CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA/Deber de probar según la naturaleza de la Litis. RESPONSABILIDAD BANCARIA CONTRACTUAL/Fraude a través del uso de tarjetas de crédito. PERJUICIOS MORALES/Pueden tener origen en el daño causado con el fraude. CONDENA EN COSTAS/Procedencia ante el éxito parcial de las pretensiones. “De otro lado, el artículo 177, ibídem (CPC), contiene con diáfana claridad el precepto que gobierna la carga probatoria, esto es, a quién le corresponde aportar la prueba de los hechos en discusión, y así nos impone: Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.
Así que las partes tienen la obligación de probar los basamentos fácticos que dan lugar a la aplicación de las premisas jurídicas que deriven en el decreto de sus aspiraciones. No obstante, también es verdad que en veces no toda la carga de la prueba recae sobre la parte que plasma sus afirmaciones, pues, paralelo a lo dicho, la norma reviste al juzgador del poder deber de hacerse, por su iniciativa, a las pruebas que conduzcan a encontrar la verdad necesaria para develar la contienda (Artículos 179 y 180 del C. de P. C.) y, a más de lo advertido, se ha de contemplar que en múltiples ocasiones el aporte de la prueba se torna por demás difícil, cuando no imposible, para uno de los extremos de la pendencia, en tanto que la otra parte tiene las herramientas y los medios idóneos para el efecto, y este es el punto en el que emerge la aceptada figura de la carga dinámica de la prueba, cuando la responsabilidad de la probanza corre de cuenta del sujeto procesal que tiene acceso a esos medios probatorios o cuenta con los instrumentos aptos para su logro. 2.6.- Es lo cierto que en la normativa actual, el régimen legal colombiano no cuenta con unas normas que de modo claro conduzcan a definir la responsabilidad que recae a las entidades bancarias o financieras en episodios como el estudiado.
De ahí que sean la jurisprudencia y la doctrina las que hayan incursionado en la temática, para adentrarse a establecer si la responsabilidad atribuible a los emisores de las tarjetas de crédito proviene de la actuación culpable o de los riesgos que ha generado con la oferta de su servicio. De elegirse la primera figura, la carga de la prueba recaería en la parte que endilga la actuación negligente y descuidada a la persona jurídica que otorga el crédito.
De ser lo segundo, esa dinámica comprometería a la imputada la tarea de acreditar que el hecho dañoso cuya indemnización se exige no nace del solo riesgo que abre el sistema burocrático, informático o tecnológico con los que opera sino que la ocurrencia obedece a la acción u omisión, culposa o dolosa, del propio usuario… se evidenció como gravemente indicador el hecho de que las pesquisas realizadas por el banco lo condujeran al reconocimiento espontáneo de que el sistema de red ofrecido por el emisor había sido vulnerado y por eso reembolsó algunos valores que se le achacaban a la demandante.
Así mismo, se tiene que, con posterioridad a la información que la damnificada dio al banco para que se tomaran las medidas preventivas de más defraudaciones, la entidad le emitió otro instrumento o tarjeta para que prosiga con el uso de su servicio, mas no precavió nuevos incidentes como los que la llevaron a elevar su inconformidad. Esta falta de precaución acentúa la responsabilidad del ente emisor, pues su omisión estaba precedida de una información idónea… De entrada, ya en la vía esclarecer el punto en consideración, sea de decir que las reglas de la experiencia, el sentido común y la lógica, nos enseñan que acontecimientos como los que sirvieron de fundamento a la demanda de suyo provocan una apreciable alteración anímica y reclaman la preocupación de la persona natural afectada y no solo despiertan sentimientos negativos nacidos en el episodio que la asalta sino las innumerables inquietudes que se abren ante sí por la urgencia de sacar tiempo de sus actividades rutinarias y habituales para atender este insuceso dada la necesidad de obtener seguridad en su manejo financiero, lo cual, sin duda, incide en la tranquilidad del usuario en virtud del choque emocional causado… en esa medida, fulgura sin ambages que la vicisitud que se derivó de la defraudación denunciada con arraigo en la tarjeta de crédito despuntó en vivencias de preocupación, aflicción, tristeza, angustia, llanto, depresión, aspectos todos que son ostensibles de la afectación moral que vive una persona y los que son detectables por cualquier persona de mediana inteligencia, sin que haya menester, como lo clama el apelante, que para su verificación se exija de un diagnóstico especializado, sicológico o siquiátrico, amén que las reglas de la experiencia y el sentido común, como ya se dijo, llevan a la Sala a la conclusión de que el cobro inexistente por fraudulento de una deuda no concertada o contraída generan los detallados cambios en el estado síquico de una persona… De otra parte, en el presente asunto, se considera que la cuantificación de la indemnización del daño, fue ponderada por la a quo dentro de márgenes plausibles que surgen del arbitrio legalmente permitido y en lo cual ha persistido la jurisprudencia y la doctrina, y la cifra que sobre esas bases impuso el fallo la Sala la estima razonable y congruente con el cuadro fáctico estudiado… Descendiendo al caso en discusión, se tiene que la jueza de instancia base condenó en costas parciales a la demandada, “por lo cual deberá pagar el 80% de ese concepto”, seguidamente fijó las agencias en derecho en el quantum que ponderó adecuado.
