PRUEBA TESTIMONIAL/Aspectos a tener en cuenta en su valoración. Trascendencia del testimonio de la víctima y de sus familiares. “La jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, desde la sentencia de julio 12 de 1989, en posición que ha sido reiterada y pacífica, ha sostenido que el testimonio de la víctima no puede ser desestimado por el solo hecho de provenir de la persona afectada con el delito y debe ser valorado de acuerdo con las reglas de la sana crítica, profundizando en su análisis para descartar las posibles causas de parcialidad.
En sentencia SP14839-2015 de octubre 28 de 2015 (radicación 45682), esa Corporación ratificó su criterio y recordó que la valoración de esta clase de declaraciones debe hacerse, como la de todo testimonio, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, según los criterios señalados en el artículo 404 de la ley 906 de 2004 Respecto a la valoración del testimonio de esta persona, la defensa planteó que, por ser ella una de las hijas de la víctima y guardar un interés natural en las resultas del proceso, debía restarse credibilidad.
A dicho argumento debe responderse que ser familiar de la víctima es un aspecto que debe tenerse en cuenta para observar con detenimiento y sigilo las aseveraciones de quien es testigo; sin embargo, el lazo de consanguinidad por sí solo no genera una percepción negativa del testimonio. En este caso, por la similitud de la situación, también se aplica la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ya comentada, que, en vez de demeritar de plano esta clase de pruebas, ratifica que su análisis debe hacerse de acuerdo con las reglas de la sana crítica… En este punto, el Tribunal advierte que, dadas las condiciones en que las personas presencian unos hechos y la forma como los evocan al hacer sus narraciones en las audiencias, es perfectamente posible que el juzgador pueda acoger como creíbles algunos apartes de las atestaciones y desestimar otros, sin que ello implique la negación total de su mérito probatorio, pues, como lo ha dicho la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de agosto 14 de 2012 (radicación 36.981), esa puede ser una de las consecuencias de la aplicación de las reglas de la sana crítica y de la apreciación conjunta de los medios de prueba.” CITAS: Sentencia de casación de julio 12 de 1989 (Magistrado ponente Doctor Gustavo Gómez Velásquez), reiterada en fallos de 15 de diciembre del 2000, septiembre 17 de 2003 y 28 de abril de 2004;
Autos AP-079-2015 (radicación 40.835) de enero 21 de 2015 y AP2842-2015 (radicación 40.070) de mayo 25 de 2015, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia; Sala Penal Tribunal Superior de Armenia sentencia de junio 20 de 2016 (radicación 63-001-60-00033-2014-01406); la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia sentencia del 21 de agosto de 2003 (radicado 13.961);
FRAMARINO DEI MALATESTA. Lógica de las pruebas en materia criminal. Bogotá. TEMIS: 1998, tomo II, págs. 140 y ss; PABÓN PARRA, Pedro Alfonso. Testimonio, interrogatorios y contrainterrogatorios en el proceso penal acusatorio. Medellín, Librería Jurídica Sánchez R: 2005, pág. 298. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL ARMENIA, QUINDÍO SALA PENAL Radicación 63 001 60 00033 2010 06057 Acusado: Davismar Henao Montoya Delitos: Homicidio (Tentativa) y Porte ilegal de armas de fuego.
Víctima: Rubiel de Jesús Quintero Magistrado Ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Sentencia de segunda instancia aprobada en sesión de Agosto once (11) de dos mil dieciséis (2016) Acta número 120 Audiencia de lectura de fallo Agosto dieciséis (16) de dos mil dieciséis (2016) Hora: dos y media de la tarde (2:30 pm) Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensora del procesado contra la sentencia de primera instancia emitida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, en la que declaró culpable y condenó al señor Davismar Henao Montoya como autor de las conductas de tentativa de Homicidio y Porte ilegal de armas de fuego.
HECHOS Y ACUSACIÓN En la casa 14 de la manzana C del barrio Vista Hermosa de Armenia funcionaba una tienda, atendida por la familia del señor Rubiel de Jesús Quintero Ceballos. El día 28 de noviembre del 2010, aproximadamente a las 4:30 de la tarde, un menor de edad llegó hasta ese sitio y compró unos plátanos, con los que regresó luego para devolverlos y pedir el reintegro del dinero pagado, sobre el que hubo diferencias entre el comprador y una de las hijas de Quintero, la vendedora.
Por esa razón, el señor Davismar Henao Montoya fue hasta ese establecimiento y discutió con los integrantes de la familia que allí residía, lo que generó la aglomeración de varias decenas de personas (entre ellas, familiares de Davismar), algunas de las que lanzaron piedras hacia el local, donde estaban refugiados sus propietarios. En medio de esos sucesos, el señor Rubiel cerró la reja de la puerta del lugar, momento en el cual Henao lo hirió con un machete en su brazo derecho.
En un siguiente episodio, minutos después, Davismar y otra persona dispararon varias veces con armas de fuego hacia el interior de la tienda y uno de los proyectiles hizo impacto en el cuerpo del señor Rubiel. Las lesiones produjeron en el afectado una incapacidad médico legal de 15 días y deformidad física permanente en el cuerpo. Por esos hechos, la Fiscalía General de la Nación acusó al señor Davismar Henao Montoya por los delitos de Homicidio (artículo 103 del Código Penal) en grado de tentativa (de acuerdo con el canon 27 de la misma codificación) y Porte ilegal de armas de fuego o municiones (artículo 365 del Código de las penas).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia profirió sentencia condenatoria en contra del acusado al hallarlo penalmente responsable de los cargos que formuló la Fiscalía. Después de hacer un extenso recuento de lo sucedido en el juicio oral, el señor Juez explicó que no tenía duda en cuanto a la materialidad de las conductas porque los dictámenes médicos, objetos de estipulaciones entre Defensa y Fiscalía, corroboran la ocurrencia del intento de homicidio, y porque con la certificación de “no lector” –sic-- emitida por la Jefatura de Control y Comercio de Armas –que también fue estipulada- se verifica el porte ilegal de armas de fuego y municiones.
De igual forma, afirmó que la prueba de cargo le había generado el convencimiento suficiente sobre la responsabilidad penal de Davismar Henao Montoya en las conductas típicas anunciadas por el órgano acusador. Manifestó el señor juez que esa convicción se la produjeron los testimonios de Sara Janeth y Yuri Agripina Quintero Baena, Amparo Baena y Rubiel de Jesús Quintero, víctima de la tentativa de homicidio.
Esas pruebas de cargo fueron acogidas como coincidentes, concordantes y concretas sin evidenciarse intención alguna de perjudicar al encartado. Los valoró positivamente por considerar que fueron dichos desprevenidos en los que escenifican los hechos que pudieron observar el 28 de noviembre de 2010 en horas de la tarde. Refirió que cualquier duda sobre la identidad del agresor queda descartada porque los testigos lo conocían de tiempo atrás. El señor juez analizó las circunstancias de los hechos para colegir que la intención del acusado era acabar con la vida de su víctima, pues, hizo varios disparos y a poca distancia; agregó que fue tanta la intolerancia de Davismar que, además de atacar al señor Rubiel con un machete, volvió a la tienda de la familia Quintero Baena para agredirlo con un arma de fuego.
