ACCIÓN DE TUTELA COMO MECANISMO TRANSITORIO/Es necesario que el actor demuestre el perjuicio irremediable que le puede ocurrir con base en los hechos que denuncia, de lo contrario debe acudir a las vías ordinarias. [pic] TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL FALLO: MODIFICA ACCIONANTE: LUZ AMPARO GUZMÁN PERDOMO. DEMANDADOS: SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO - FONDO CUENTA ESPECIAL DE NOTARIADO.
RADICACIÓN: 63-001-31-09-002-2016-00071-01. Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ. Aprobado: Acta No. 123 Armenia, Quindío, agosto dieciocho (18) de dos mil dieciséis (2016) La Sala resuelve la impugnación presentada por la tutelante, contra el fallo emitido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia el 13 de julio de 2016 que tuteló el derecho fundamental de petición.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Solicitó la accionante que se tutelen sus derechos fundamentales de petición, mínimo vital y debido proceso. En consecuencia, se ordene a la Superintendencia de Notariado y Registro, así como al Fondo Cuenta Especial de Notariado que dé respuesta oportuna, suficiente, efectiva y congruente a las peticiones elevadas los días 10 de marzo, 8 de abril, 20 y 24 de mayo del año en curso.
Como fundamento fáctico refiere que fue nombrada en propiedad como Notaria Única de Montenegro mediante Resolución No. 91 de 2009, despacho clasificado de Tercera Categoría, estando dentro de los ingresos de IV Rango. Desde su posesión el Fondo Cuenta Especial para el Notariado venía consignando a su cuenta de ahorros los subsidios a los que tenía derecho.
Sin embargo, aun cuando los primeros días de marzo debía recibir aquellos correspondientes al mes de enero, siendo ese el sistema normal de pago, no recibió ningún valor. El 10 de marzo solicitó explicación al respecto a la Superintendencia de Notariado y Registro sin que hubiese sido resuelta, petición reiterada el 8 de abril que tuvo respuesta el 13 de mayo informándole que no tenía derecho a recibir subsidio pues excedió el límite máximo de ingresos anuales equivalente a 16 SMMLV, además aquellos causados desde enero de 2016 le fueron retenidos preventivamente.
Sin embargo, la entidad no se pronunció frente a los dineros que debían ser pagados hasta la fecha en que la Resolución No. 3780 del 18 de abril de 2016[1] entró en vigencia, por tanto presentó una nueva solicitud el 20 de mayo que no ha sido contestada; Además interpuso recursos de reposición y en subsidio apelación contra el aludido acto administrativo que tampoco han obtenido respuesta alguna.
Argumenta que se ve afectado su mínimo vital pues al no recibir subsidio ni ser notificada de manera oportuna sobre su pérdida, no le fue posible realizar ningún correctivo para solventar esa situación, considerando que sus gastos personales y los administrativos de la Notaría siguieron siendo los mismos, viéndose entonces desmejorados sus ingresos de manera abrupta y sustancial, así como el monto que cotiza para pensión. Resalta también que el cargo de Notario es de gran responsabilidad así que deben garantizársele las condiciones para tener una vida digna y congrua.
Trae a colación reporte contable de la Notaría que preside, correspondiente a enero de 2015, para destacar que en algunos meses se presentaba déficit que podía cubrirse con el subsidio que recibía, por ello se pregunta qué pasará cuando esto ocurra nuevamente. La tutela fue presentada el 29 de junio y admitida en esa fecha. Surtida la notificación a la Superintendencia de Notariado y Registro, así como al Fondo Cuenta Especial de Notariado solo aquel se pronunció indicando que la petición presentada por la accionante fue resuelta mediante oficio del 7 de julio; por tanto, solicitó declarar carencia actual de objeto por hecho superado.
EL FALLO IMPUGNADO El Juzgado de instancia resaltó que la accionante ha presentado cuatro peticiones, siendo la primera relacionada con la falta de consignación del subsidio correspondiente a enero de 2016, las dos siguientes solicitando el pago inmediato, de aquellos anteriores a la entrada en vigencia de la Resolución No. 3780 de 2016 y la tercera interponiendo recursos.
Sin embargo, la respuesta otorgada por la entidad accionada no especificó cuál de esas peticiones estaba contestando, además omitió indicar de forma más precisa las razones por las cuales no operaba el pago retroactivo de los subsidios causados hasta la entrada en vigencia del acto que modificó los parámetros para su otorgamiento, circunstancias que vulneraban el derecho fundamental de petición; por tanto dispuso su amparo y, en consecuencia, ordenó a la Superintendencia de Notariado y Registro resolver de forma clara, precisa y de fondo las peticiones elevadas por la tutelante.