Al respecto, la Sala estima que la norma en cita (artículo 392 del C. de P. C) reclama que la condena en costas sea parcial cuando el logro de lo pretendido es igualmente parcial, mas no reza que deba hacerse una proporción entre monto monetario demandado y la cantidad finalmente obtenida, por lo que tal apreciación queda ligada al prudente arbitrio del funcionario judicial; bien distinto es que las agencias en derecho, que son uno de los componentes de las costas, tengan unas pautas de tasación que están contempladas en el acuerdo 1887 de 26 de junio de 2003, de LA SALA ADMINISTRATIVA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho”.” CITAS: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL.
M. P. WILLIAM NAMÉN VARGAS. 18 de septiembre de 2009. Referencia: 20001-3103-005-2005-00406-01; apartado 8.3. de la sentencia de 5 de agosto de 2014 de la SALA DE CASACIÓN CIVIL de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, con ponencia del Magistrado ARIEL SALAZAR RAMÍREZ con referencia SC10297-2014. SENTENCIA DE SEGUNDO GRADO - APELACIÓN PROCESO ORDINARIO DE RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL DEMANDANTE: CLAUDIA ROSALBA BERMÚDEZ CEBALLOS DEMANDADO: BANCOLOMBIA S.A. RADICACIÓN GENERAL: 63-001-31-03-003-2011-00216-01 RADICACIÓN TRIBUNAL: O308.
RADICACIÓN INTERNA: 157/15 TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA LABORAL Acta de discusión número 81 Armenia, diez de agosto de dos mil dieciséis La Sala emprende el estudio orientado a la solución de las apelaciones planteadas contra la providencia de 4 de junio de 2015 proferida por el JUZGADO CIVIL DEL CIRCUITO DE DESCONGESTIÓN DE ARMENIA dentro de la litis incoada por CLAUDIA ROSALBA BERMÚDEZ CEBALLOS versus BANCOLOMBIA S.A. 1.- ANTECEDENTES 1.1.- La demandante acudió a la jurisdicción civil a deprecar que se declare que su demandado es civil y contractualmente responsable del fraude cometido en las operaciones electrónicas realizadas con la tarjeta de crédito número 4099832381615996 que reemplazó a la 4099833826138578, ocurridas entre el 20 de septiembre y el 17 de octubre de 2007; que, en consecuencia, se condene al accionado al pago en su favor, a título indemnizatorio, de los perjuicios materiales y morales sufridos por ella, en la cuantía y conceptos que enlistó en el capítulo petitorio de la demanda, o, subsidiariamente, en las cuantías que se probaren en el proceso. 1.2.- Los hechos en los que apuntaló la demanda se pueden sintetizar así: a) Desde el 14 de mayo de 2004, CLAUDIA ROSALBA BERMÚDEZ CEBALLOS fue titular de la tarjeta de crédito que primero tuvo el número 4099836125800657 y luego el 4099833826138578, con afiliación inicial a CONAVI y luego a BANCOLOMBIA S.A.; b) Durante la vigencia de la mentada opción de crédito nunca rebasó su cupo, ni utilizó de medios electrónicos para sus negocios u operaciones ni tramitó avances en cajero automático; c) No obstante lo anterior, en la facturación entregada el 26 de octubre de 2007 aparecieron registrados movimientos que la demandante no había efectuado, tales como valores pagados por vía electrónica, avances tomados en cajero automático y compras en establecimientos de comercio; d) Conocido esto, el banco le informó de una clonación de tarjeta, bloqueó la cuenta, destruyó y sustituyó el plástico y su numeración; e) Con la nueva tarjeta ocurrieron iguales anomalías, pero el 11 de octubre de 2007 el banco hizo cinco reversiones y, a pesar de ello, siguió facturando un saldo a cargo de la actora que periódicamente causaba intereses.
A más de lo dicho, la demanda expuso los hechos y omisiones en que, según acusó, incurrió el Bancolombia y las respuestas dadas por el ente financiero a la reclamante. Enunció los daños morales padecidos y entre los materiales provocados con el actuar del demandado, el libelo introductorio mencionó el cierre del establecimiento de comercio “Sagitario’s Peluquería Variedades” de propiedad de la demandante. 1.3.- Admitida la demanda y puesta en traslado al accionado, éste respondió oponiéndose a las pretensiones formuladas y, en cuanto a los hechos, dijo, en general, que no son ciertos o no le constan y que se remite a los documentos producidos por el banco.
Como excepciones de mérito propuso las que llamó INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL e INEXISTENCIA DE PERJUICIOS A FAVOR DE LA DEMANDANTE. 1.4.- Cursadas las etapas procesales, el litigio llegó al fallo que denegó las excepciones alegadas y declaró civil y contractualmente responsable a BANCOLOMBIA S.A. por el incumplimiento del contrato de tarjeta de crédito celebrado con CLAUDIA ROSALBA BERMÚDEZ CEBALLOS; también condenó al demandado a pagar perjuicios morales y costas procesales a favor de la actora y, marginalmente, desechó la objeción propuesta contra el dictamen pericial.
Para arribar a la reseñada conclusión, la jueza de primer grado, tras evocar las citas legales y jurisprudenciales que consideró oportunas, reflexionó así respecto del caso en concreto: Encontró probado el contrato de suministro de préstamos de dinero brindado por BANCOLOMBIA S.A. a la demandante mediante el uso de una tarjeta de crédito con cupo limitado.