Adujo que los testimonios de descargo no pueden ser valorados positivamente porque entraron en profundas contradicciones, además del evidente interés por beneficiar al señor Davismar Henao. Para imponer la sanción, partió de la mínima para el Homicidio tentado, 104 meses de prisión, e incrementó 16 meses por el delito de Porte ilegal de arma de fuego, para fijar la pena principal en 120 meses de prisión. Como accesoria, impuso la inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
APELACIÓN La defensora del procesado alegó que el juzgador de primer nivel no aplicó las reglas de apreciación y análisis probatorios en lo que tiene que ver con el delito de homicidio y que se basó en consideraciones subjetivas. Resaltó que hizo mal el funcionario al no considerar probada la lesión que le propinó el señor Rubiel de Jesús a Davismar con una varilla.
Criticó la valoración positiva de los testimonios de la familia de la víctima, porque, por tratarse de los seres cercanos al señor Rubiel, era natural su tendencia a favorecer los intereses familiares. La apelante adujo que su representado no tenía una intención de matar al señor Rubiel, sino que se encontraba en un estado pasional debido a las agresiones verbales y físicas que padeció por parte de los moradores de la casa donde ocurrieron los hechos.
Manifestó también que, si se aceptó que los dichos de los testigos de cargo son ciertos, debe tenerse en cuenta que la Fiscalía no acreditó sin lugar a dudas cuál de las personas que se encontraban armadas activó el arma de fuego con que se produjeron las lesiones a la víctima. Subsidiariamente, solicitó que, en caso de no revocarse el fallo de primera instancia, se adecúe la conducta de acuerdo a lo que realmente ocurrió, que no fue una tentativa de homicidio.
CONSIDERACIONES EN SEGUNDA INSTANCIA En el presente caso la Fiscalía General de la Nación acusó al señor Davismar Henao Montoya de haber atentado contra la vida del señor Rubiel de Jesús Quintero usando inicialmente un machete y posteriormente un arma de fuego que portaba sin autorización de la autoridad competente. Para tomar su decisión, la Sala inicialmente se referirá a la posibilidad de continuar con el ejercicio de la acción penal en relación con el delito contra la seguridad pública (4.1), luego realizará el análisis probatorio sobre la posible responsabilidad penal del acusado (4.2. y ss.).
Procedencia de continuar con la acción penal por el delito de Porte ilegal de arma de fuego. El artículo 83 del Código Penal establece que la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero que el lapso de prescripción no puede ser inferior en ningún caso a cinco (5) años, ni superior a veinte (20) años, salvo algunas excepciones, entre las que no se encuentra el delito de Porte ilegal de armas, por el que fue acusado el procesado.
El artículo 292 de la ley 906 de 2004 prevé que la prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de la imputación, evento en el cual el término prescriptivo comenzará a correr por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal, sin que pueda ser inferior a tres (3) años. Al aplicar estas normas al caso concreto, se tiene: De acuerdo con lo plasmado en el acta respectiva, que hace parte de este expediente, la formulación de imputación en este proceso se efectuó en agosto doce (12) de dos mil once (2011), fecha en la cual se interrumpió la prescripción de la acción penal y empezó a correr nuevamente el lapso extintivo por la mitad del máximo de la pena fijada en la ley para cada delito.
La sanción máxima de prisión para el delito de Fabricación, Tráfico o Porte Ilegal de Armas de Fuego, prevista en el artículo 365 del Código Penal vigente para el día de los sucesos (con la modificación hecha por la ley 1142 de 2007 y antes del aumento de penas ordenado en el artículo 19 de la ley 1453 de 2011) era de 8 años; de donde surge que la acción penal prescribiría en cuatro (4) años, contados desde la formulación de imputación. Ese lapso se cumplió, para el porte ilegal de arma, en agosto 12 de 2015.
En consecuencia, como la acción penal por el delito de Porte ilegal de arma de fuego no puede continuarse, porque se ha extinguido, por prescripción (artículo 82 del Código Penal) debe declararse la preclusión del proceso en relación con ese ilícito, la que, ante esa causal objetiva, debe decretarse de oficio. En este orden de ideas, la Sala se dedicará solo al análisis del cargo que se formuló al señor Henao Montoya por el delito de tentativa de Homicidio.
Análisis de la responsabilidad penal del acusado en el delito de Homicidio tentado. Para resolver las quejas de la recurrente es necesario proceder a valorar nuevamente las pruebas practicadas en el juicio y así determinar si le asistió razón al fallador inicial o, si por el contrario, debe revocarse su decisión para dictar un fallo absolutorio.
Entonces, se partirá de la base fáctica aceptada por las partes a través de las estipulaciones probatorias. Los hechos objetos de estipulaciones fueron los contenidos en los siguientes medios de conocimiento: i) acta de inspección a lugares del 28 de noviembre del 2010 realizada por el laboratorio de criminalística de la SIJIN al inmueble ubicado en el Barrio Bella Vista de Armenia, ii) informe número 441 del 28 de noviembre de 2010 correspondiente a la fijación fotográfica de la diligencia de inspección a lugares mencionada, iii) informe médico legal 2010C-05020105615 del 6 de diciembre de 2010 realizado al señor Rubiel de Jesús Quintero Ceballos, iv) informe médico legal 2011C-05020105017 con fecha 30 de septiembre del 2011 realizado al señor Rubiel de Jesús Quintero Ceballos en el que se plasma la valoración médica definitiva.
Del acta de inspección a lugares se extrae que un grupo de agentes de la SIJIN arribó a la manzana C casa 4 del barrio Vista Hermosa de Armenia. Antes de ingresar al inmueble, en un andén frente a la residencia, observaron manchas hemáticas. Luego entraron al primer nivel --de los tres que tiene la casa--, donde funcionaba una tienda, en la cual había manchas de sangre en el piso, un refrigerador que, en su vidrio derecho, presenta un orificio que, a juicio de los investigadores, fue producido por arma de fuego y además en el vidrio izquierdo había rotura generada con una piedra. En la parte posterior del enfriador, es decir, en su puerta, se detalla otro orificio con rotura del vidrio.
En una columna contigua se ve un orificio al parecer también generado por el impacto de proyectil de arma de fuego. En el mismo salón, en un estante, hallaron empaques de harina entre los que se encontró un proyectil de arma de fuego. Además, sobre el piso, frente al refrigerador, evidenciaron restos de bala. Las anteriores descripciones son corroboradas con los registros fotográficos y permiten concluir que, antes de la llegada de los investigadores, en ese establecimiento de comercio se presentó un hecho violento con detonaciones de arma de fuego y lanzamiento de piedras.
De otro lado, las dos valoraciones de medicina legal realizadas al señor Rubiel de Jesús Quintero permiten concluir que sufrió lesiones en su glúteo y muslo izquierdos causadas con un proyectil de arma de fuego, además de una herida con arma corto-contundente en su brazo derecho, afecciones que le generaron “deformidad física que afecta el cuerpo, de carácter permanente”.
Como conclusión preliminar debe decirse que no existe duda que el día 28 de noviembre de 2010 desde las 4:30 de la tarde se presentó un hecho violento en la manzana C casa 4 del Barrio Vista Hermosa de Armenia; que durante ese acontecer se lanzaron piedras, se usó un arma corto-contundente y se hicieron disparos con arma de fuego dirigidos a la mencionada residencia, y que como consecuencia del suceso resultó herido el señor Rubiel de Jesús Quintero, esto último corroborado por la misma víctima y gran parte de los testigos que declararon en juicio.