LA IMPUGNACIÓN Manifestó la tutelante que no se vinculó al Consejo Asesor del Fondo Cuenta Especial del Notariado. También adujo que no se tuvieron en cuenta todos los derechos fundamentales vulnerados como el debido proceso, por cuanto no se socializó la rebaja al tope de ingresos brutos ni se notificó decisión alguna a fin de realizar los ajustes correspondientes para cumplir con las obligaciones previamente adquiridas (contratos de trabajo, arrendamiento, gastos personales).
Así mismo, sostuvo que se vulnera su derecho al mínimo vital de subsistencia pues ha sido desmejorada ostensiblemente y con los ingresos netos que percibe esa Notaría es imposible que pueda funcionar, pero no se han hecho los correctivos necesarios para remediar esa situación. CONSIDERACIONES DE LA SALA Antes de abordar el fondo del asunto resulta menester resolver la solicitud elevada por la apelante, de vincular al Consejo Asesor del Fondo Cuenta Especial del Notariado.
Al respecto se tiene que el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991 indica que la acción de tutela se dirige contra la autoridad pública que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental. Por su parte, la Corte Constitucional ha definido la legitimación en la causa por pasiva como “la facultad procesal que le atribuye al demandado la posibilidad de desconocer o controvertir la reclamación que el actor le dirige mediante la demanda sobre una pretensión de contenido material”[2].
En este caso la tutelante discute la decisión de suspender el subsidio notarial que venía recibiendo la Notaría Única de Montenegro Quindío, para lo cual se considera suficiente la vinculación como parte pasiva de la Superintendencia de Notariado y Registro pues aun cuando el artículo 1° del Decreto 697 de 1999[3] establece que el Consejo Asesor define los criterios para determinar cuándo un notario es de insuficientes ingresos y, en consecuencia, beneficiario del subsidio, esos dineros son administrados a través del Fondo Cuenta Especial del Notario, siendo su representante legal y ordenador del gasto el Superintendente de Notariado y Registro, tal como lo señala el artículo 5° del Decreto 1672 de 1997[4].
Así las cosas, la solicitud elevada por la impugnante no tiene vocación de prosperidad. Resuelto lo anterior, corresponde a la Sala dilucidar si la suspensión en el pago de subsidio -a partir del año en curso- a la Notaría Única de Montenegro, vulnera los derechos fundamentales al debido proceso administrativo y mínimo vital de la accionante.
El artículo 86 de la Constitución Política, dotó a los ciudadanos de la acción de tutela para defender sus derechos fundamentales cada vez que enfrenten su amenaza o vulneración, y obtener así mediante un trámite preferencial, un fallo judicial que en caso de asistirles razón le sea favorable a sus intereses. Sin embargo, señaló que este instrumento no procede cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En consonancia con lo expuesto, la Corte Constitucional ha sostenido que, en principio, la acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo para resolver las controversias que surgen en el desarrollo de las actuaciones administrativas, toda vez que la resolución de estos asuntos compete a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, agotando las distintas etapas procesales contenidas en la Ley 1437 de 2011.
Sin embargo, excepcionalmente, es posible tramitar conflictos derivados de actuaciones administrativas por vía de la acción de tutela, bien sea porque se acredite la amenaza de un perjuicio irremediable, caso en el cual cabe el amparo transitorio, o porque se establece que los medios de control ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo son ineficaces para la protección del derecho frente a las circunstancias del caso concreto, evento en el que opera como mecanismo definitivo.
Ahora bien, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que se configura un perjuicio irremediable y, en consecuencia, es procedente el amparo transitorio cuando se presentan ciertas condiciones especiales como son: “(i) que se produzca de manera cierta y evidente una amenaza sobre un derecho fundamental; (ii) que de ocurrir no exista forma de reparar el daño producido al mismo;
(iii) que su ocurrencia sea inminente; (iv) que resulte urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y, (v) que la gravedad de los hechos, sea de tal magnitud que haga evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales”.[5] Así mismo, ha reiterado que en los casos en los que se alega su existencia, no basta con las simples afirmaciones que haga el tutelante, sino que le incumbe a la parte que lo invoca aportar las pruebas que permita su acreditación en sede de tutela[6].
Al evaluar estos requisitos frente al caso concreto se tiene que la accionante alega que se transgrede su derecho fundamental al mínimo vital, considerando que de conformidad con el artículo 2º de la Ley 29 de 1973 la remuneración del Notario está compuesta por el subsidio proveniente del Fondo respectivo, cuando fuere el caso, junto con los ingresos que reciban de los usuarios por la prestación del servicio, y con ello está obligado a costear y mantener el servicio, por tanto la ausencia de ese subsidio afecta el monto de sus ingresos, pues también debe cubrir otros costos administrativos, además plantea que en el evento en que se presente déficit en alguna mensualidad de 2016, como ocurrió en enero de 2015, resulta imposible que la Notaría pueda funcionar.