Al discernir sobre la responsabilidad que pudiere recaer sobre el banco accionado, halló demostrado el incumplimiento del banco demandado al deber de custodia y seguridad de las transacciones realizadas con las tarjetas de crédito números 4099833826138578 y 4099832381615996; pues, del examen probatorio infirió que los movimientos irregulares que desembocaron en esta litis, escaparon de la costumbre o “hábitos de comportamiento que tenía la reclamante en la utilización de la tarjeta de crédito”, manifestados en que los pagos en efectivo siempre los realizó en la sede de la entidad financiera, nunca utilizó avances o retiros de efectivo ni sobrepasó en exceso el cupo asignado, lo que contrasta con los comportamientos evidenciados en los extractos visibles a folios 13 a 18 del cuaderno 1, tomo 1., donde se constatan pagos o abonos al crédito rotatorio efectuados por medios electrónicos, uso de los retiros mediante avances en los montos máximos permitidos.
Igualmente, consideró que sí hubo incumplimiento al deber de custodia del banco, puesto que de los escritos obrantes a folios 164 a 168, ibídem, extrajo que, contrario a lo alegado por la corporación demandada, hubo fraude electrónico en el evento estudiado, ya que en el antedicho documento el banco aceptó la ocurrencia de pagos electrónicos no autorizados por los cuentahabientes que fueron abonados a los préstamos de la reclamante; asimismo, aceptó que no se pudo obtener el comprobante o voucher de compra por parte de la red de establecimientos afiliados en los que se hicieron algunas de las adquisiciones no consentidas por la suplicante, de lo cual dedujo que no pudo establecerse que las mismas las hubiere realizado la demandante.
Del mismo modo encontró evidentes las reversiones de pagos que tuvo que hacer el banco –fl. 17 cdno. 1 tomo 1- a partir del 11 de octubre de 2007, lo que dejaba claras las irregularidades que se estaban presentando; sin embargo, el ente de crédito permitió que la tarjeta se siguiera utilizando de manera indebida, y persistió en afirmar que NO se había presentado ningún engaño que vulnerara los sistemas de seguridad del banco; incluso cayó en contradicciones cuando afirmó que los pagos se hicieron mediante cheques que, al resultar sin fondos, fueron devueltos, para luego exponer que sí fueron realizados a través de cuentas bancarias de otros clientes por el canal audio sucursal telefónica, de la cual tiene dominio el banco, y, además, sobre personas con cuentas del establecimiento bancario aquí involucrado.
Igualmente, la sentenciadora constató que no había demostración de un manejo descuidado o negligente de su tarjeta por la actora; y, al contrario, comprobó buen manejo del producto y cumplimiento en los pagos, y denotó diligencia cuando, al enterarse de la anomalía, dio aviso inmediato a la entidad cual se acreditó a fl. 12 cdno. 1 tomo 1.
En lo que hace a la existencia de perjuicios materiales, la juzgadora estimó que no está probado que la reclamante hubiera desembolsado o erogado suma alguna de dinero a favor de Bancolombia por concepto de las cantidades que provocan la discordia y que, además, no se demostró siquiera que esa entidad haya iniciado proceso ejecutivo alguno tendiente al cobro de ese dinero, o que se le hubieren embargado bienes para asegurar ese pago.
Por tanto, el despacho no halló probado el daño aducido por esa causa. De otra parte, aunque la juzgadora encontró demostrado el cierre del establecimiento de comercio de propiedad de la demandante, no constató la relación de causalidad entre la conducta imputada a la persona jurídica demandada y la clausura del negocio “Sagitario’s Peluquería Variedades”, pues no se pudo determinar cómo el informe negativo a las centrales de riesgo no le permitió seguir financiando su establecimiento, puesto que no se demostró que ese crédito rotativo lo usara para adquirir los bienes o pagar los salarios en el desarrollo de esa actividad mercantil.
En lo que atañe a los perjuicios morales, los encontró causados y enraizados en los reportes negativos y de mora remitidos por las centrales de riesgo, en la cancelación de la tarjeta de crédito por mal manejo y que se produjo el sentimiento de pesar, tristeza y congoja en la reclamante por el problema del fraude electrónico perpetrado en su cuenta de crédito. 1.5.- Los extremos de la contienda apelaron en los puntos y con los sustentos que en seguida se condensan: 1.5.1.- El mandatario judicial de la demandada mostró su inconformidad respecto a la responsabilidad achacada al banco por incumplimiento del deber de custodia y seguridad de las transacciones de la tarjeta de crédito de la actora.
En su protesta dijo que: a) “no es posible jurídica y legalmente, que un fallo judicial se sustente en una comparación de hábitos de uso de una tarjeta de crédito”, y, b) que “En cuanto a los literales b) y c), relacionados con la aceptación del banco de las irregularidades presentadas en la cuenta relacionada con la tarjeta de crédito de la demandante, ello no puede ser fundamento de un fallo de declaración de incumplimiento, pues la reversión de pagos, antes por el contrario, es la prueba de la buena fe y confianza que el banco deposita en sus clientes, debido a que realizó la investigación correspondiente y asumió que existían unos errores en las transacciones, corrigiendo de manera oportuna las inexactitudes cometidas, a partir del 11 de octubre de 2007”.