Adicionalmente, la presencia del señor Davismar Henao Montoya como partícipe de la situación conflictiva fue aceptada por la mayoría de los testigos que declararon en juicio (tanto los de cargo como los de descargo) por lo que debe admitirse sin lugar a reproches que él estuvo en el escenario de los hechos. El patrullero Luis Fernando Guzmán Salazar narró que se desplazó hacia el sitio de los sucesos con su compañero Willington Gutiérrez Rojas –quien coordinaba dicha investigación-.
Al llegar observó que se había producido un actuar violento que él denominó como “una especie de asonada”; al ser contrainterrogado aclaró que se presentó un ataque por parte de varias personas hacia un local comercial. Explicó que su función en la investigación fue recibir algunas entrevistas. Este declarante corrobora el estado en que quedó finalmente el inmueble donde residían el señor Rubiel y su familia.
La credibilidad de este testigo no fue cuestionada por la defensa y para esta colegiatura sus aseveraciones son creíbles, su relato es espontáneo y se limitó a informar solo aquello sobre lo que tuvo conocimiento directo. Declaró también en juicio el policía Willington Gutiérrez Rojas. Narró que le correspondió la coordinación de la investigación del delito cometido sobre la humanidad del don Rubiel, que en desarrollo de dicha labor solo realizó la entrevista de la víctima y presenció la realizada a la esposa de mismo.
Contó que el día de los hechos no se desplazó hacia el lugar donde acontecieron estos sino que lo hizo a los dos días siguientes. Detalló que, a raíz de la información que en ese momento le dio el señor Rubiel, realizó verificación de la identidad de Davismar con la Registraduría y elaboró un informe para el Fiscal competente. En cuanto a la posible participación de otra persona en el ataque, refirió que, aunque tuvo conocimiento de esa posibilidad, fue imposible hallar o individualizar a esa otra persona que es denominada como “el mono”.
Los dichos de este declarante en gran parte fueron las afirmaciones que le hicieron las personas que él entrevistó, por lo que constituyen prueba de referencia inadmisible que no debe ser tenida en cuenta. Lo trascendente de su relato es la posibilidad de que alguien más haya participado en la agresión de don Rubiel sin que haya podido individualizarse a ese individuo.
Las afirmaciones del patrullero son verosímiles y acordes con lo que pudo percibir desde su labor investigativa, la credibilidad del mismo tampoco fue puesta en duda. El agente de la Policía Vladimir Mendoza Valencia realizó diligencias de reconocimientos en filas de personas en las que Yuri Agripina Quintero Baena, Sara Janeth Quintero Baena, Amparo Baena y Rubiel de Jesús Quintero reconocieron a Davismar Henao Montoya como el agresor.
El investigador informó que en la diligencia el abogado defensor dejó constancia que las personas que realizaban los reconocimientos distinguían con anterioridad al por identificar, y que los testigos confirmaron que, en efecto, conocían a Davismar Henao porque era vecino de ellos. Ahora bien, en relación con la forma como se produjeron las lesiones del señor Quintero, la prueba testimonial recaudada en el juicio permite concluir que se presentaron en dos episodios: El primero, cuando se usó un machete en contra de la víctima, y el segundo, minutos después, cuando hubo disparos de arma de fuego.
También se sabe que en los acontecimientos participaron varias decenas de personas que se aglomeraron frente a la tienda y que algunas de ellas lanzaron piedras hacia el local. En este contexto, que no fue discutido en la apelación, deben analizarse los dichos de quienes rindieron sus testimonios. El principal testimonio de cargo es el del señor Rubiel de Jesús Quintero, quien resultó herido en los sucesos.
Por su condición de víctima, la defensa ha cuestionado su fiabilidad, al igual que la de las declaraciones de sus parientes. Al respecto, debe responderse que el hecho que la víctima tenga un interés personal en el resultado del proceso no desvirtúa de plano su credibilidad y solo lleva a que el análisis de su versión sea más cuidadoso. Sobre el tema, el tratadista Pabón Parra expone: “El testimonio de la víctima debe tener valor probatorio, pues el hecho que padeció es precisamente el objeto de prueba; no obstante por tratarse de una declaración que puede resentir el principio de imparcialidad su apreciación debe considerar de manera especial la ausencia de ánimo vindicativo que lleve al deponente a alterar la verdad.” La jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, desde la sentencia de julio 12 de 1989, en posición que ha sido reiterada y pacífica, ha sostenido que el testimonio de la víctima no puede ser desestimado por el solo hecho de provenir de la persona afectada con el delito y debe ser valorado de acuerdo con las reglas de la sana crítica, profundizando en su análisis para descartar las posibles causas de parcialidad.
En sentencia SP14839-2015 de octubre 28 de 2015 (radicación 45682), esa Corporación ratificó su criterio y recordó que la valoración de esta clase de declaraciones debe hacerse, como la de todo testimonio, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, según los criterios señalados en el artículo 404 de la ley 906 de 2004. El señor Rubiel de Jesús Quintero Ceballos –víctima-- declaró en la audiencia de juzgamiento que al percatarse del problema descendió al primer piso y observó a Davismar, quien, bastante alterado, empezó a retarlo para que saliera; que el testigo se dirigió a la puerta y cerró la reja, momento en el cual el acusado lo lesionó con un machete en el brazo derecho.
Agregó que el procesado se marchó del lugar, regresó con un arma de fuego y que él lo vio cuando le disparó y le hirió su pierna, lo que ocurrió estando frente a frente a dos metros de distancia. Dijo que vio a un hombre mono con un objeto en la mano, sin poder distinguir si se trataba de un arma de fuego, y que sus vecinos le contaron que vieron a este disparando.
Expuso que había otras personas que proferían insultos y lanzaban piedras contra quienes estaban dentro de la tienda. El testigo es persona con 64 años en la fecha de su declaración; fue quien sufrió las heridas y por ello estaba en relación directa con el objeto de su percepción. Su narración corresponde a la actuación que es normal en estas situaciones: Escucha una algarabía en la tienda y, como es el padre de quienes la atienden, acude a enterarse de lo que ocurre; es decir, tenía una razón lógica para estar pendiente de lo que pasaba.
Como Davismar era quien insultaba y reclamaba, su atención se fijó en él. Del mismo modo, es también lógico que procediera a cerrar la puerta del establecimiento, pues, debía evitar que el exaltado vecino, sus parientes y las otras personas que se acercaban a ella, ingresaran y causaran daños a las personas y a las cosas que allí estaban.
Por tanto, es creíble que se hubiera acercado al sitio donde se encontraba Davismar y, en esas condiciones, haya quedado a su alcance para ser lesionado con el machete que este portaba. La ubicación de la lesión, en el tercio medio de su brazo --circunstancia estipulada por las partes--, concuerda con su narración sobre la forma en que fue herido en esa parte del cuerpo.
El lesionado conocía a Davismar Henao Montoya porque eran vecinos, el acusado compraba en la tienda y era visto por las calles, como lo explicó el declarante y lo corroboraron sus parientes y otros testigos. La presentación del segundo episodio que hace la víctima también resulta creíble, pues, como ya se dijo, si Davismar fue quien inició el escándalo, al reclamar airada y agresivamente a la hija de Rubiel por el malentendido con el reintegro del dinero al menor de edad, por la devolución de unos plátanos que había comprado, la atención del afectado necesariamente se centraba en quien lanzaba insultos y los retaba a pelear, además de haberlo lesionado ya con el machete.