Sobre este tema considera la Sala que, tal como lo ha precisado la Corte Constitucional[7], la inminencia del perjuicio hace referencia a que se presente una amenaza o que aquel esté por suceder prontamente, sin que ello se deduzca de una simple conjetura hipotética como ocurre en el sub lite pues la tutelante hace alusión a que eventualmente los ingresos de la Notaría Única de Montenegro podrían ser inferiores a los gastos mensuales durante el año 2016, siendo ese un supuesto incierto que no permite configurar la inminencia del perjuicio alegado, aunado a que la accionante tampoco alude a circunstancias socio económicas especiales de aquel Municipio, o de cualquier otro tipo, que permitan colegir de manera clara que el servicio notarial no reportará ingreso alguno o que éste sería ínfimo durante la presente anualidad y que, en consecuencia, pudiese repercutir de forma cierta y negativa en sus honorarios como Notaria.
Así mismo, la jurisprudencia constitucional hace alusión a que el perjuicio debe ser grave, esto es, debe ser de gran intensidad el daño o menoscabo en el haber jurídico de la persona, lo que tampoco se encuentra demostrado en este caso pues al examinar los ingresos reportados a la Superintendencia de Notariado y Registro que refiere en su escrito de tutela[8], se observa que el ingreso neto mensual durante el año en curso, es decir descontando “gastos al personal”, “gastos generales” y “transferencias” es superior a un salario mínimo legal mensual vigente, así: Enero de 2016: $713.892 Marzo de 2016: $2.165.837 Mayo de 2016: $1.239.452 De lo expuesto no observa la Sala configurado perjuicio irremediable, grave, inminente, que amerite un amparo transitorio en tanto se observa que la Notaría Única de Montenegro, a cargo de la accionante, cuenta con ingresos mensuales que le permiten percibir honorarios y cancelar los gastos pertinentes, además la circunstancia de presentarse un posible déficit en meses posteriores constituye una hipótesis que no se ajusta a la evidencia de la amenaza que exige la jurisprudencia constitucional, como atrás se indicó. Sin embargo, se resalta que la accionante tiene la posibilidad de acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, Juez natural para examinar la legalidad de los actos administrativos expedidos por la Superintendencia de Notariado y Registro a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, mecanismo judicial que también le permitirá solicitar la reparación del daño, si estima que se causó alguno. Además, si lo considera necesario, en el trámite del aludido medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho podrá solicitar el decreto de las diversas medidas cautelares de que trata el artículo 230 de la Ley 1437 de 2011, herramienta que contribuye a la idoneidad y eficacia de esos mecanismos judiciales por la forma en que fueron diseñadas, tal como lo ha reconocido la Corte Constitucional: “A partir de la normatividad expuesta, es posible concluir que las medidas cautelares en el CPACA son un mecanismo de defensa provisional, idóneo y eficaz, de aquellos derechos que se buscan restablecer a través de las acciones contencioso administrativas, pero que pueden verse expuestos a la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
Por lo tanto, le corresponde al accionante, en atención a la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela (art. 86 CP), demostrar que agotó este medio de protección o que el juez administrativo haya negado el decreto de la medida cautelar, sin advertir que se configuran los elementos que demuestran la existencia del perjuicio irremediable.
Con todo, es posible colegir que la acción de tutela por regla general es improcedente para desvirtuar la legalidad de actos administrativos que fueran acusados de violar derechos de rango constitucional o legal, puesto que para la solución de este tipo de controversias, el legislador consagró en la jurisdicción contenciosa administrativa, las acciones idóneas y, las medidas cautelares, para garantizar el ejercicio y la protección de tales derechos.
Empero, cuando el accionante demuestre la ocurrencia de un perjuicio irremediable que amenace o afecte algún derecho fundamental, la acción de tutela se torna procedente como mecanismo transitorio, hasta tanto la persona acuda dentro de un término perentorio al proceso ordinario correspondiente”. En virtud de lo expuesto, la Sala declarará improcedente el amparo solicitado frente a los derechos fundamentales al debido proceso administrativo y mínimo vital.