La protesta, igualmente, se extendió a los perjuicios morales materia de la indemnización ordenada y para controvertirlos señaló que las pruebas recaudadas “no pueden ser base seria de una condena en perjuicios morales pues no existe certeza de cuáles fueron las causas de esa tristeza, depresión y angustia; si fue por el problema con BANCOLOMBIA o con otra persona; amén que ninguno de los testigos allegados es profesional en temas sicológicos o siquiátricos que pudieran tener conocimiento sobre el grado de afectación que tuvieron esos hechos en el interior de la actora.” Finalmente, el censor reprochó la fijación de costas a cargo de la parte vencida en un porcentaje igual al ochenta por ciento, cuando, según sus observaciones, no alcanzaba más que al 5.7% de las pretensiones reconocidas en la sentencia, pues el éxito de la demanda fue parcial. 1.5.2.- El mandatario judicial de la actora también protestó y deprecó que se adicione la sentencia “a fin de que se reconozcan los perjuicios materiales causados” y se condene al pago de los mismos.
Arguyó el apelante que sí hay relación de causa y efecto entre la culpa de Bancolombia y el cierre del establecimiento de comercio. Para el recurrente, ninguna duda existe respecto de que el fin de las actividades comerciales de la actora surgió del problema que se suscitó con la tarjeta de crédito de la demandante y por una conducta atribuible a Bancolombia en razón del fraude cibernético cometido contra éste, pero que trasladó a su tarjeta–habiente y adujo que para su acreditación era necesario que se examinaran en conjunto todas las razones que tuvo la demandante para el cierre de la peluquería y no limitarse al reporte de data crédito y a la amenaza del embargo, añadiendo que todos los acontecimientos y circunstancias que no fueron tenidos en cuenta en la sentencia y que de haberlo hecho habría llegado a la conclusión correcta, son: a) imputarle a su cargo las sumas de dinero producto de debitaciones fraudulentas de las cuentas de otros clientes de Bancolombia; b) la denuncia penal directa y precisa contra la demandante; c) la amenaza de embargo de su establecimiento de comercio; d) el testimonio de CLAUDIA PATRICIA VALENCIA, quien señaló: “yo tuve que salir de ahí porque ella se vio obligada a cerrar la peluquería por los problemas de la tarjeta de crédito de Bancolombia y el data crédito, que le iban a embargar, entonces todos tuvimos que salir del trabajo”; y, e) la parte demandada no controvirtió la causa del cierre de la peluquería y ni siquiera contrainterrogó a los testigos. 2.- CONSIDERACIONES 2.1.- La Sala estima que están satisfechas las condiciones de legalidad que atañen al proceso para su cabal constitución y correcto desenvolvimiento, pues estamos en presencia de demanda en forma, que se rituó por el debido proceso, las partes ostentan capacidad sustancial y procesal y el trámite se ha conducido por autoridad judicial competente y esta Sala tiene atribución para conocer de la apelación. No se avizoran, además, causales de nulidad que vicien el trámite. 2.2.- Antes de plantear los problemas jurídicos que se resolverán en este fallo, es de resaltar que la segunda instancia tiene por lindes las acusaciones que a la providencia de primer grado le endilgan los recurrentes.
En esa medida, en el sub lite observamos que la parte demandante se duele únicamente de la adversidad con que corrió su aspiración de obtener indemnización por los perjuicios materiales que pregona haber sufrido por causa de los hechos señalados en la demanda. Por su parte, la demandada se quejó de la conclusión a la cual arribó la juzgadora, en tanto tuvo por existente la responsabilidad del banco en la pendencia por incumplimiento del deber de custodia y seguridad de las transacciones efectuadas con la tarjeta de crédito de la actora; además, se dolió de las condenas impuestas por los conceptos de perjuicios morales y costas procesales, la primera por no encontrarlos probados y las segundas porque no guardan proporción con la prosperidad apenas parcial de las pretensiones invocadas. 2.3.- En ese contexto, los problemas jurídicos que emergen de las protestas objeto de estudio son, en orden lógico, establecer, primero, si el banco es responsable por los daños alegados por la demandante dentro del desarrollo contractual que tuvo lugar a partir del uso de la tarjeta de crédito asignada a la actora; segundo, si en el sub lite existe prueba que lleve a concluir un fundamento que de piso a la condenación por los perjuicios morales inferidos a la demandante, y, tercero, si en el sub examine hace presencia prueba suficiente e idónea para imponer condena por los perjuicios materiales pretendidos.
Por último, se dilucidará el problema que surge de la condena en costas, que, a ojos del impugnante, es desproporcionada frente al éxito apenas parcial de la demanda. 2.4.- El asunto que nos concita, corresponde al desarrollo de un contrato bancario, a través del cual la entidad financiera emitió una tarjeta de crédito a la usuaria demandante para que con ella pudiera hacer adquisiciones en establecimientos adheridos o afiliados, obtuviera crédito rotativo en dinero efectivo, hiciera uso de cajeros automáticos, en las sedes físicas del ente y dispusiera de accesos telefónicos, virtuales (internet) y móviles.
A tal efecto, la actora suscribió un contrato de adhesión preelaborado por la emisora. Dentro del desarrollo de este contrato la tarjeta habiente asumió el compromiso de hacer un manejo cuidadoso de la tarjeta plástica que se le entregó y guardar con celo las claves de acceso y, a su turno, el ente emisor se obligó a brindarle un amplio esquema de personas naturales o jurídicas afiliados o adheridos que le ofrecieran atención en las operaciones comerciales y la posibilidad de obtener créditos o compras en locales físicos, por vía telefónica o por red informática, pero todo dentro de un sistema que garantizara la seguridad en las transacciones, ya que implican movimiento de dinero en efectivo, al tratarse de un medio de pago. 2.5.- En otra arista del estudio ha de memorarse que, siguiendo el contenido del artículo 174 del C. de P. C., vigente a la fecha de pronunciamiento del fallo escrutado, toda decisión que adopte el juzgador debe estar basada en las pruebas legal y oportunamente traídas al proceso y que obren en el expediente; lo anterior contrae que el fundamento de una resolución judicial está en los medios probatorios que se han recaudado a lo largo del proceso en las oportunidades previstas para ello, descartándose así que las decisiones se tomen con el parecer arbitrario del fallador valido de conjeturas o suposiciones.