Por ello, cuando el ahora acusado regresó, el señor Quintero nuevamente tenía que estar pendiente de las actuaciones de su agresor. El testigo juró que estaba mirando hacia afuera del local y que estaba ubicado delante de los enfriadores, a poca distancia de la puerta, desde donde Davismar le disparó y lo hirió en su muslo. El espacio que separaba la salida de la tienda de los refrigeradores era corto, como se observa en las fotografías tomadas a ese lugar en la misma fecha de los sucesos, hecho aceptado por las partes al estipular como probado lo que se estableciera con esas imágenes.
En la audiencia se puso en evidencia que el lesionado tenía buenas condiciones de visión, de tal manera que le permitían reconocer a una persona a la distancia que él dijo que lo separaba de su agresor. Muestra de ello fue que en varias ocasiones Quintero señaló durante su testimonio al señor Davismar. Esa posibilidad de identificar correctamente a su atacante se aumenta con el hecho que conocía al hoy enjuiciado como vecino del sector y como cliente de su tienda.
Se tiene, por tanto, que el testigo tenía estrecha relación con el objeto de su percepción y estaba en buenas condiciones para conocer directamente lo que ocurría, además de que señaló de manera contundente al autor de sus heridas, a quien conocía con anterioridad. Su relato es coherente y corresponde a una situación verosímil, que no violenta la lógica.
La defensa impugnó la credibilidad del testigo con algunas manifestaciones que hizo en entrevista rendida ante la Policía Judicial, pues, allí expresó que un hombre, a quien describió como mono, lo amenazó con dispararle. El declarante aclaró que esas expresiones las profirió el desconocido contra su hija y ratificó que aunque le vio un objeto en la mano, no supo si era un arma de fuego, y que a quien vio de manera personal, directa, disparando contra él fue a Davismar Henao; es decir, ratificó lo que había venido diciendo en su testimonio.
Debe agregarse que ni siquiera se insinuó que Rubiel tuviese alguna animadversión hacia Davismar, pues, aunque algunos dijeron que en la tienda se atendía a los usuarios de manera desobligante, no se trajo prueba alguna de que por esa razón existiera enemistad entre los protagonistas de estos sucesos, conclusión que se refuerza con el hecho que la familia Henao seguía comprando víveres allí, como lo hizo uno de sus niños en el día de los acontecimientos.
No existe, por tanto, medio de conocimiento alguno que haga siquiera sospechar que el testigo tuviese un ánimo perverso de perjudicar a un inocente, al atribuirle la autoría de las lesiones comentadas. Su objetividad en ese sentido se corroboró cuando dijo que las amenazas de disparos no se emitieron en su contra, sino contra su hija y que las expresó el sujeto mono, pero no Davismar.
Hasta aquí se tiene que el testimonio de la víctima supera el análisis individual (valor intrínseco), razón por la que debe procederse a su confrontación con los otros medios de prueba (análisis conjunto), para establecer su valor extrínseco. La señora Sara Janeth Quintero Baena, una de las hijas del ofendido, relató que el 28 de noviembre de 2010, en horas de la tarde, se encontraba atendiendo el establecimiento de comercio que tenía en su casa del barrio Vista Hermosa cuando se presentó un inconveniente por unos plátanos con un menor de edad, razón por la que hubo un altercado con el progenitor del infante, señor Davismar Henao Montoya.
De acuerdo con los juramentos de Sara Janeth, después de que el señor Davismar profirió insultos en su contra, regresó armado con un machete; para ese momento Rubiel de Jesús bajó del segundo piso, fue a cerrar la puerta y fue herido por el acusado en el brazo derecho. La declarante agregó que Davismar Henao Montoya regresó con el padre de él, ambos armados, que el primero de ellos disparó en repetidas ocasiones hacia el interior de la tienda y uno de esos proyectiles impactó una pierna de Rubiel.
Respecto a la valoración del testimonio de esta persona, la defensa planteó que, por ser ella una de las hijas de la víctima y guardar un interés natural en las resultas del proceso, debía restarse credibilidad. A dicho argumento debe responderse que ser familiar de la víctima es un aspecto que debe tenerse en cuenta para observar con detenimiento y sigilo las aseveraciones de quien es testigo; sin embargo, el lazo de consanguinidad por sí solo no genera una percepción negativa del testimonio.
En este caso, por la similitud de la situación, también se aplica la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ya comentada, que, en vez de demeritar de plano esta clase de pruebas, ratifica que su análisis debe hacerse de acuerdo con las reglas de la sana crítica. Esta reflexión debe tenerse en cuenta en el momento de otorgar el mérito a otros testimonios de este juicio, rendidos por parientes del lesionado.
Como se ha reiterado en estas consideraciones, los hechos se presentaron en dos eventos. En relación con el primer episodio, las condiciones de observación de la testigo eran idóneas. Ella era quien atendía al niño comprador, ella fue quien recibió inicialmente los insultos de Davismar, razón que hizo que Rubiel bajara a la tienda; es decir, era directamente afectada con la actuación agresiva de su vecino. Por tanto, es apenas natural que la persona agredida esté pendiente de lo que hace su agresor.
También se anotó ya que las partes estipularon los hechos probados con las fotografías del sitio de la gresca, con las que se acredita que hay poca distancia entre la puerta de la tienda –donde hay una reja— y el sitio destinado para la atención del público. Existía, por ello, en ese momento, una relación directa entre la declarante y el objeto de su percepción. Lo anterior permite afirmar que su narración sobre la forma como Davismar hirió con un machete a Rubiel es creíble, pues, ella estaba involucrada directamente en esa escena, por haber atendido al niño y haber sido sujeta de los primeros reclamos altaneros de Henao, lo que le permitía observar personalmente lo que hizo su padre (ir a cerrar la reja) y la actuación del agresor (golpe con el machete); además, conocía con anterioridad a Davismar, como vecino del sector, por lo que estaba en capacidad de identificarlo.
Así las cosas, este testimonio es creíble en lo que tiene que ver con el primer acaecimiento y concuerda con lo narrado por el lesionado. En lo que tiene que ver con el segundo acontecimiento relacionado con la herida con proyectil de arma de fuego a su padre y la identidad de quien disparó, la declarante juró que vio cuando Davismar realizó esa acción y que su padre estaba frente al enfriador cuando recibió el proyectil.
En ejercicio del contrainterrogatorio, la señora defensora cuestionó que la declarante hubiera presenciado el momento exacto en que ocurrió esta parte de los hechos, ante lo cual, la testigo explicó que se hallaba detrás de unas vitrinas que dividen el establecimiento de comercio, pero que por la cercanía logró presenciar quién realizó las detonaciones.
Para la Sala, no cabe duda que la señora Sara Janeth se encontraba presente en el lugar de los hechos, pero sí hay dudas en cuanto a la posibilidad que tuvo de observar directamente el ataque con arma de fuego. La testigo describió que en el salón donde funcionaba el establecimiento de comercio estaba ubicado, en primer lugar, al entrar, un refrigerador, después del cual se hallaban vitrinas de vidrio en las que se almacenaba dulcería. Al observar el informe fotográfico puede concluirse que, en efecto, lo primero que se encuentra al ingresar a la tienda es un enfriador, después hay un espacio reducido entre dicho artefacto y unas estanterías en las que se alcanzan a observar unos víveres, y detrás de esos víveres hay otro espacio de la casa en el cual se halló una mancha de sangre (folios 36 a 41).
