SANCIÓN POR DESACATO/Caso en el cual al surtirse la consulta de la sanción impuesta, se revoca la decisión por cuanto la autoridad demandada demostró su intención de cumplir el fallo de manera inequívoca. TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL DECISIÓN: REVOCA ASUNTO: CONSULTA DE DESACATO ACCIONANTE MICHEL DANIELA CABEZAS CÁRDENAS ACCIONADO: NUEVA EPS-S. RADICACIÓN: 63-001-31-87-001-2015-00072-01 Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ Aprobado: Acta No. 124 Armenia Quindío, agosto diecinueve (19) de dos mil dieciséis (2016) Se ocupa la Sala de revisar mediante el grado jurisdiccional de consulta, la decisión proferida por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia el 10 de agosto de 2016, a través de la cual declaró incursa en desacato a ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, en su calidad de Gerente Regional Armenia de LA NUEVA EPS-S, por no cumplir el fallo proferido por ese despacho el 9 de octubre de 2015, que tuteló los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas de la menor MICHEL DANIELA CABEZAS CÁRDENAS.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad, mediante fallo de tutela del 9 de octubre de 2015, le ordenó a la EPS CAPRECOM que en un término no mayor a cuarenta y ocho (48) horas procediera a autorizar la realización de los procedimientos dispuestos por el médico tratante para atender la salud de la accionante.
No obstante, la representante legal de la menor MICHEL DANIELA CABEZAS CÁRDENAS dio a conocer a través de memorial presentado el 11 de noviembre de 2015, que la EPS-S CAPRECOM no había dado cumplimiento al fallo de tutela, aduciendo que no pueden realizar el examen puesto que no tiene convenio con ninguna IPS que preste ese servicio y tampoco cuenta con recursos para contratarlo, razón que llevó a la jueza constitucional a requerir tanto al gerente de CAPRECOM E.P.S. como al director nacional de la misma entidad para que dieran inmediato cumplimiento al referido fallo.
La entidad accionada y específicamente el Dr. Antonio José Jaramillo, director territorial de la misma, manifestó mediante escrito del 24 de noviembre de 2015 que la seccional Quindío dependía para brindar la atención, de la disponibilidad presupuestal que le asignara la dirección nacional de la E.P.S, a quienes se les había solicitado dicho presupuesto en repetidas ocasiones, sin embargo la directora general no lo había asignado.
Con ocasión de la liquidación de la E.P.S. CAPRECOM, la accionante fue trasladada a LA NUEVA E.P.S a partir del primero de enero de 2016, asumiendo esta E.P.S. la responsabilidad de garantizarle el servicio de salud. En fecha de 19 de enero de 2016 el Juzgado Primero de Ejecución de Penas mediante comunicación telefónica con la representante legal de la accionante le informó que debía acudir a la NUEVA EPS para que allí asumieran el tratamiento y exámenes requeridos por la menor Posteriormente, el 23 de febrero de 2016 la representante legal de la menor compareció al juzgado para informar que había cumplido con los trámites documentales que se le exigían, que el tres de febrero había radicado la solicitud para la atención en la EPS, ocho días más tarde le llamaron para indicarle que estaban en trámites para conseguir la cita en una IPS que le pudiera brindar el servicio; en tanto la menor seguía presentando drenaje de líquidos cerebrales por las fosas nasales.
Con base en esta situación la Jueza Constitucional antes de dar inicio al incidente de desacato, requirió mediante Oficio 1789 del 24 de febrero de 2016 a la Gerente Regional de LA NUEVA E.P.S.-S, ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, para que cumpliera el fallo de tutela, de igual manera mediante oficio 1790 de la misma fecha requirió a JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, Director Nacional de LA NUEVA EPS-S, para que hiciera cumplir la orden impartida, concediéndoles para el efecto el término de dos (2) días.
El 4 de marzo de 2016 el Juzgado se comunicó con la agente oficiosa de la menor, quien informó que le había sido entregada la orden para la realización del examen de Cisternografía con Metrizamida, pero en la IPS manifestaron que sin un neurocirujano y un anestesiólogo era imposible practicarlo, por lo que se dirigió de nuevo a la EPS, donde quedó a la espera de la decisión que se tomara respecto de esta situación. En vista del incumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela, el 7 de marzo de 2016 se dio inicio al trámite incidental de desacato y se le corrió traslado del mismo a la doctora ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, en su calidad de Gerente de LA NUEVA E.P.S. REGIONAL ARMENIA, para que dentro del término de los tres (3) días siguientes a su notificación se pronunciara respecto del incumplimiento; de igual manera se ofició al doctor JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, Director Nacional de LA NUEVA E.P.S. para que informara de los resultados de la investigación disciplinaria en contra de la Gerente Regional Armenia de LA NUEVA E.P.S. El 29 de marzo del presente año, nuevamente el juzgado estableció comunicación telefónica con la agente oficiosa de la menor, quien manifestó que a esa fecha no le habían autorizado el examen solicitado.
La E.P.S allegó contestación el 5 de abril de 2016 para referir que ya había dado la autorización para la realización del examen y posteriormente el día 19 de abril, remitió un nuevo escrito para indicar que no había podido comunicar a la agente oficiosa de la menor, por lo que solicitó al despacho realizar dicha comunicación y entregar la información. El 19 de abril siguiente el despacho se comunicó con la agente oficiosa de la menor, quien informó que no se había realizado el examen que ha requerido.
