julio de 2002, norma que debe ser vista en armonía con el artículo 2º de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 1232 de 2008, el cual establece, que “…es Mujer Cabeza de Familia, quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”.
Debemos entender entonces, que la posibilidad de otorgar el reseñado beneficio, en tratándose del evento en comento, de manera alguna está ligada a los derechos de los procesados, sino, y ello debe quedar claro, a los derechos que tienen los menores de edad o las personas que se encuentran en las condiciones anotadas. Así las cosas, para otorgar el enunciado sustituto, es necesario e imprescindible, que de las pruebas aportadas a la actuación se infiera de manera categórica que resulta evidente la existencia de una necesidad notoria en aras de proteger aquel interés superior de los niños o de los incapaces o discapacitados, derivado, sin duda, y así debe asumirse, del estado de abandono y desprotección en que quedarían si su madre o quien vela por su cuidado no pudiera descontar la pena en su propio domicilio y, a su vez, que no se afecte de manera grave o desproporcionada el cumplimiento de las funciones propias de la pena.
Como lo indica la Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutelas No. 3, de la Corte Suprema de Justicia, en decisión del 2 de diciembre de 2014, STP16760-2014, radicación número 77028, con ponencia de la magistrada PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR, el concepto padre o madre cabeza de familia no debe limitarse a que se considere como tal a quien se encuentre al cuidado de los hijos o soporte económicamente al hogar.
Estos factores no deben sopesarse aisladamente sino de forma integral, valorando también si el progenitor que reclama tal condición les brinda el afecto, la formación y la educación que su especial condición de indefensión exige y si es realmente ineludible su presencia en el núcleo familiar, para que con ella, los menores obtengan el bienestar necesario, que debe ser garantizado por sus progenitores.
Y, atendiendo pronunciamientos anteriores, agrega que las mencionadas circunstancias deben ser apreciadas por el Juzgador al momento de considerar si se reúnen los requisitos para que se le reconozca la condición de cabeza de familia al solicitante, de forma integral, valorando el interés superior del menor y la protección que el Estado debe brindarle a éste, atendiendo a la familia, constitucionalmente consagrada como institución básica de la sociedad.
La Sala, procederá a establecer si se hallan demostrados los requisitos de carácter legal para que la señora GONZÁLEZ HENAO se haga acreedora a la concesión del sustituto invocado. En ese orden de ideas, debemos indicar que la eventual calidad de madre cabeza de familia de la procesada se predica frente a su hijo BESG de 16 años, quien de acuerdo al acervo probatorio aportado por la defensa de la sentenciada, es un adolescente que presenta trastorno afectivo bipolar no especificado y desequilibrios mentales del comportamiento, debido al uso de disolventes volátiles con síndrome de dependencia desde los 11 años de edad, por lo que en razón a esas circunstancias ha sido atendido en la Clínica el Prado, el Hospital Universitario San Juan de Dios y el Centro de Atención para la Drogadicción para VOLVER A SER IPS, situación que lo ha llevado a su descolarización, razón por la que se pide la prisión domiciliaria en favor de la señora GONZÁLEZ HENAO, bajo el argumento de ser la persona encargada de cubrir las necesidades del menor, físicas, afectivas y económicas, advirtiendo de esa manera, que la presencia de la acusada se constituye en un factor determinante para que su hijo retome los estudios y se abstenga del consumo de sustancias psicoactivas.
No obstante la pretensión de la condenada, del estudio de la documentación allegada y de la intervención realizada en la audiencia pertinente, se desprende que si bien ella ha provisto lo necesario para su menor hijo, también es cierto que este no quedará desprotegido por el hecho de que su madre se encuentre privada de la libertad, pues cuando se le restringió su locomoción con ocasión de la medida intramural, la abuela materna fue la persona que asumió el rol de suplir lo requerido por el menor; por lo tanto, no es cierto que no cuente con otra persona quien puede velar por el cuidado de su descendiente y que este quede sumido en un estado de total abandono, a la exposición y un riesgo inminente para él. No se acreditó que la condenada aparezca como el núcleo esencial sobre el cual gira o gravita el desarrollo y bienestar de su hijo, pues si bien es cierto el padre no ha asumido su responsabilidad, no se acreditó con las pruebas necesarias que la abuela materna se encuentre en un estado de incapacidad física, sensorial o mental para no asumir tal responsabilidad, pues simplemente se aduce que es una señora que tiene una edad superior a los 60 años y que padece diferentes enfermedades, pero estos aspectos realmente no se convalidaron en la referida audiencia, por lo que solo quedó en meras afirmaciones del interesado en la concesión del subrogado.
Así, a pesar de que en las declaraciones rendidas ante notario por las señoras MARIELA AGUILAR MARTÍNEZ y JACQUELINE QUINTANA ZULUAGA, aportadas a esta causa, se ponga de presente que la condenada es quien vela por la manutención y gastos personales de su hijo, del que reiteran padece problemas de drogadicción y que ha mejorado desde que aquella hace un acompañamiento continúo, esa situación, como se anotó, no da lugar per se a la concesión del sustituto, habida cuenta de que el factor de desprotección que haría operante la disposición quedó eliminado, máxime cuando se evidencia que el menor no solo cuenta con la atención de la abuela materna sino también de su tía, quien como se observa en el reporte médico Nº 9827 del 12 de abril de 2015, lo asistió en la cita con el psiquiatra.