De acuerdo con los dichos de la declarante, fue desde ese punto de la habitación donde logró percibir que Davismar atentaba contra la vida de su señor padre. En la fotografía señalada con el número 2407 (folio 41), incorporada mediante estipulación probatoria, se observa lo que corresponde a dicho lugar de la casa, y se puede visualizar que en la parte de atrás de la estantería hay lo que parece ser una cortina.
Sara Janeth expresó que en ese sector se refugió con un niño de brazos, circunstancia confirmada por Rubiel, quien juró que en el momento de los disparos sus hijas estaban resguardadas detrás de la vitrina. Así las cosas, resulta poco probable que haya podido observar quién fue la persona que disparó el arma de fuego, ya que pese a que le asiste razón en que el establecimiento no abarca una gran área, la cantidad de elementos que mediaban entre ella y la persona que agredió al señor Rubiel genera dudas sobre sus aseveraciones en ese sentido.
En esos instantes, su atención ya no estaba dirigida hacia el agresor, sino hacia el niño a quien estaba protegiendo, y su visibilidad era reducida, por los obstáculos entre ella y el punto desde donde provenían los disparos. En este aparte de su testimonio, la testigo resulta apoyada por su padre sobre la ubicación de este cuando se hicieron los disparos (frente al refrigerador), pero no supera la valoración intrínseca, porque las condiciones en que dijo que percibió quién disparó hacen poco creíble que realmente lo hubiera visto.
La identificación del agresor en este segundo episodio de los hechos la hizo más por inferencia que por observación directa. La Sala, por tanto, otorga credibilidad a los dichos de Sara Janeth en lo que tiene que ver con la identificación de Davismar como quien agredió con machete a Rubiel y la ubicación de este cuando fue herido con una bala; pero no puede darle crédito en lo atinente al señalamiento del ahora acusado como quien disparó el arma de fuego.
En este punto, el Tribunal advierte que, dadas las condiciones en que las personas presencian unos hechos y la forma como los evocan al hacer sus narraciones en las audiencias, es perfectamente posible que el juzgador pueda acoger como creíbles algunos apartes de las atestaciones y desestimar otros, sin que ello implique la negación total de su mérito probatorio, pues, como lo ha dicho la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de agosto 14 de 2012 (radicación 36.981), esa puede ser una de las consecuencias de la aplicación de las reglas de la sana crítica y de la apreciación conjunta de los medios de prueba.
También rindió testimonio la señora Amparo Baena, esposa del agredido, quien contó que, al iniciar la discusión entre su hija Sara y Davismar, ella se encontraba en un nivel superior de la casa con su esposo y un bebé de 2 meses. Al escuchar el ruido, ambos descendieron a la tienda, momento en el cual el procesado se retiraba lanzando improperios contra la dama; posteriormente el ahora enjuiciado regresó con un machete en la mano y logró, a través de la reja, lesionar en el hombro al señor Rubiel de Jesús. Informó que momentos después Davismar y el padre de este regresan con sendas armas de fuego y que ella vio a Davismar disparar contra Rubiel.
La valoración de este testimonio lleva a conclusiones similares a las obtenidas del análisis de los dichos de la hija de la versionista, ya comentado. Es creíble que doña Amparo se haya enterado de la primera parte de los sucesos, pues, es natural que cuando escuchó el escándalo bajara a la tienda con su esposo, con quien estaba en un piso superior; además, también es lógico que estuviera pendiente de lo que pasaba con Rubiel, quien se dirigió a la puerta para cerrar la reja y evitar el ingreso de las personas enardecidas.
Fue en ese momento cuando Davismar lo lesionó con el machete y ella pudo presenciarlo. Sin embargo, no sucede lo mismo con la segunda escena, pues, ella afirmó que cuando se hicieron los disparos estaba escondida con sus hijas detrás de las vitrinas. Ya se advirtió en apartes anteriores que las condiciones de visibilidad desde ese sitio del local hacia la puerta no eran buenas, con base en la verificación de las circunstancias estipuladas por las partes y representadas en las fotografías del sitio.
Adicionalmente, la señora reconoció que estaba ocultándose y que había numerosos objetos en su perspectiva visual, así: “no estaba en la cocina sino ahí con ellas, lo que pasa es que las vitrinas unas estaban encima de otras y estaban repletas de mercancía con lo de Fritolay y muchas cosas más, entonces nos tapaba, nosotros los observábamos a ellos pero ellos no nos estaban viendo a nosotros”.
Pero, además, la forma de sus respuestas en el interrogatorio cruzado y su comportamiento durante el mismo llevan a la Sala a tomar con recelo las declaraciones de esta testigo. Cuando estaba declarando aseveró que su hija Yuri Agripina iría a ese mismo juicio a narrar que Agripina subió a un nivel superior de la casa para lanzar agua a las personas que los agredían, momento en el cual Davismar lanzó el machete hacia arriba buscando agredirla, pero que el arma chocó con un pasamanos y rebotó en la cara de Henao, lesionándolo.
Más adelante, la señora Baena relató esa situación como si la hubiera presenciado, a pesar de que ya había advertido que esa era la versión que su hija iría a rendir en la audiencia. Esa forma de proceder demuestra que la testigo mencionada tenía una narración preconcebida sobre una situación que los demás testigos no habían mencionado en el juicio: una lesión que Davismar sufrió en desarrollo de esos hechos, lo que le resta mucha objetividad a sus dichos.
A ello se suma que en algunos apartes usó expresiones idénticas a las de sus hijas sobre algunas circunstancias, todo lo cual lleva a concluir que su relato no fue natural. En lo que sí apoya el testimonio de la víctima es en que Rubiel no estaba resguardado como ellas cuando se hicieron los disparos, es decir, que él sí podía ver perfectamente a su agresor.
En cuanto a la declaración de Yuri Agripina Quintero Baena, sus dichos deben ser analizados también de acuerdo con la ubicación que tenía en los momentos en que su padre fue agredido y, además, la condición misma de ser hija de la víctima, situación que, al igual que las anteriores declarantes, amerita una apreciación cuidadosa. La joven Agripina relató que cuando empezaron los acontecimientos se encontraba en el tercer nivel de la casa; que bajó al escuchar insultos y pudo ver cuando Davismar le pegaba a la reja con un machete e hirió a su padre en el brazo derecho.
Como lo había anunciado su señora madre en su testimonio, Agripina juró que su reacción fue subir a un balcón de la casa y lanzar agua a quienes estaban en la puerta, momento en el cual Davismar le tiró el machete desde la calle, pero el arma rebotó, le cayó a él y lo lesionó. Agregó que, momentos después, Davismar y el progenitor llegaron con armas de fuego y el primero de ellos disparó en cinco ocasiones contra el señor Rubiel, agresión que ella pudo ver de manera clara.
La credibilidad del testimonio de Yuri Agripina fue impugnada por la señora defensora con la entrevista que la joven rindió ante funcionarios de policía judicial. En dicho documento, que fue leído en audiencia, la declarante manifestó no haber visto quién agredió a su padre. Al cuestionársele por la diferencia entre sus dichos afirmó que el policía se había equivocado al escribir, pero que ella realmente había visto todo.