De otro lado, el artículo 177, ibídem, contiene con diáfana claridad el precepto que gobierna la carga probatoria, esto es, a quién le corresponde aportar la prueba de los hechos en discusión, y así nos impone: Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Así que las partes tienen la obligación de probar los basamentos fácticos que dan lugar a la aplicación de las premisas jurídicas que deriven en el decreto de sus aspiraciones.
No obstante, también es verdad que en veces no toda la carga de la prueba recae sobre la parte que plasma sus afirmaciones, pues, paralelo a lo dicho, la norma reviste al juzgador del poder deber de hacerse, por su iniciativa, a las pruebas que conduzcan a encontrar la verdad necesaria para develar la contienda (Artículos 179 y 180 del C. de P. C.) y, a más de lo advertido, se ha de contemplar que en múltiples ocasiones el aporte de la prueba se torna por demás difícil, cuando no imposible, para uno de los extremos de la pendencia, en tanto que la otra parte tiene las herramientas y los medios idóneos para el efecto, y este es el punto en el que emerge la aceptada figura de la carga dinámica de la prueba, cuando la responsabilidad de la probanza corre de cuenta del sujeto procesal que tiene acceso a esos medios probatorios o cuenta con los instrumentos aptos para su logro. 2.6.- Es lo cierto que en la normativa actual, el régimen legal colombiano no cuenta con unas normas que de modo claro conduzcan a definir la responsabilidad que recae a las entidades bancarias o financieras en episodios como el estudiado.
De ahí que sean la jurisprudencia y la doctrina las que hayan incursionado en la temática, para adentrarse a establecer si la responsabilidad atribuible a los emisores de las tarjetas de crédito proviene de la actuación culpable o de los riesgos que ha generado con la oferta de su servicio. De elegirse la primera figura, la carga de la prueba recaería en la parte que endilga la actuación negligente y descuidada a la persona jurídica que otorga el crédito.
De ser lo segundo, esa dinámica comprometería a la imputada la tarea de acreditar que el hecho dañoso cuya indemnización se exige no nace del solo riesgo que abre el sistema burocrático, informático o tecnológico con los que opera sino que la ocurrencia obedece a la acción u omisión, culposa o dolosa, del propio usuario. En el caso de ahora, aparece diáfano que la defraudación de que habla la foliatura, hunde sus causas en el riesgo propio de la actividad económica generada por el banco y este último no ha propiciado su develación. Veamos: la usuaria puso en conocimiento que su tarjeta de crédito fue utilizada por personas distintas a ella, para realizar operaciones comerciales de las cuales no llegó a tener conocimiento sino cuando la firma bancaria le hizo llegar los extractos de los movimientos crediticios.
Puso de relieve, desde el albor de su demanda, que las transacciones financieras de las que se queja, escapan a sus hábitos de uso de su derecho a obtener el crédito y eso quedó ostensiblemente probado con el cúmulo de extractos que se aportaron al plenario, los que no se han desconocido por el demandado. Ante lo probado por la demandante, la parte demandada no esmeró su esfuerzo para despejar que los movimientos bancarios y financieros que se denunciaron como extraños y anómalos provinieran de la misma actora, y se abstuvo de traer los comprobantes de las compras realizadas en unos establecimientos de comercio, estando dentro de su órbita y capacidad el procurarlos, en contraste con la imposibilidad de hacerlo de parte de la promotora de este litigio.
Igualmente, se evidenció como gravemente indicador el hecho de que las pesquisas realizadas por el banco lo condujeran al reconocimiento espontáneo de que el sistema de red ofrecido por el emisor había sido vulnerado y por eso reembolsó algunos valores que se le achacaban a la demandante. Así mismo, se tiene que, con posterioridad a la información que la damnificada dio al banco para que se tomaran las medidas preventivas de más defraudaciones, la entidad le emitió otro instrumento o tarjeta para que prosiga con el uso de su servicio, mas no precavió nuevos incidentes como los que la llevaron a elevar su inconformidad.
Esta falta de precaución acentúa la responsabilidad del ente emisor, pues su omisión estaba precedida de una información idónea. En la medida de las reflexiones anteriores, la Sala concluye en confirmar la responsabilidad que la a quo constató configurada sobre el banco demandado. 2.7.- Decantado lo anterior, que es la médula de las indemnizaciones deprecadas, pásase a dilucidar lo que corresponde a los perjuicios morales que fueron fulminados en contra del accionado.
En lo que hace al daño moral citamos como pertinente el siguiente criterio jurisprudencial emanado de Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia: “2. El daño moral, configura una típica especie de daño no patrimonial consistente en quebranto de la interioridad subjetiva de la persona y, estricto sensu, de sus sentimientos y afectos, proyectándose en bienes de inmesurable valor, insustituibles e inherentes a la órbita más íntima del sujeto por virtud de su detrimento directo, ya por la afectación de otros bienes, derechos o intereses sean de contenido patrimonial o extrapatrimonial.