Ante el incumplimiento de los requeridos, la jueza constitucional profirió auto declarando incursa en desacato a ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Gerente de LA NUEVA E.P.S. REGIONAL ARMENIA., decisión que pasó a consulta ante esta Sala y que después de revisada se decretó su nulidad por encontrar que no se surtió en debida forma el requerimiento previo al superior de la sancionada, JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, director nacional de la NUEVA EPS, verificando en la trazabilidad web que el envió de la notificación no había sido admitido.
La A Quo después de subsanar la irregularidad que generó la nulidad de la sanción proferida el 20 de abril de 2016, mediante auto del 14 de junio de 2016 dispuso dar inicio al trámite incidental de desacato. DECISIÓN CONSULTADA Una vez verificado el incumplimiento de la EPS, sancionó a ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Gerente de LA NUEVA E.P.S. REGIONAL ARMENIA con tres (03) días de arresto y multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente por no acatar la orden impartida el 9 de octubre de 2015, mediante fallo de tutela Nº 072.
INTERVENCIÓN DE LA NUEVA EPS En oficio allegado a esta Colegiatura, el 18 de agosto, la entidad manifestó que desde el 10 de agosto de 2016 se atendió la solicitud de la accionante, programando para esa fecha el examen que ha requerido pero que no se pudo llevar a cabo porque la progenitora de la menor, la señora Nelsy Cárdenas Obando, se encontraba incapacitada debido a una intervención quirúrgica a la que fue sometida, por tanto no podía llevar a su hija a cumplir con la cita para el examen, de este modo se acordó con la madre de la accionante que una vez se encuentre en condiciones de llevar a su hija al examen, se pondrá en contacto con la EPS para programar la cita y autorizar los viáticos y transportes.
CONSIDERACIONES El grado jurisdiccional de consulta respecto del que se pronuncia en esta oportunidad la Sala obliga a considerar el alcance del incidente que se resuelve y su naturaleza, en virtud del cual, el superior jerárquico adquiere competencia para la revisión de la sanción impuesta. De conformidad con lo establecido por el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, el incidente de desacato tiene como finalidad sancionar con arresto hasta de seis meses y multa de hasta 20 salarios mínimos mensuales, a aquel que habiendo sido encontrado responsable de la vulneración o amenaza del derecho fundamental en cuestión, se muestre renuente a cumplir con lo dispuesto en la orden impartida en una acción de tutela.
Sin embargo, su finalidad no es la imposición de una sanción, sino el cumplimiento del fallo de tutela, claro está, porque dicha figura fue instituida para proteger derechos fundamentales y las órdenes deben cumplirse sin dilaciones injustificadas, de manera que la autoridad o el particular que haya sido declarado responsable de la amenaza o violación, debe cumplir la orden en los términos que lo indique la sentencia y en el plazo allí señalado.
Ahora bien, en materia de desacato es necesario probar no solo el incumplimiento, sino también la responsabilidad subjetiva de la persona a quien va dirigida la orden, amén de que siendo el motivo principal de su existencia el cumplimiento de la decisión del Juez Constitucional, el funcionario debe tener muy en cuenta si la persona obligada a acatar la sentencia la cumplió o hizo cumplir según fuere el caso, pues la labor del Juez no es solamente tramitar el incidente cuando se instaure por incumplimiento de lo ordenado, sino lo fundamental es que sea efectivo el respeto a los derechos fundamentales.
Como puede observarse, la orden proferida por el Juzgado estuvo orientada a que CAPRECOM EPS-S autorizara y programara el examen que requería la menor MICHEL DANIELA CABEZAS CÁRDENAS, pero con posterioridad a la liquidación de esta E.P.S., la accionante pasó a ser afiliada a LA NUEVA E.P.S., sobre la que recayó el mandato constitucional que según lo expuso la representante legal de la accionante no se cumplió. Como se mencionó en acápite anterior, durante este trámite de consulta la apoderada judicial de la entidad allegó respuesta el 18 de agosto en la cual expuso que el procedimiento requerido por la accionante le fue programado para el 10 de agosto pero que no se pudo llevar a cabo porque la madre de la menor se encontraba recuperándose de un quebranto de salud, por lo que no podía llevar a su hija a cumplir con la cita, acordando informar el momento oportuno para programarla nuevamente.
Siendo esto verificado con la constancia de llamada que se hizo a la señora Nelsy Cárdenas Obando el día 19 de agosto. Observa esta Colegiatura que la entidad demandada no se está sustrayendo de dar cumplimiento al fallo a través del cual se tutelaron los derechos a la salud y la vida digna de la menor Michel Daniela Cabezas Cárdenas. El anterior planteamiento permite a esta Corporación encargada de conocer del grado jurisdiccional de consulta, revocar la sanción, no porque no existieran los presupuestos necesarios para imponerla, sino porque en el transcurso de la actuación de segunda instancia se evidencia que la accionada está brindando lo necesario para cumplir con lo dispuesto por la A Quo, en cuanto se asignó la cita para la realización del examen solicitado por la accionante pero por dificultades de su progenitora no se pudo llevar a cabo y como se precisó al inicio de estas consideraciones, la finalidad del incidente no es propiamente lograr la imposición de una sanción, sino la búsqueda del cumplimiento de la sentencia. Así las cosas, se revocará el auto de primera instancia proferido en contra de ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, en su calidad de gerente de LA NUEVA EPS REGIONAL ARMENIA, sin perjuicio que frente a un nuevo incumplimiento se imponga la sanción correspondiente.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, RESUELVE REVOCAR LA SANCIÓN impuesta por desacato el pasado 10 de agosto de 2016 por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, en contra de la doctora ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, en su calidad de Gerente de LA NUEVA, para en su lugar no imponer sanción alguna por el incumplimiento del fallo de tutela.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
NOTIFÍQUESE Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MENDEZ