En esa impugnación quedó en evidencia que ella manifestó que estaba escondida en la cocina y que reconoció a Davismar por la voz; es decir, que no lo vio y, por tanto, no percibió si disparaba o no. Debe recordarse que la señora madre de esta testigo ya había dicho lo que su hija iba a narrar respecto de la forma como el señor Davismar resultó lesionado, situación que resta credibilidad al testimonio analizado, pues, demuestra que su narración estaba preconcebida.
De otra parte, la historia contada sobre este particular no parece muy real, pues, no es muy lógico que si Davismar estaba dedicado a agredir a quienes estaban dentro de la tienda, sin saber cuál sería la reacción de estos, se haya distraído para deshacerse del machete y lanzarlo hacia arriba contra quien solo le tiraba agua, en vez de estar atento a la respuesta que podría recibir de sus directos atacados.
A estas críticas se suman las contradicciones relevantes, sobre aspectos importantes, que la defensa puso en evidencia y que no fueron aclaradas por la testigo, quien, en sus versiones se ubicó en sitios diferentes en un mismo episodio y dijo que no vio a la persona que disparó, para después afirmar que vio a Davismar accionando el arma de fuego.
La explicación según la cual el policial que recibió la entrevista se equivocó no es satisfactoria, pues, no solo se parte de la buena fe del servidor público, quien no tenía interés parcializado en esta investigación --contrario al interés marcado de testigo para contar hechos que al parecer no percibió de manera directa--, sino también del hecho que ella leyó lo que se escribió y lo ratificó con su firma.
En síntesis, el testimonio de Yuri Agripina no puede ser valorado positivamente en relación con la identidad de la persona que lesionó a su señor padre y a la forma como Davismar fue herido, pero no puede restársele credibilidad en relación con otras situaciones concomitantes y posteriores a los hechos que sí resultaron confirmadas por otros medios de prueba.
En la audiencia de juicio oral también declaró Silvia Patricia Cataño Zúñiga, vecina de la tienda, quien juró que cuando se encontraba en su casa escuchó unos disparos, que inicialmente intentó salir pero, ante la recomendación de una hermana, se abstuvo de hacerlo; que, transcurrido un momento, ella y su progenitora se acercaron al local donde ocurrieron los hechos y ayudaron a sacar a la persona que se encontraba herida.
El señor Fiscal tuvo que impugnar la credibilidad de su propia testigo a través de la entrevista rendida por ella ante un servidor de la Policía Judicial de la Policía Nacional. En esa actuación, cuya acta fue leída en la audiencia de juicio oral, Silvia Patricia afirmó haber escuchado una algarabía, por lo que acudió a observar de qué se trataba, oyó disparos y vio cuando Davismar guardó un arma de fuego en el cinto del pantalón. Al ser cuestionada sobre la diferencia entre sus versiones, afirmó que la entrevista se realizó en compañía de una de las hijas de la víctima, y que ambas respondían; que ella firmó la declaración sin leerla porque confiaba en los servidores de la SIJIN, pero que la realidad correspondía a lo que había dicho en el juicio.
Para la valoración de este testimonio, al que se incorporó debidamente la entrevista que la declarante rindió ante la Policía Judicial, en la que hizo una presentación diferente de lo que percibió, debe tenerse en cuenta que las contradicciones entre las diversas declaraciones que haya rendido un testigo no llevan, por sí solas, a su total desestimación, sino que obligan a que la persona que juzga las analice detenidamente para establecer en cuál de ellas quien declaró dijo la verdad, lo que, se insiste, se hace con ayuda de las reglas de la sana critica: la experiencia, la lógica y la ciencia. En este evento, para la Sala, la primera declaración de la testigo Cataño Zúñiga es la que merece credibilidad, por varias razones: La testigo dijo que la entrevista la rindió en la fecha de los hechos; es decir, cuando los recuerdos estaban frescos en su memoria, cuando su posibilidad de evocarlos de manera acertada era mucho mayor que en la época del juicio, pasados varios meses después de los acaecimientos.
Las razones que la señora Cataño dio para tratar de explicar su cambio de versión no corresponden a la realidad, ni a la lógica. Primero, porque no es cierto que hubiera rendido su primera declaración en compañía de una de las hijas del lesionado. En este sentido, de acuerdo con lo probado en el juicio, Yuri Agripina fue la entrevistada por los investigadores y ella juró en su testimonio que no vio que a Silvia Patricia le hubieran recibido entrevista; por ello, queda sin respaldo probatorio lo expuesto por Silvia sobre la supuesta causa de su narración inicial, a lo que se suma que no se trajo ningún elemento de juicio para poder siquiera sospechar de la idoneidad del servidor de Policía Judicial que recibió al primera versión, quien actuó en ejercicio de sus funciones.
En segundo término, tienen más fortaleza los dichos primeros, porque ella no tenía ningún motivo particular para mentir al decir que vio cuando Davismar guardó un arma en su cintura; no tenían enemistad y su narración sobre ese hecho es objetiva, porque, aunque escuchó disparos, no dijo que lo hubiera visto accionando el arma de fuego; solo que lo vio guardándola.
De querer perjudicarlo sin razón, habría expresado que presenció que él disparaba. En consecuencia, con este testimonio se probó que inmediatamente cesaron los disparos, Davismar fue visto guardando un arma de fuego en la pretina de su pantalón. El testigo Elver Acevedo León juró que presenció parte de los hechos porque a la hora de los mismos cruzaba por el sector, del que es vecino, vio unas 30 a 40 personas aglomeradas, unas lanzaban piedras, y desde la parte alta de la casa atacada tiraban agua.
Contó que vio a Davismar pasar, herido en su cabeza, con dirección a la tienda de los sucesos, armado con un machete, pero el testigo decidió seguir su camino, para evitar las consecuencias de la gresca. Para la Sala, este testimonio supera la valoración individual porque es coherente y claro. Dijo ser vecino del sitio de los hechos y por ello su paso por el lugar tiene una explicación satisfactoria; su objetividad se demuestra en que su narración se limitó a lo que realmente observó. Los aspectos por él contados fueron confirmados con las otras pruebas, como la aglomeración de muchas personas, el lanzamiento de piedras y de agua, la posesión del machete por parte de Davismar.
La herida de Henao se confirmó con los dichos de Yuri Agripina y de la esposa de Rubiel, quienes contaron que el ahora acusado sí fue lesionado, aunque, valga decirlo, no se establecieron las circunstancias reales en que se produjo ese daño en el cuerpo, ni sus consecuencias. Este declarante no estaba en capacidad de afirmar si Davismar estaba o no armado con el machete cuando fue lesionado, ya que solo dice que lo vio herido portando tal arma, pero no presenció lo crucial de los acontecimientos.
Carlos Arturo García Tabares declaró en el juicio que, por ser vecino del sector, pasaba por allí cuando vio a Davismar dirigirse a la tienda con un machete en su mano, con el que golpeó varias veces la reja del local, mientras las personas desde adentro lo aporreaban con una varilla en su cabeza, por lo que fue herido. Este testigo aseveró que en medio de la confusión un desconocido, alto, usando una gorra, que estaba acompañado de otros dos individuos, disparó un arma de fuego hacia el local, lo que hizo que la multitud se dispersara.