El ordenamiento jurídico en cuanto base estructural indisociable de un orden justo, la paz, la justicia y la armónica convivencia en la vida de relación, encuentra por centro motriz al sujeto de derecho, sea físico, ora jurídico, dotado de personificación normativa, derechos e intereses, libertades, garantías, y deberes. El sujeto iuris, es summa de valores disímiles dignos de reconocimiento y tutela, cuya lesión entraña la responsabilidad de quien lo causa, o sea, el deber legal de repararlo.
(…).” 2.8.- De entrada, ya en la vía esclarecer el punto en consideración, sea de decir que las reglas de la experiencia, el sentido común y la lógica, nos enseñan que acontecimientos como los que sirvieron de fundamento a la demanda de suyo provocan una apreciable alteración anímica y reclaman la preocupación de la persona natural afectada y no solo despiertan sentimientos negativos nacidos en el episodio que la asalta sino las innumerables inquietudes que se abren ante sí por la urgencia de sacar tiempo de sus actividades rutinarias y habituales para atender este insuceso dada la necesidad de obtener seguridad en su manejo financiero, lo cual, sin duda, incide en la tranquilidad del usuario en virtud del choque emocional causado.
Sumado a lo dicho, se tiene que al legajo se acopiaron las declaraciones de testigos que en su orden expusieron, en lo pertinente a este capítulo, como se pasa a resumir: La testigo ELIANA CRISTINA GRANADOS TORO, contó que antes de los episodios de la tarjeta de crédito a ella, la demandante, se la veía muy contenta con su negocio, y que, a partir de eso, “Lógicamente a ella se le notaba triste preocupada aunque sea una mujer muy valiente todos los problemas con esa tarjeta la tenían muy afligida igual que le preocupaba mucho la incertidumbre de lo que pasaría con los trabajadores (…)”; luego agregó “Ella por la misma preocupación se veía muy angustiada y deprimida”, en seguida añadió ”a ella le cambio la vida por ese problema de ser una persona estable activa alegre paso a ser una persona afligida triste callada su vida social también se afectó.” La declarante CLAUDIA PATRICIA VALENCIA, mencionó que, a raíz del asunto de las tarjetas de crédito, “Ella se encerró y tuvo episodios de depresión y angustia”, comentó que “ella fue demandada por un señor de Cartagena penalmente por hurto relacionado con la tarjeta de crédito de Bancolombia eso a ella le afectó demasiado anímicamente, se veía angustiada lloraba demasiado eso fue terrible”.
La deponente MARIA LIDA CEBALLOS, madre de la demandante, narró que por ese problema vio a su hija muy triste, angustiada, lloraba mucho, y agregó que “Yo se que ella estuvo muy deprimida que recibió medicamentos para los nervios y también presento problemas de salud como dolores de cabeza fuertes que aun persisten y con frecuencia se ve muy enferma,” Al analizar las declaraciones referidas, la Sala les da plena credibilidad, aún al testimonio de la madre de la demandante, muy a pesar de denotar en sus dichos su inclinación por favorecer a la actora, por cuanto todos los testigos que las brindaron hicieron saber las razones de su conocimiento, son coherentes, contestes entre sí y sin otro interés que dar fe de lo que percibieron de manera directa respecto de lo que les fue preguntado; en esa medida, fulgura sin ambages que la vicisitud que se derivó de la defraudación denunciada con arraigo en la tarjeta de crédito despuntó en vivencias de preocupación, aflicción, tristeza, angustia, llanto, depresión, aspectos todos que son ostensibles de la afectación moral que vive una persona y los que son detectables por cualquier persona de mediana inteligencia, sin que haya menester, como lo clama el apelante, que para su verificación se exija de un diagnóstico especializado, sicológico o siquiátrico, amén que las reglas de la experiencia y el sentido común, como ya se dijo, llevan a la Sala a la conclusión de que el cobro inexistente por fraudulento de una deuda no concertada o contraída generan los detallados cambios en el estado síquico de una persona.
Evidentemente, la situación que se analiza ahora no concuerda con los parámetros fácticos y jurídicos que se contemplaron al estudiar el precedente manado de este mismo despacho en el asunto al que mencionan los sustentos del recurso que estamos desatando. Véase cómo en el caso evocado por el apelante, el pretensor se apoyó en un único testigo de cuyos dichos no se obtuvo precisión en cuanto a la época en que ocurrió el objeto de su relato, ni se dieron datos que den mayor explicitud a las afirmaciones en las que entró en la contradicción que condujo a la jurisdicción a restarle credibilidad.
De otra parte, en el presente asunto, se considera que la cuantificación de la indemnización del daño, fue ponderada por la a quo dentro de márgenes plausibles que surgen del arbitrio legalmente permitido y en lo cual ha persistido la jurisprudencia y la doctrina, y la cifra que sobre esas bases impuso el fallo la Sala la estima razonable y congruente con el cuadro fáctico estudiado.
En virtud de lo elucidado se mantendrá en firme la resolución que asumió la sentenciadora de primer grado al analizar este capítulo de la contienda. 2.8.- Compete, en las líneas que subsiguen en este epígrafe, determinar si en el sub examine hace presencia prueba suficiente e idónea para imponer condena por los perjuicios materiales pretendidos y, en particular, la relación causal entre el daño aducido con los hechos que propiciaron esta demanda, cuya responsabilidad recae en el demandado.