Por manera que, no se desconoce que la privación de la libertad de la señora LINA MARÍA GONZÁLEZ HENAO afecta emocionalmente a su descendiente, pero ese estado es propio en situaciones de tal naturaleza, evento que no puede tenerse como base para indicar que el menor queda expuesto al abandono, cuando puede recibir la compañía y atención de la señora LUZ GONZÁLEZ, abuela materna, y eventualmente, la de su tía, quienes pueden ejercer control sobre su adicción o en su defecto acudir con aquel a la entidad de salud correspondiente para su tratamiento.
El caso en examen, no queda amparado en la órbita de protección de los derechos superiores de los niños, ni en la esfera de protección de los derechos constitucionales de la familia, para efectos de la prisión domiciliaria en los términos de la Ley 750 de 2002, pues, se insiste, aquellos derechos prevalecen únicamente en circunstancias concretas, cuando la privación de la libertad, ya sea del padre o de la madre, genere consecuencialmente el abandono a su propia suerte, el riesgo inminente y la exposición general de los niños o dependientes, situación que acá no acontece.
Además, no podemos pasar por alto la modalidad y naturaleza del delito por el cual se encuentra condenada la señora GONZÁLEZ HENAO, pues se trata de punibles contra la Libertad Individual y Otras garantías, como el delito de Trata de Personas, descrito en el canon 188 A del C. P., que afecta la autonomía personal; además, conductas vulneradoras de la libertad, integridad y formación sexuales, en este caso, el punible de Inducción a la Prostitución, contemplado en el artículo 213 del C. P., lo cuales pueden tener impacto en la fase en la que el adolescente BESG se halla, como quiera que está en una edad en la que es sensible a las influencias del entorno, al advertir que su progenitora incurrió en actos de promoción y comercialización del ejercicio de la prostitución, siendo ella la que intervenía junto con el otro condenado a concertar las negociaciones, ello con ánimo de lucro, bien puede generar un impacto negativo con respecto de su hijo, quien se halla, se itera, en la fase de la adolescencia; por ello, con el fin de neutralizar la consecuencia nociva y perjudicial para el menor, surge como requerimiento apremiante para la familia, la sociedad y el Estado, la pena intramural a objeto de reducir el impacto de esta práctica ignominiosa, pues dichos ilícitos son por demás conductas lesivas a los intereses de la comunidad, ya que es vulneradora de la dignidad humana individual y social, situaciones a las que de manera alguna resultaría razonable exponer al menor y mucho menos, si se encuentra afrontando circunstancias externas que afectan su estado de salud.
Por manera que, el riesgo de abandono queda descartado por cuanto puede ser cubierto por los mismos familiares del menor, o en su defecto, por el ICBF, entidad responsable de atender dichas necesidades cuando la familia no puede hacerlo, por lo que se descartan los planteamientos signados por la defensa en ese sentido. Se recuerda, la Carta Política en su artículo 44, prescribe que no solo la familia tiene la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio de sus derechos, también lo están, la sociedad y el Estado, a través de la aludida institución. Ahora, si bien no puede perderse de vista que la privación de la libertad de la acusada puede afectar emocionalmente al menor, esa no es una circunstancia que haga procedente per se la concesión del mecanismo sustitutivo pedido, toda vez que la misma es la consecuencia de las limitaciones propias de quien ha desobedecido la ley penal; así lo precisó la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en auto del 16 de julio de 2003 con ponencia del magistrado EDGAR LOMBANA TRUJILLO, en el que sobre el particular, señaló: “No se desconoce que la privación de la libertad del padre afecta emocionalmente a los miembros del núcleo familiar del procesado.
No obstante, este tipo de aflicciones no quedan amparados en la órbita de protección de los derechos superiores de los niños, ni en la esfera de protección de los derechos constitucionales de la familia, para efectos de la detención domiciliaria en los términos de la Ley 750 de 2002, pues, se reitera, aquellos derechos podrían prevalecer únicamente en los casos concretos, cuando la detención del padre o de la madre genere consecuencialmente el abandono a su propia suerte, el riesgo inminente y la exposición general de los niños o dependientes”.
Y agregó: “Consciente de ese problema, el de la afectación familiar, y para mitigarlo el legislador ha previsto varios mecanismos tendientes a la salvaguarda de la integridad de la familia de los internos. A la sazón, el Código Penitenciario y Carcelario, Ley 65 de 1993, contempla un régimen de visitas, la posibilidad de que se concedan permisos especiales, y también que en la medida de lo posible los reclusos sean confinados en cárceles cercanas al lugar del domicilio de su familia”.
La Sala, con apego a los argumentos relacionados en precedencia, CONFIRMARÁ la sentencia impugnada en el sentido de señalar que no se dispondrá la sustitución de prisión formal por prisión domiciliaria cabeza de familia, invocada por la defensa en favor de su asistida, señora LINA MARÍA GONZÁLEZ HENAO. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expuesto, RESUELVE CONFIRMAR en cuanto fue objeto de apelación, la sentencia del veintitrés (23) de junio de dos mil dieciséis (2016), por medio de la cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito con sede en esta ciudad, condenó a la señora LINA MARÍA GONZÁLEZ HENAO y al señor JAVIER GIOVANNY AGUIRRE GARCÍA a 36 meses de prisión y multa equivalente a 144.33 SMLMV, al hallarlos penalmente responsables por la conducta punible de inducción a la prostitución en concurso material homogéneo y heterogéneo con el delito de Trata de Personas.
Esta decisión se notifica en estrados y admite el recurso extraordinario de casación, el cual podrá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a esta audiencia, tal como lo preceptúa el canon 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA Secretario