Hay varias situaciones que llevan a la Sala a poner en duda la objetividad de este testimonio. La primera, que parecería un detalle menor pero que cobra relevancia para el análisis, es que el señor García juró que no sabía leer ni escribir; pero al ponerle de presente unos documentos con los que la Fiscalía quiso impugnar su credibilidad, los leyó y al final tuvo que admitir que sí podía hacerlo.
La segunda, sus comentarios reiterados, incluso sin preguntársele a veces por ellos, sobre la agresividad de los dueños de la tienda y la ausencia de arma de fuego en poder de Davismar, aspectos sobre los que fue demasiado incisivo, lo que lleva a colegir su interés por proteger a su amigo Henao. La tercera, que, a pesar que se demostró que hubo varios disparos, hecho estipulado por las partes al constar en la inspección a lugares y en las fotografías, el testigo fue enfático en que el desconocido a quien él vio accionando un arma de fuego hizo un solo disparo.
La cuarta, que haya dicho que las heridas del señor Rubiel ni siquiera le produjeron sangrado, lo que quedó desvirtuado con los hechos estipulados por las partes, ya que consta en las fotografías de la tienda que en su interior había rastros hemáticos, lo que significa que allí adentro sí hubo una persona herida, sumado a que se sabe que dentro del inmueble solo estaba la familia de Rubiel.
La quinta, que haya encontrado justificada la forma como Davismar atacó con machete, pues, el declarante aseveró que “claro a uno le duele, a mí me mentan la madre pues y ahí si con el que sea porque la madre de uno…”, lo que lleva a concluir que es persona que ve como plausibles las respuestas violentas. Estos detalles hacen que no pueda valorarse positivamente el testimonio desde el punto de vista intrínseco, en relación con la identidad de quien disparó. Hubo otras aseveraciones del testigo sobre supuestas manifestaciones del señor Rubiel acerca de la identidad de quien lo hirió, pero las mismas no pueden ser tenidas en cuenta porque se trata de declaraciones de referencia, que no fueron admitidas como prueba en el juicio oral y que no fueron utilizadas con el testigo Quintero, quien supuestamente las hizo.
Pero, además, este testimonio contradice lo dicho por Elver Acevedo en la presentación de la forma como se aglomeró la comunidad, ya que Acevedo contó que cuando Davismar iba con el machete ya estaban en el sitio alrededor de 30 o 40 personas, pero Carlos afirmó que la llegada de los demás ocurrió después de que Henao se dirigió con ese arma hacia la tienda.
Bertulfo Jiménez, quien dijo vivir frente al inmueble donde ocurrieron los sucesos y conocer a sus protagonistas principales, juró en el juicio que desde su residencia escuchó una algarabía, se asomó, vio una multitud, entre la cual varias personas lanzaban piedras hacia la tienda, vio a Davismar pasar herido y al rato regresar con un machete, con el que luego golpeaba la reja de la tienda.
Agregó que después presenció cuando un hombre mono, que estaba acompañado de tres personas más, disparó un arma de fuego hacia el aire, en dos oportunidades, lo que generó la dispersión de la gente, y luego disparó una vez hacia el mostrador de la tienda, de la que el tirador estaba a unos diez metros. Contó que de la casa atacada lanzaban agua.
Fue enfático al decir que no vio a Davismar con arma de fuego. Este testigo habló de unas conversaciones que sostuvo días después de los hechos con el señor Rubiel, pero las expresiones que según el declarante hizo el lesionado constituyen referencia no admitida como prueba para el juicio, por lo que no pueden ser tenidas en cuenta. El señor Jiménez explicó la razón por la que pudo percibir los sucesos; gran parte de su relato tiene respaldo en otros medios de prueba que ya se han analizado, pero entra en contradicción con otras pruebas en lo que tiene que ver con la forma como se hicieron los disparos de arma de fuego.
Bertulfo dijo que el desconocido disparó en dos oportunidades al aire y en una ocasión hacia el mostrador de la tienda, mientras que las partes estipularon como probado que en el interior del local se hallaron evidencias de por lo menos tres impactos de proyectiles de arma de fuego que hicieron blanco no solo en la humanidad del señor Rubiel, sino en diversos sitios del establecimiento.
En este aparte, se nota la tendencia parcializada a favorecer a Davismar. Julio César Giraldo Jaramillo juró que en la tarde de los hechos Davismar llegó a su taller herido en la cabeza y con un machete en sus manos; que allí le prestaron una camiseta y él salió del lugar. Aunque llama la atención que a pesar de que el testigo dijo no ser amigo del ahora enjuiciado este haya llegado a ese sitio a pedir ayuda, en vez de haber seguido hasta su casa que queda detrás de la del declarante, realmente no hay elemento de juicio para demeritar la veracidad de la afirmación del señor Giraldo sobre la existencia de la herida en la cabeza de Henao y la tenencia de un machete por parte de este.
Según este testimonio, cuando Davismar fue herido, tenía el machete en sus manos, pues, es lo que se infiere del hecho que haya llegado, con esa arma, a pedir ayuda para limpiarse la sangre de su cara, lo que implica, a su vez, que había sido lesionado instantes antes. César Orlando Serna aseguró en el juicio que también vive al frente de la tienda, que cuando escuchó la algarabía salió, observó aproximadamente 50 personas que lanzaban piedras hacia el local, vio que desde uno de los pisos superiores de la casa donde funcionaba el establecimiento lanzaban agua y observó que el dueño de ese negocio le pegó con una varilla a Davismar y lo hirió. Contó que Davismar se retiró, herido, y luego regresó hacia la tienda, armado con un machete.
Agregó que no pudo ver lo que a continuación sucedió, por la cantidad de personas que había y que se escucharon tres disparos, sin haberse percatado quién los hizo. Este testigo aumenta la confusión sobre las circunstancias en que fue lesionado Davismar, ya que se opone a lo que dijeron otros declarantes, como Carlos García y César Giraldo, pues, mientras con estos testimonios se conoció que cuando Davismar fue herido ya estaba armado con machete, Serna afirma, con Bertulfo, que primero fue lesionado y después pasó con el machete.
La declaración de Serna sí resulta concordante con las otras pruebas en varias circunstancias concomitantes con los hechos, aunque también difiere del número de disparos hechos. Con base en el anterior recuento y análisis probatorio, la Sala concluye que las lesiones del señor Rubiel Quintero ocurrieron de la siguiente manera: La primera lesión, en el brazo, fue producida por Davismar Henao Montoya, con un machete, mientras el afectado cerraba la reja del local.
Así se probó con la declaración creíble de la víctima, de su hija Sara y de su esposa Amparo, quienes presenciaron esos sucesos y a quienes se ha dado credibilidad en esa parte de sus testimonios, como ya se explicó. Tales versiones se refuerzan con el hecho probado que Davismar estaba armado con un machete, como lo declararon todos los testigos presenciales, y que con esa arma golpeaba la reja de la puerta de la tienda, como lo declararon Carlos García y Bertulfo Jiménez.
La presencia de Davismar en ese lugar, exaltado, participando en la gresca, no tiene discusión en el conjunto probatorio. En lo atinente a lo probado sobre el segundo episodio, el Tribunal ha concluido que la prueba permite afirmar, más allá de toda duda razonable, que Davismar Henao Montoya disparó un arma de fuego contra Rubiel de Jesús Quintero y lo lesionó en su pierna.