La actora, al estructurar el escrito introductorio hizo saber que, con antecedencia a los hechos que acaecieron en derredor de la defraudación gestora de la controversia, era dueña de la “Peluquería Sagitario’s Variedades” dedicada a prestar servicios de estética, compra y venta de productos cosméticos y de belleza en general, la cual fue cerrada con causa en “Todas estas situaciones derivadas de ese fraude electrónico”, por lo que se tuvo que despedir a sus colaboradores.
No obstante, esta afirmación carece de la explicación necesaria que ilustre la relación causa efecto, de la que de manera necesaria e ineludible la Sala pueda desprender que los hechos y circunstancias atinentes a las anormalidades sucedidas con el uso de su tarjeta de crédito conllevaron inexorablemente al cierre del comercio de su propiedad en el cual laboraba.
La Corporación no deja de apreciar que una y otra situación son concomitantes, pero no encuentra razones que obliguen a inferir que las discusiones bancarias contraigan por sí mismas la clausura de la empresa. Es notable que la misma narrativa de la demanda no afirme que el giro comercial al que se dedicaba y los nexos laborales que la empresaria tenía con sus dependientes, se viera ligado a los endeudamientos que pudiera obtener de su contrato de crédito rotativo contraído con el banco demandado, ni exhibe que alguno de sus proveedores haya roto los nexos mercantiles con la demandante a raíz de los acontecimientos controvertidos; tampoco se afirmó siquiera que la actora haya visto menguada su puntualidad mercantil y dejado de cubrir sus obligaciones con surtidores y empleados ni que las finanzas del establecimiento se hubieren deteriorado o que su clientela se hubiere ahuyentado con tal causa.
En suma, no se otea sustento, al menos, enunciativo de la vinculación causa-efecto entre el episodio crediticio con la clausura del establecimiento de comercio, del que se busca obtener indemnización resarcitoria. Consecuentemente, si no hay afirmaciones en la dirección que se ha dicho y se echan de menos, no puede hablarse de pruebas que soporten lo que no se ha pregonado.
Cabe anotar, que los medios probatorios que se recaudan en un debate judicial tienen por oriente y fin la demostración de los hechos y presupuestos fácticos que soportan los pedimentos que se han elevado. El soporte de la apelación aplicó su esfuerzo a nutrir la conjetura pero no a poner visible el lazo causal que se añora. Sea de decir, que la Corporación hace el repaso correspondiente de las pruebas que según las alegaciones del confutador dejaron de ser observadas por la a quo, pero no encuentra lo que el alegante edificó en su afán de sacar avante sus pretensiones.
De la exploración que se hace del probatorio, surge más la convicción de que el cese de actividades comerciales se arraigó en la decisión particular y personal de la demandante, que en la controversia crediticia que surgió con el banco. La testigo ELIANA CRISTINA GRANADOS TORO, dijo, en lo que hace a este tema, que “ella me conto que ya tenía problemas económicos a raíz de lo de la tarjeta porque ya figuraba en data crédito, tenía una demanda, todo eso se vio reflejado en que la peluquería desmejorara y ella tuvo que cerrarla”.
La declarante CLAUDIA PATRICIA VALENCIA, respecto del punto mencionó, sin mayores detalles, que “ella se vio obligada a cerrar la peluquería por los problemas por la tarjeta de crédito de Bancolombia, por el data crédito que le iban a embargar entonces todos tuvimos que salir del trabajo.” La deponente MARIA LIDA CEBALLOS, madre de la demandante, narró respecto de lo averiguado que “(…) ella tenía una peluquería muy buena aquí en Circasia, la peluquería se fue a pique porque como quedo reportada en data crédito por lo de la tarjeta no tuvo como seguir surtiendo la peluquería y asumiendo los costos de las mismas, tuvo que cerrarla (…)” Más adelante afirmó: “ella si tuvo mucha afectación porque ella vivía de la peluquería y la tuvo que cerrar, perdió todos los créditos que tenía y no pudo volver a trabajar aparecía en data crédito (…)”.
El testigo ATANAEL ANTONIO GRANADA SÁNCHEZ, contador, vino únicamente a hablar del punto relativo a los balances que precedieron a la época en que se suscitó la dificultad crediticia que se estudia y nada nos dice de la incidencia contable, económica y financiera de la empresa para la época en que se pudieran detectar los efectos de esta vicisitud.
Visto lo anterior, las versiones testimoniales recabadas a instancias de la actora, se halla como cierto que el cierre de la empresa coincide con la época de las dificultades afrontadas con el ente bancario accionado, y se dice que la propietaria de ese establecimiento perdió sus créditos; sin embargo, en ninguna parte del expediente aflora prueba de que CLAUDIA ROSALBA BERMÚDEZ en realidad haya tramitado sin éxito una solicitud de crédito ante un ente bancario o financiero o ante persona particular, o que los proveedores de insumos le hayan dejado de entregar productos a crédito.
No está por demás decir que la testigo ELIANA CRISTINA GRANADOS TORO, tomó su conocimiento de lo que le contó la demandante al respecto, por lo que su dicho pierde credibilidad en este punto; la declarante CLAUDIA PATRICIA VALENCIA, hizo alusión a que la causa del cierre fue el temor a un embargo, el cual nunca tuvo lugar en la realidad y por el reporte de data crédito que ninguna influencia determinante puede tener en relación a un negocio estable y aprestigiado como el que se visualiza de los mismos dichos de las deponentes.
La testigo MARIA LIDA CEBALLOS, madre de la demandante, fincó el motivo del cierre en el reporte de data crédito y en la pérdida de los créditos, frente a lo cual se tiene, como quedó dicho atrás, que lo primero no se presentó como de capital incidencia y lo segundo no se demostró ante quienes pretendió conseguir créditos que le resultaran denegados con causa en el incidente vivido con el banco.
Frente a los hechos y circunstancias que el apelante reprochó a la a quo como soslayados, la Corporación estima que esos factores no alteran las resultas del primer grado. Veamos: la imputación de sumas dinerarias fraudulentas a cargo de la accionante son justamente lo que trae esta deliberación y por sí misma no conlleva el quiebre de una empresa; de igual manera, la denuncia penal que se endilgó contra ella tiene un cauce independiente de estas actuaciones y conforme a las resultas de esa indagación punitiva la encartada podrá emprender las acciones que esa misma denuncia provoque; de otra parte, la amenaza de embargo no va a desquiciar el ritmo normal de un establecimiento de comercio, pues, de probarse infundado, ilegítimo o injusto el temido embargo, la persona que lo hubiere deprecado debería pagar los perjuicios que esa cautela provoque; no obstante, la actitud de cerrar el establecimiento ante un temor de embargo perfila una actitud elusiva que transita por los límites de figuras jurídicas que, cuando menos, alentarían investigaciones reprensoras.
En lo que hace al testimonio de CLAUDIA PATRICIA VALENCIA y de las demás deponentes ya quedó estudiada la valoración que esta Sala les otorga. El comportamiento procesal de la demandada respecto de este punto en nada influye en lo tocante a la decisión confutada, por cuanto es la parte la que por una u otra razón pasa por alto pronunciarse o contradecir alguna afirmación de su oponente o deja de hacer preguntas a los testigos de la parte contraria.
Eso no transforma la realidad que ha sido vislumbrada por la a quo y por esta Sala, esto es: no existe nexo causal entre los hechos que generaron la litis y el cierre del negocio del que era titular del dominio la demandante. En el orden de reflexiones que ha quedado plasmado, la Corporación comparte la conclusión de la a quo en relación a la falta de acreditación del nexo causal entre el problema bancario ocurrido a la actora y el cierre de su negocio. 2.9.- La accionada también protestó respecto las costas impuestas en el fallo impugnado, al estimar que si el éxito de la acción fue parcial, éstas no pueden ascender al 80% decretado por la juzgadora sino únicamente hasta el 5.7%, que deriva de la proporción que se liquida al comparar la cuantía de las pretensiones deprecadas con la cuantía de la condena fulminada, apegándose para soportar la censura en el contenido de la regla 6 del artículo 392 del C. de P. C. Y es que, ciertamente, el triunfo del demandante se patentizo en la declaración de responsabilidad civil contra el BANCOLOMBIA S. A., en la condena a perjuicios morales y al pago de las costas, al paso que fue vencido en lo que hace a los perjuicios materiales.
Para elucidar el reproche propuesto, es del caso memorar el contenido del artículo 392 del C. de P. C., que en el ordinal 1, modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010 contemplaba, en lo pertinente, que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, en tanto que el ordinal 6 rezaba que en caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podría abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. Descendiendo al caso en discusión, se tiene que la jueza de instancia base condenó en costas parciales a la demandada, “por lo cual deberá pagar el 80% de ese concepto”, seguidamente fijó las agencias en derecho en el quantum que ponderó adecuado.
Al respecto, la Sala estima que la norma en cita reclama que la condena en costas sea parcial cuando el logro de lo pretendido es igualmente parcial, mas no reza que deba hacerse una proporción entre monto monetario demandado y la cantidad finalmente obtenida, por lo que tal apreciación queda ligada al prudente arbitrio del funcionario judicial; bien distinto es que las agencias en derecho, que son uno de los componentes de las costas, tengan unas pautas de tasación que están contempladas en el acuerdo 1887 de 26 de junio de 2003, de LA SALA ADMINISTRATIVA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho”.
En el caso de hoy, la Corporación observa que el porcentaje que imprimió la jueza de base es adecuado y lo confirma, como quiera que tiene presente que el éxito de la demanda alcanzó a la declaración principal de responsabilidad y a los perjuicios morales demandados, quedando únicamente por fuera y en derrota las aspiraciones elevadas bajo el rótulo de perjuicios materiales. 3.- DECISIÓN: Del despliegue argumentativo plasmado en antes, se deriva la confirmación íntegra de la sentencia, como se hará en seguida. 4.- COSTAS: Ante el fracaso conjunto de las apelaciones de los contendientes, la Sala no fulminará costas en esta instancia.
RESUELVE
Primero: CONFIRMAR la sentencia proferida el 4 de junio de 2015 por el JUZGADO CIVIL DEL CIRCUITO DE DESCONGESTIÓN DE ARMENIA, dentro del proceso de responsabilidad civil contractual propuesto por CLAUDIA ROSALBA BERMÚDEZ CEBALLOS versus BANCOLOMBIA S.A. Segundo: sin costas en esta instancia. Tercero: una vez ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al juzgado de origen (O a aquel que haya recibido el expediente después de la supresión del juzgado en el que se tomó la decisión examinada), previas las constancias de ley.
Notifíquese y cúmplase, Los Magistrados: MARCOS ISAÍAS RAMÍREZ LUNA LUIS FERNANDO SALAZAR LONGAS JORGE ARTURO UNIGARRO ROSERO