Finalmente, respecto a la transgresión del derecho fundamental de petición se observa que con posterioridad al fallo de instancia que ordenó su amparo, la Superintendencia de Notariado y Registro remitió oficio No. SNR2016EE24757 del 22 de julio de 2016[9], notificado a la accionante tal como pudo corroborarse por parte de la Secretaría de la Sala[10], en el que se da respuesta a las solicitudes de pago del subsidio, elevadas los días 10 de marzo, 8 de abril y 20 de mayo del año en curso informando, entre otros aspectos, que la política de subsidios de los notarios se hace por vigencia fiscal, conforme el principio de anualidad.
Valga resaltar igualmente que mediante Oficio No. SNR2016ee022835 del 7 de julio[11] la Superintendencia indicó que los recursos interpuestos por la Doctora Luz Amparo Guzmán Perdomo eran improcedentes. Así las cosas, se confirmará la sentencia de primera instancia por haberse vulnerado el derecho de petición, pero se declarará que en la actualidad existe carencia actual de objeto por hecho superado[12], en razón a que la jurisprudencia Constitucional ha señalado que cuando los hechos que dieron lugar a la acción de tutela desaparecen al momento de entrar a dictarse la sentencia, así sea de segunda instancia, ésta pierde su razón de ser, por cuanto ya no existe un objeto jurídico tutelable, en razón de la extinción de la alegada amenaza o vulneración del derecho fundamental.
Conforme a lo dicho, se declarará respecto al derecho de petición que en esta instancia existe hecho superado y en cuanto a los derechos fundamentales al mínimo vital y debido proceso administrativo la improcedencia de la acción en tanto no se demostró un perjuicio irremediable que dé lugar a adoptar medidas transitorias, aunado a la eficacia de los mecanismos judiciales con que cuenta la accionante, contenidos en la Ley 1437 de 2011 para reclamar la nulidad de las decisiones adoptadas por la entidad accionada y el consecuente restablecimiento del derecho, así como la posibilidad de solicitar el decreto de medidas cautelares.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo emitido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia el 13 de julio de 2016 en cuanto amparó el derecho de petición, no obstante, SE DECLARA que en la actualidad se presenta un hecho superado por carencia actual de objeto.
SEGUNDO: ADICIONAR la sentencia de primera instancia, en el sentido de DECLARAR IMPROCEDENTE la protección de los derechos fundamentales al mínimo vital y debido proceso administrativo, conforme lo atrás expuesto.
TERCERO: Contra la presente decisión no procede recurso alguno; en consecuencia, de conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ ----------------------- [1] “por la cual se fijan los subsidios en dinero para garantizar la prestación del servicio notarial en las Notarías de Insuficientes Ingresos y se establece el procedimiento para su pago en la vigencia fiscal del año 2016” (f.42). [2] Sentencia T-819 de 2001 Magistrado Ponente: Alfredo Beltrán Sierra. [3]“ARTICULO 1o.
El Consejo Asesor creado por el Decreto 1672 de 1997, definirá los criterios objetivos para determinar cuando un notario es de insuficientes ingresos”. [4] ARTICULO 5o. Traspaso de bienes. ( ) <Aparte tachado INEXEQUIBLE> El Fondo será administrado por el Superintendente de Notariado y Registro, quien podrá delegar esta función en el Secretario General, con la asesoría de un Consejo integrado por: El Ministro de Justicia y del Derecho, o su delegado quien lo presidirá; el Presidente del Colegio Nacional de Notarios o su delegado; un Notario de Tercera Categoría, o su suplente, elegido por los de su misma categoría. El Consejo adoptará su propio reglamento para la toma de decisiones.
El Superintendente de Notariado y Registro será el representante legal del Fondo y el ordenador del gasto. ( ) [5] T-731 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Posición reiterada, entre otras, en sentencia T-722 de 2010 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [6] Ver Sentencia T-234 de 2014. [7] Sentencia T-695/14 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo: “A).
El perjuicio ha de ser inminente: que amenaza o está por suceder prontamente". Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética.
Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado. Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado.
Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto. Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo la inminencia. B).
Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud.
Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares. Con lo expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud dan señalan la oportunidad de la urgencia. C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona.
La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente.
Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconvenientes. D). La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna.
Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos. Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social.” [8] Fls. 9 y 10 [9] fls. 99 y 100 [10] F. 106 [11] Fls. 86 a 89 [12] SU- 540 de 2007: “El hecho superado se presenta cuando, por la acción u omisión (según sea el requerimiento del actor en la tutela) del obligado, se supera la afectación de tal manera que “carece” de objeto el pronunciamiento del juez.
La jurisprudencia de la Corte ha comprendido la expresión hecho superado en el sentido obvio de las palabras que componen la expresión, es decir, dentro del contexto de la satisfacción de lo pedido en tutela”. (…) (Subrayas fuera del original).