Esta aseveración se fundamenta en la credibilidad que se ha dado al testimonio de Quintero, el que fue claro y coherente sobre las razones por las que estaba en el interior del local y en el sitio donde fue herido, ubicación apoyada por su esposa y su hija Sara, quienes, si bien no son muy creíbles sobre lo que pudieron percibir de esta segunda parte de los sucesos, sí corroboraron que Rubiel estaba parado entre los enfriadores y la puerta de la tienda, en el momento de las detonaciones.
La versión del señor Quintero se respalda con la motivación que tenía Davismar, quien, muy alterado, reclamaba a los tenderos por la forma como trataron al menor de edad comprador, quien, al parecer, era su hijo, lo que originó agresiones verbales entre ambos grupos, que pasaron a las de hecho. El testimonio de cargo en este aparte completa su alto grado de credibilidad con lo expresado por la señora Patricia Cataño, quien vio cuando Davismar guardó en la cintura de su pantalón un arma de fuego, inmediatamente después de haberse escuchado las detonaciones y mientras estaba en la escena de los sucesos.
Ya se advirtió que la Sala ha negado la credibilidad a las versiones según las cuales Davismar no portaba arma de fuego y que fue únicamente un desconocido quien hizo los disparos, sin que los testigos que hablaron de ello hayan podido precisar la cantidad de disparos, las direcciones de los proyectiles y la distancia del tirador en relación con la tienda.
En este orden de ideas, la prueba permite concluir que Davismar Henao Montoya sí fue el autor de las heridas con machete y con arma de fuego causadas al señor Rubiel de Jesús Quintero en los hechos objeto de este juicio. También se acreditó que Davismar sí fue herido en su cabeza, pero la lesión se produjo en medio de la riña mutuamente aceptada, sin que estén claras las circunstancias en que se causó. La defensa alega que esa situación influyó en el ánimo de Henao para menguar su capacidad de reflexión para responder al ataque.
Al respecto, aunque tal enunciado se presentó de manera genérica, la Sala responde que se probó que Davismar inició la reyerta, por su reacción violenta ante un malentendido que podía solucionarse de otra manera; que no hay ningún elemento de juicio para sospechar siquiera que su voluntad estuviese disminuida o alterada seriamente por la forma como en la tienda prestaron el servicio al niño, y que lo que se refleja en su actuación es una personalidad pendenciera que no puede ser premiada con el reconocimiento de diminuentes de responsabilidad.
Establecida la autoría del señor Davismar Henao Montoya en las heridas con machete y con arma de fuego causadas al señor Rubiel de Jesús Quintero, la Sala ahora debe referirse a la connotación jurídica de la conducta del enjuiciado, que fue otro de los aspectos planteados en la apelación. Calificación jurídica de la conducta La Fiscalía pidió que se condenara al señor Henao y calificó su actuación como una tentativa de homicidio, pretensión acogida por el Juzgado de primera instancia. La Defensa considera que el acusado no tenía la intención de causar la muerte de Quintero.
Pues bien, como lo define el artículo 27 del Código Penal, la tentativa de un delito se produce cuando el autor inicia la ejecución de una conducta punible mediante actos idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación, y esta no se produce por circunstancias ajenas a su voluntad. De acuerdo con la acusación, Davismar, con intención de matar a Rubiel, lo lesionó primero con un machete y luego con un proyectil de un arma de fuego.
Como lo han enseñado la doctrina y la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, reiterada en auto AP-5147-2015 (radicación 41.666) de septiembre 9 de 2015, la intención de una persona se puede establecer por medio de los actos externos que realiza. Por ello, cuando se trata del dolo de matar, deben tenerse en cuenta ciertas particularidades de esa conducta, como las manifestaciones anteriores, concomitantes o posteriores al ataque, la idoneidad del instrumento utilizado, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurren los hechos, las partes del cuerpo buscadas para causar el daño, la intensidad de la agresión, entre otras.
En este caso específico, el agresor estaba bastante exaltado, energúmeno; su comportamiento agresivo era evidente y reflejaba que su intención no solo era causar un daño menor en el cuerpo de quien lo enfrentó. Muestra de ello se encuentra en que hizo varios lances con su machete contra su víctima, quien reaccionó cerrando la reja, recibiendo solo una herida en ese momento; situación ante la cual Davismar, en vez de cesar sus ataques, se retiró y regresó con un arma de fuego, acompañado de otro hombre armado (que no se identificó en la investigación) y ambos dispararon hacia el interior de la tienda en varias ocasiones, pero solo alcanzaron a herir a Rubiel en una pierna, sin poder matarlo, porque este reaccionó y ellos no pudieron ingresar al local.
Si hubiese querido solo herir, habría culminado su actuación cuando logró hacerlo con el machete. Si dos hombres disparan sendas armas de fuego de forma repetida hacia un lugar cerrado, en el que hay varias personas en un espacio reducido, en el que uno de los presentes está inicialmente a corta distancia de los atacantes, es porque tienen intención de matar, objetivo que, en este caso, no se logró por las circunstancias que se acaban de mencionar, ajenas a la voluntad de los agresores.
Por ello, la Sala comparte la calificación jurídica que se dio a los hechos en la sentencia de primera instancia. Dosificación punitiva Como la acción penal no puede continuarse en relación con el delito de Porte ilegal de arma de fuego por el que también fue condenado el procesado, la Sala debe redosificar la sanción para imponer solo la que corresponde a la tentativa de homicidio.
Para el efecto, como la individualización de la pena no fue cuestionada, se tendrá en cuenta que el Juzgado de primera instancia dispuso que por el delito de Homicidio tentado por el que es condenado el señor Henao corresponde imponerle 104 meses de prisión (8 años y 8 meses de prisión). La pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicos tendrá la misma duración, de conformidad con el artículo 52 del Código Penal.
La cantidad de la pena impuesta (superior 4 años de prisión) impide la concesión de la suspensión condicional de su ejecución, de conformidad con el artículo 63 del Código Penal. Es oportuno anotar que el señor Davismar Henao Montoya fue privado de su libertad por razón de este proceso en agosto doce (12) de dos mil once (2011), según consta en el acta de la audiencia de legalización de su captura, de la que no se allegó copia de la grabación (folio 6), y que el INPEC informó a esta Sala que el procesado se evadió del sitio de reclusión el nueve (9) de septiembre de dos mil trece (2013) --folio 157--.
Por tanto, se dispondrá su captura para que descuente la sanción impuesta. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior de Armenia, Quindío, Sala de decisión penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR PRESCRITA la acción penal en relación con el delito de Porte ilegal de arma de fuego por el cual fue acusado el señor Davismar Henao Montoya en el presente juicio. Por tanto, se DECRETA LA PRECLUSIÓN en este proceso en relación con ese ilícito.
SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia condenatoria de primera instancia emitida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia en contra del señor Davismar Henao Montoya, como penalmente responsable del delito de Homicidio (tentativa) cometido en perjuicio del señor Rubiel de Jesús Quintero Ceballos, con la MODIFICACIÓN en el sentido que se le imponen la pena principal de ocho (8) años y ocho (8) meses de prisión y la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicos por el mismo lapso.
TERCERO: Como el condenado no tiene derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, se ORDENA SU CAPTURA para que descuente la prisión en el establecimiento que señale el INPEC. Se tendrá como parte de la pena cumplida el tiempo en que permaneció en detención preventiva. Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación, el cual podrá interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta audiencia. Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA